CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN DISCRECIONAL 16935 NESTOR ALFONSO RICO RICO PAGE 31 CASACIÓN DISCRECIONAL 16935 NESTOR ALFONSO RICO RICO Proceso No 16935 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 038. Bogotá D.C., marzo veintisiete de dos mil tres. VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación de carácter discrecional interpuesto por el defensor del procesado NESTOR ALFONSO RICO RICO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá el 8 de julio de 1999, mediante la cual fue condenado a la pena principal de 32 meses de prisión al encontrarlo responsable del delito de estafa en calidad de autor, decisión que modificó el fallo dictado el 26 de abril de 1999 por el Juzgado 67 Penal Municipal de la misma ciudad, que lo había condenado a la pena principal de 3 años de prisión por el punible indicado.
Es pertinente señalar, que esta Sala concedió el recurso de casación discrecional con el fin de establecer si fueron violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del procesado, y para hacer precisiones en punto de la inactividad o silencio del defensor como estrategia defensiva o como simple negligencia. El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal sugiere en su concepto casar el fallo impugnado y declarar la nulidad de la actuación desde que el procesado fue declarado persona ausente, por considerar que se violó su derecho a la defensa material y a la defensa técnica.
HECHOS Fueron adecuadamente sintetizados en el fallo de segundo grado así: “ El 17 de Agosto de 1995, la señora Martha Inés Mejía se presentó a la Concesionaria “Andino Automotriz Ltda” de la Cra. 7 No. 51 A – 16 donde estableció contacto con Nestor Alfonso Rico Rico quien para entonces se mostraba como gerente suplente de la compañía, con el fin de adquirir un vehículo automotor.
Explicados los pormenores de la negociación, la denunciante entregó tres abonos discriminados así: la suma de $1.000.000 representados en un título valor; la suma de $1.280.000 y finalmente la cantidad de $5.000.000, bajo la promesa expresa de que se le había adjudicado el vehículo Renault 9 modelo 1996, tipo taxi, color amarillo No. de chasis CL326288 por la suma global de $11.518.773 y como comprobación se le entregó copia de la factura de compra No. 4702 de la Concesionaria “Sincramotor”; sin embargo al cabo de tres meses aproximadamente y no obstante de manera reiterativa la quejosa reclamaba al implicado la entrega real y material del automotor, a finales del citado año de 1995, el Concesionario Andino Automotriz Ltda cerró sus puertas al público y desapareció sin explicación alguna ”.
ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia presentada por Martha Inés Mejía, la Fiscalía 89 Local de Bogotá dispuso adelantar la correspondiente indagación previa el 11 de abril de 1996 y el 19 de julio siguiente profirió resolución de apertura de la instrucción, en la cual ordenó vincular mediante indagatoria a NESTOR ALFONSO RICO y otra persona, enviándole comunicaciones para tal efecto a la carrera 4 No. 18 – 80 oficina 1801 y a la carrera 7 No. 63 – 38 de esta ciudad, que fueron devueltas por no existir la dirección y no existir el número, respectivamente (fol. 69, 71 y 73).
Con el propósito de escuchar en indagatoria a RICO RICO, la Fiscalía libró orden de captura en su contra el 4 de septiembre de 1996, en la cual relacionó como dirección residencial la carrera 7 No. 64 – 38 de Bogotá; esta orden fue cancelada el 8 de octubre del mismo año. Posteriormente se le emplazó mediante edicto y fue declarado persona ausente el 6 de noviembre de 1996, oportunidad en la que se designó el defensor de oficio que señalara el Consultorio Jurídico de una universidad de esta ciudad, a donde se libró la comunicación pertinente.
El 9 de abril de 1997 fue definida la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de caución prendaria como presuntos coautores del delito de estafa agravada por la cuantía; decisión notificada a la estudiante reconocida como defensora de oficio de NESTOR RICO RICO. El 11 de agosto de 1997, la Fiscalía se abstuvo de resolver un memorial de la defensora de oficio de RICO RICO – que no obra en la actuación – y solicita su aclaración, en cuanto dirigido a “ solicitar al Despacho conceder el recurso de Reposición en favor de su Prohijado en atención a que su poderdante es un apersona de escasos recursos Económicos y se encuentra ausente, razón por la cual solicita sea rebada (sic) la caución Prendaria Impuesta ”.
Cerrada la instrucción, el 13 de abril de 1998 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra NESTOR ALFONSO RICO como presunto autor del delito de estafa agravada por la cuantía, fue sustituida la medida de aseguramiento de caución prendaria por detención preventiva y se libró la orden de captura correspondiente. En la misma oportunidad se decidió precluir la investigación adelantada contra Orlando Rivera Ardila.
En cuanto se refiere al procesado NESTOR RICO, la acusación fue notificada a un nuevo estudiante universitario designado como su defensor en reemplazo de la anterior practicante, la cual, según lo informó el centro de estudios superiores, culminó su calendario académico en 1997. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá, donde realizada la audiencia pública profirió sentencia el 26 de abril de 1999, por cuyo medio condenó a NESTOR ALFONSO RICO RICO a la pena principal de 3 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo penalmente responsable en condición de autor del delito por el que se le acusó. Así mismo se lo condenó al pago de los perjuicios ocasionados y le fue negada la condena de ejecución condicional.
Capturado el procesado el 24 de abril de 1999, designó defensor de confianza, quien interpuso recurso de apelación contra el fallo, el cual fue modificado por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá al rebajar la pena principal a 32 meses de prisión y conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Esta decisión es ahora objeto de impugnación extraordinaria.
LA DEMANDA El actor plantea tres cargos contra el fallo de segundo grado, que sustenta de la siguiente manera: Cargo primero. Lo formula al amparo de la causal tercera de casación, por considerar que se violó el “ Debido Proceso, con la consecuente violación al Derecho de Defensa ”, pues aunque NESTOR RICO se encontraba plenamente identificado, fue emplazado sin que se hicieran los esfuerzos necesarios para lograr que compareciera al proceso.
Señala el defensor que a pesar de que en la denuncia se señaló una dirección a donde podía ser citado su procurado, la Fiscalía envió las comunicaciones de citación a direcciones diversas que no tenían relación con él, motivo por el cual fueron devueltos los telegramas, y por ello no es cierto lo afirmado por el ad quem, de que las citaciones se enviaron al lugar que para entonces se conocía en la actuación. Dice que Orlando Rivera Ardila expresó en su injurada que tenía conocimiento del paradero de RICO RICO, pero no fue interrogado sobre ello, y que aquel posteriormente allegó a la actuación copia de una denuncia que formuló contra NESTOR ALFONSO RICO, donde aparecían relacionados varios números de teléfono, de celular y de bipper, y se dijo que el testigo Ramiro Beltrán sabía del paradero de su asistido, pese a lo cual, los funcionarios judiciales no adelantaron gestión alguna para que compareciera al proceso.
Expone el casacionista, que al librar la Fiscalía la orden de captura contra su representado no se mencionó que Orlando River a podía tener información acerca de la ubicación de aquel y tampoco se anotó la dirección que figuraba registrada en la tarjeta decadactilar. Indica el censor, que tampoco en la actuación aparece constancia de recibo de las órdenes de captura por las autoridades, razón por la cual desconoce la forma en que fueron contabilizados los 10 días previos a disponer el emplazamiento.
Afirma el impugnante, que el ejercicio del derecho de defensa requiere que el procesado tenga conocimiento de la imputación para que proceda a designar un abogado que lo asista; por tanto, si la Fiscalía no adelantó esfuerzo alguno para enterar a NESTOR ALFONSO RICO de la actuación seguida en su contra, no era viable que procediera a emplazarlo y declararlo persona ausente, pues con ello se le privó de brindar explicaciones, aportar pruebas y designar un letrado que lo representara, todo lo cual vicia la actuación de nulidad por la presencia de irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa de su representado.
Para demostrar la trascendencia de la irregularidad que denuncia, el defensor expone que si NESTOR ALFONSO RICO hubiera sido enterado del proceso adelantado en su contra habría podido informar: que fue la denunciante quien incumplió lo acordado sobre la venta del vehículo; que él sólo recibió cinco millones de pesos que a su vez entregó a EXICAR MOTORS para la adquisición del taxi; que a Martha Inés Mejía Rentería le fue reintegrada parte de su dinero; que otras personas en el concesionario recibieron pagos sin que hayan explicado su destino, con todo lo cual se habría podido demostrar que su asistido no se apropió para sí ni para un tercero de dinero de la denunciante.
Adicionalmente expresa, que si al procesado se le hubiera enterado de la actuación habría podido aportar los documentos allegados junto a la impugnación del fallo, así como los anexos a la demanda de casación, que descartan la comisión del delito de estafa por el cual se le condenó. Además, el censor indica que al ser incumplidas las exigencias para vincular al procesado como persona ausente, no se adelantó ninguna averiguación sobre la eventual responsabilidad de otras personas que laboraban en el Concesionario Andino Automotriz con relación al comportamiento denunciado.
Con base en lo expuesto, el actor solicita a la Corte anular la actuación desde el momento en que se vinculó a NESTOR RICO RICO mediante la declaratoria de persona ausente, para que se reponga el trámite viciado. Cargo segundo. Lo presenta de manera subsidiaria, al amparo de la causal tercera de casación, por estimar que su asistido fue investigado, acusado y condenado sin contar con asistencia técnica.
Para demostrarlo, el casacionista expresa que sólo hasta el 6 de noviembre de 1996 se nombró defensor de oficio a RICO RICO, designación que recayó sobre persona indeterminada, cuando ya se habían practicado importantes diligencias en la actuación. El 9 de abril de 1997, sin conocerse el nombre de quien ejercería la defensa técnica del procesado, le fue resuelta su situación jurídica, y al día siguiente se posesionó la estudiante Luz Fanny García Muñoz como defensora, a quien le fue notificada la mencionada decisión, cuya ejecutoria transcurrió en silencio.
Además, en la diligencia de posesión de la estudiante se expresó, faltando a la verdad, que fue designada en providencia del 6 de noviembre del año anterior. Sólo hasta el 22 de mayo de 1997 la defensora acreditó su calidad de estudiante de una facultad de derecho, siendo entonces designada por la universidad, y no por la Fiscalía. Un mes y medio después de la posesión, la defensora solicitó copias del proceso, y en resolución del 11 de agosto de 1997 la Fiscalía se abstuvo de resolver una petición de aquella por ser ambigua, a la vez que le solicitó aclarar su escrito, a lo cual no respondió. Aunque se envió comunicación a la estudiante a fin de que concurriera al despacho para notificarse de la resolución de cierre de investigación, su inasistencia determinó que la decisión fuera notificada por estado.
Tanto la ejecutoria del cierre de investigación como el término para presentar alegatos precalificatorios transcurrieron en absoluto silencio. Habida cuenta que la estudiante que fungía como defensora había culminado su calendario académico en 1997, el 17 de abril de 1998 se posesionó como defensor de NESTOR RICO el estudiante Winston Giovanny Joya Argüello, quien fue designado para tal cargo por la Universidad donde adelantaba sus estudios y no por la Fiscalía, a quien se le notificó la resolución acusatoria, sin que hiciera pronunciamiento alguno dentro del término de ejecutoria de tal providencia. Dice el actor, que el defensor solicitó en el juicio dos pruebas que le fueron denegadas, cuya decisión no impugnó, e intervino en la audiencia pública donde presentó un “ escrito lacónico que ni siquiera le fue contestado por las instancias ”.
En punto de la trascendencia del cargo, el actor señala que no se trata de una simple inactividad de los defensores utilizada como estrategia defensiva, sino que la falta de asistencia fue producto de la inexperiencia y falta de conocimientos de los defensores. Acerca de la primera defensora señala que su única petición no fue resuelta al ser considerada ambigua, y que desde la finalización de sus estudios en 1997 hasta la designación del nuevo estudiante transcurrió un tiempo en que el procesado no estuvo asistido de defensor, época durante la cual se cerró la investigación y se calificó el mérito del sumario, actuaciones en las que era importante el ejercicio del derecho a la defensa técnica.
Destaca, que tampoco la defensora se preocupó por ubicar a su representado para que pudiera ejercer su derecho a la defensa material brindando explicaciones y aportando documentos con relación a la venta del vehículo a Martha Inés Mejía. Expresa el casacionista, que la ausencia de defensa técnica de su defendido en la investigación no puede compensarse con la petición de pruebas presentada por el defensor en el juicio, en la cual ni siquiera indicó el objeto de las mismas ni su ubicación, por lo que a la postre fueron denegadas, y pese a ello, no impugnó tal decisión, lo que demuestra la inexperiencia del estudiante a quien le fue confiada la representación de NESTOR RICO.
Por tanto, considera el censor, que erró el Tribunal al señalar que la inactividad de los estudiantes de derecho que actuaron como defensores puede ser tenida como una estrategia defensiva, pues la jurisprudencia en la que se basó tal decisión no es absoluta, ni es aplicable al curso que en este asunto tuvo la asistencia técnica del procesado, habida cuenta que existen otros pronunciamientos de esta Sala sobre el tema, orientados a valorar en cada proceso y de manera particular el desempeño del encargo por parte del defensor, para establecer si hay o no una estrategia defensiva en su silencio.
Señala el impugnante, que corresponde a la Corte precisar el alcance de la noción de estrategia defensiva frente a las actuaciones de los estudiantes de consultorios jurídicos universitarios, para que no se asuma, sin más, que su inactividad constituye el ejercicio cabal del derecho de defensa, como erradamente ha ocurrido en este caso, más aún si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional en su sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, señaló que la defensa sólo podía ser ejercida por un profesional del derecho y excepcionalmente por estudiantes.
Con fundamento en lo expuesto, el defensor solicita la nulidad de la actuación a partir del momento en que se dispuso oficiar al Consultorio Jurídico de la Universidad Santa Tomás para que designara un estudiante como defensor de oficio de NESTOR RICO TICO (6 de noviembre de 1996), para que se rehaga la actuación, y sea la Fiscalía la que de oficio designe a un profesional del derecho.
Cargo tercero. Lo formula de manera subsidiaria a los anteriores, con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, por considerar que se violó de manera indirecta la ley sustancial, al incurrir el ad quem en error de hecho determinado por un falso juicio de identidad, en cuanto asumió que la factura de adquisición del vehículo taxi Renault 9 a nombre de la denunciante, fue la artimaña utilizada por el procesado para dar credibilidad a la negociación. Dice el censor que “ valora indebidamente el Juzgado 43 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., la referida factura, pues ese documento simplemente da cuenta de que a través de SINCROMOTOR LTDA se adquiría un vehículo Renault 9 Taxi modelo 1996 para la señora MARTHA INES MEJIA ”, luego tal documento no acredita que se defraudó el patrimonio de la denunciante, y por el contrario, permite demostrar que el Concesionario Andino Automotriz a través de NESTOR RICO adquirió de EXICAR MOTORS, y este a su vez de SINCROMOTOR, el vehículo para Martha Inés Mejía Rentería. Concluye el defensor, que las razones por las cuales no se efectuó finalmente la compraventa del vehículo, no son imputables al Concesionario Andino Automotriz ni a sus representantes sino al incumplimiento de la denunciante en los pagos; además, los cinco millones de pesos que recibió NESTOR RICO de Martha Inés Mejía fueron destinados por la persona jurídica para adquirir el taxi, sin que aquel se hubiera apropiado de ellos.
Estima violados los artículos 333, 246, 247, 249, 253, 254, 274, 277, 294, 300, 301, 302 y 303 del anterior estatuto procesal, y que como consecuencia de ello se aplicaron indebidamente los artículos 356 y 372 del derogado Código Penal, pues los supuestos fácticos no se subsumen dentro de la descripción típica de estos preceptos. Solicita entonces el censor a la Corte, que case el fallo impugnado, para que en su lugar se absuelva a su defendido “ de los Cargos que le formulara la Fiscalía 89 Local de la Unidad Segunda de Delitos contra el Patrimonio Económico Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Santafé de Bogotá, D.C., en su Resolución de Acusación fechada el 13 de abril de 1998 ”.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte casar el fallo impugnado con base en los siguientes argumentos: Los cargos primero y segundo que el demandante funda en la causal tercera de casación, por considerar que se violó la defensa material y técnica de su defendido tienen asidero en la actuación, pues se advierte que el funcionario instructor no adelantó las diligencias necesarias para localizar al procesado y enterarlo del trámite surtido en su contra.
En efecto, se evidencia que las comunicaciones telegráficas mediante las cuales se citaba a NESTOR RICO fueron remitidas a direcciones ajenas a él y que no correspondían a las que figuraban en la actuación, bien suministradas por la denunciante, el otro vinculado o la señalada por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS al relacionar la lista de asuntos judiciales en los que se le requería; además, tampoco se intentó citarlo a través de los números telefónicos que figuraban registrados en el proceso.
A su vez, en las ordenes de captura dispuestas en la resolución de acusación no se determinó el domicilio del procesado o la forma en que podía ser localizado. Aunque la Fiscalía 89 Local solicitó información a otros despachos judiciales sobre los procesos adelantados contra RICO RICO y uno de ellos informó que le había impuesto caución prendaria como medida de aseguramiento, ningún requerimiento se hizo para conocer el paradero del procesado.
También se advierte, dice el Procurador, que previamente a la captura de RICO RICO en la actuación no se conoció ni la dirección ni el número telefónico que suministró al momento de su aprehensión, de donde no puede concluirse que si los funcionarios judiciales hubieran enviado comunicaciones a todas las direcciones registradas o hubieran llamado a los números telefónicos obrantes en el proceso, se habría conseguido que RICO RICO compareciera.
No obstante, en atención a que las medidas que deben adoptar las autoridades judiciales para asegurar la garantía judicial de defensa no están condicionadas a su resultado, cuando los funcionarios no realizan las diligencias necesarias para encontrar al inculpado, la falla de la administración vulnera el derecho a la defensa, pues se priva al imputado de conocer el proceso surtido en su contra.
Por tanto, estima el Ministerio Público, que el funcionario instructor se limitó a cumplir formalmente con los presupuestos para vincular al procesado, pero no desarrolló las actividades necesarias para ubicarlo y permitirle brindar sus explicaciones, más aún por tratarse de un tema en el cual era trascendental el relato directo del incriminado sobre la imputación. De lo expuesto concluye, que el procesado fue declarado persona ausente sin que previamente se hubieran agotado las posibilidades para lograr su comparecencia a la investigación, circunstancia que evidencia la afectación del debido proceso y el derecho a la defensa material.
Esta irregularidad está relacionada con la vulneración al derecho de defensa que se denuncia en el segundo cargo, pues no se proveyó al procesado una defensa técnica adecuada, en cuanto fue confiada a personas que se desentendieron del asunto. En efecto, si bien la Fiscalía nombró un defensor de oficio de un consultorio jurídico universitario, cuya designación recayó en Luz Fanny García Muñoz, esta no cumplió con su cometido, pues se limitó a solicitar copias de la actuación, presentar un memorial que la Fiscalía estimó ininteligible, y no informó oportunamente su desvinculación del consultorio jurídico, situación que no puede ser entendida como estrategia defensiva, pues es evidente que lo demostrado con su silencio es el abandono de sus deberes profesionales.
En el juicio la defensa fue asumida por otro estudiante universitario, quien únicamente solicitó la práctica de unas pruebas sin sujetarse a las formalidades legales e intervino de forma lacónica en la audiencia. Así las cosas, el Procurador estima que al violarse la defensa material y técnica del procesado RICO RICO, debe declararse la nulidad de la actuación desde la resolución en que fue declarado persona ausente.
Sobre el tercer cargo, fundado en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el Ministerio Público se abstiene de emitir concepto, habida cuenta que el recurso de casación lo concedió esta Sala de manera excepcional para los fines señalados por el censor, esto es, la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de NESTOR RICO RICO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Mediante providencia del 30 de septiembre de 1999, esta Sala concedió el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor de NESTOR ALFONSO RICO RICO con el doble propósito de verificar si fueron violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del procesado, y para hacer precisiones en punto de la inactividad o silencio del defensor como estrategia defensiva o como simple negligencia. Delimitado el marco de la decisión que en esta providencia corresponde adoptar se tiene, que el cargo primero de la demanda de casación es formulado adecuadamente como principal, habida cuenta que en virtud del principio de prioridad es el que mayor cobertura y trascendencia tiene en la actuación en caso de prosperar; se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa del procesado NESTOR RICO, en cuanto fue declarado persona ausente, pese a que en el procedimiento de citación y búsqueda se incurrió en irregularidades que dejaron sin agotar las diligencias necesarias para asegurar su comparecencia a la investigación. Bien está destacar inicialmente, que de manera reiterada la Sala ha señalado que la vinculación del imputado al proceso mediante la declaración de persona ausente, no constituye un procedimiento facultativo o sucedáneo de la vinculación a través de indagatoria, sino una posibilidad residual o supletoria, que sólo procede cuando intentadas las diligencias necesarias para citar y encontrar al imputado, no ha sido posible conseguir que comparezca, según lo establecía el artículo 356 del derogado estatuto procesal penal (artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000).
Igualmente ha dicho la Corte, que en el propósito de conseguir que el sindicado concurra para ser escuchado en indagatoria, el Estado debe agotar todas las posibilidades razonables para ello, atendiendo las informaciones con las que cuente, de modo tal, que la decisión de dar curso al proceso en su ausencia sea el resultado de una de dos circunstancias: La primera, que pese a haber sido agotados los medios para conseguir su ubicación, fue imposible localizarlo, y la segunda, que no obstante haber sido informado de la actuación adelantada en su contra, decidió voluntariamente marginarse de la oportunidad de concurrir para ser escuchado en indagatoria.
En las dos situaciones anteriores, es preciso cumplir los requisitos señalados por el legislador para proceder a la vinculación en ausencia: Primero, citar para indagatoria; segundo, librar la orden de captura, y tercero, emplazar, siendo cada uno de ellos presupuesto del siguiente, con la salvedad de la primera exigencia, de la cual puede prescindirse cuando el delito por el que se procede impone acudir directamente a la orden de captura, o no ha sido posible establecer el sitio de ubicación concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del derogado Código de Procedimiento Penal; artículo 336 del actual).
No obstante, como de tiempo atrás lo ha señalado esta Sala, en punto de garantizar el derecho de defensa no basta con que simple y llanamente se cumplan los pasos indicados, sino que compete al funcionario judicial orientar su labor a establecer el sitio o dirección donde puede ser localizado el imputado, así como asegurarse de que los datos obtenidos sean correctamente anotados en las citaciones remitidas a quien se debe vincular a la actuación y en las comunicaciones enviadas a las autoridades cuando se dispone la captura.
En el asunto que concita la atención de la Sala pronto se advierte, que la Fiscalía previamente a emplazar y vincular a NESTOR RICO RICO al proceso declarándolo persona ausente, adelantó las gestiones razonables para citarlo y asegurar su comparecencia, con base en las informaciones que de él se tenían en la actuación. En efecto, aunque en la denuncia presentada por Martha Inés Mejía se anotó como domicilio para que el denunciado recibiera notificaciones la carrera 7 No. 51 A – 16 de Bogotá, lo cierto es que en el Certificado de Matrícula de la Cámara de Comercio figuraba como dirección del Concesionario Andino Automotriz la carrera 7ª No. 64 – 38, que fue registrada en las órdenes de captura de RICO RICO enviadas al Departamento Administrativo de Seguridad ( DAS ), a la SIJIN y al Cuerpo Técnico de Investigación, (fol. 2, 3, 87, 88 y 89 c.1).
En la ampliación de denuncia, Martha Inés Mejía expuso que “ empesamos (sic) a buscarlos por alguien que sabía donde vivía NESTOR RICO en Bosa, fuimos allá pero informaron que se habían trasteado ” (fol. 26 c.1). A su vez, en la misma diligencia se allegó un manuscrito en el cual, frente al nombre de NESTOR RICO y Orlando Rivera aparece la dirección carrera 4 No. 18 – 80 oficina 1801, lugar al que fue citado, pero la comunicación fue devuelta por no existir el número (fol. 29, 32 y 73 c.1).
En su indagatoria, Orlando Rivera Ardila expuso que “ a varios clientes insatisfechos del CONSESIONARIO (sic) los ilustré dandoles (sic) señales casi que exactas sobre la localización de RICO RICO en el Municipio de SILVANIA CUND. Ya fuera en casa del padre o la madre de él y no me explico porque (sic) no lo an (sic) localizado aún ”; no obstante, como puede observarse, resulta bastante vago e impreciso el real o presunto conocimiento que del paradero de NESTOR RICO tenía Orlando Rivera, como para que el órgano instructor procediera a citarlo (fol. 84 c.1).
La Coordinadora del Grupo de Antecedentes del Departamento Administrativo de Seguridad ( DAS ) remitió a la Fiscalía 89 Local, la relación de cerca de 28 despacho judiciales donde se adelantaban actuaciones contra NESTOR RICO RICO, en varias de las cuales se dispuso su captura por el delito de estafa; sin embargo, en esta comunicación no aparece registrada alguna dirección donde se pudiera ubicar al implicado (fol. 91 a 93 c.1).
Si bien en la información suministrada por la Registraduría Nacional del Estado Civil figura como dirección del procesado la calle 42 B No. 57 – 31 sur, es pertinente destacar que ella fue recibida en la Fiscalía el 25 de octubre de 1996, esto es, días después de haber adoptado la decisión del día 8 de los mismos mes y año, por cuyo medio se dispuso emplazar a RICO RICO (fol. 94 y 99 a 101).
Con relación a la censura del casacionista orientada a destacar que las citaciones a su representado fueron enviadas a direcciones equivocadas, se tiene, que en efecto, en el proceso aparece copia de un telegrama remitido a NESTOR RICO a la “ Cra 7 No. 63 – 38 ”, cuando en verdad la dirección correcta del Concesionario Andino Automotriz era la Carrera 7 No. 64 – 38; no obstante, el yerro destacado sólo se produjo en una de las varias comunicaciones que le fueron remitidas, sin que tenga la generalidad ni la aptitud para invalidar la actuación como lo solicita el defensor.
De la anterior reseña procesal fácil se advierte, que el Fiscal instructor adelantó las diligencias necesarias para citar y hacer comparecer a NESTOR RICO al proceso, contando para ello con la información que reposaba en el expediente, y ante el fracaso de la búsqueda procedió a disponer el emplazamiento y a vincular al implicado a través de la declaratoria de persona ausente.
Es decir, la Fiscalía ajustó su labor en punto de la ubicación de RICO RICO a las exigencias legales, y ahí sí procedió a disponer su emplazamiento, que también se adelantó de conformidad con los cánones dispuestos por el legislador, de donde puede colegirse que satisfizo las exigencias para acudir al mecanismo residual y subsidiario de la vinculación a través de la declaratoria de persona ausente, y por tanto, no violó el derecho fundamental al debido proceso de aquel, ni hay lugar entonces, a declarar la nulidad que demanda el censor y que sugiere el Ministerio Público.
Estima la Sala, que tanto el defensor como el Procurador delegado incurrieron en el error de considerar en sus escritos todas las informaciones que de RICO RICO se tenían en el expediente, especialmente las obtenidas con posterioridad a su vinculación, sin percatarse que el ámbito de la nulidad propuesta se refiere única y exclusivamente a las informaciones que del procesado se tenían antes de ser dispuesto su emplazamiento, pues no de otra manera se explica que la cobertura de la invalidación solicitada, en caso de prosperar, debía surtirse desde la decisión de acudir a la vinculación supletoria del implicado, dada la imposibilidad de conseguir que se le vinculara de manera personal mediante indagatoria.
Además, no sobra advertir, que si bien el legislador exige que los funcionarios judiciales adelanten las gestiones necesarias para citar y asegurar la comparecencia del sindicado al proceso previamente a disponer su emplazamiento, tal labor esta circunscrita a las informaciones con que se cuente en la actuación, como que no están llamados a lo imposible.
Por las razones expuestas, este cargo no prospera. Cargo segundo. Planteado por el censor de manera subsidiaria, se encuentra encaminado a obtener la declaratoria de nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa técnica del procesado. El derecho mencionado se encuentra reconocido como fundamental en el artículo 29 de la Carta Política desde dos ópticas que inescindiblemente deben converger como condición de validez: la defensa material ejercida directamente por el procesado y la asistencia técnica o letrada que adelanta un abogado en representación de aquel, lo cual se asienta en la necesidad de asegurar un equilibrio, no solo entre los sujetos procesales, sino también respecto de quien está investido de la facultad de decidir en nombre del Estado, para obviar situaciones de indefensión en la dialéctica propia del trámite judicial.
El derecho de defensa, entonces, tiene un carácter unitario, real, continuo y permanente durante toda la actuación. No obstante, no cualquier vacío que de él se produzca en el trámite conduce de manera ineludible a la invalidación del proceso, o a la nulidad de actuaciones ulteriores, pues sólo hay lugar a ello cuando el vicio involucra las garantías de los intervinientes o trastoca los pilares fundamentales del sumario o de la causa, habida cuenta que una posición diversa contraría la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 Carta Política), a la vez que se desvincula de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades (artículo 308 Código de Procedimiento Penal de 1991, que con alguna adición corresponde al artículo 310 de la Ley 600 de 2000).
Por tanto, cuando lo pretendido es la invalidación de la actuación por quebranto del derecho a la defensa, es imprescindible que así lo indique el censor, exprese sus fundamentos, señale los preceptos que considera violados, ubique la actuación donde se produjo, así como la cobertura de la invalidez, y lo más importante, que demuestre la forma en que la irregularidad tuvo injerencia en el trámite donde se profirió el fallo reprochado, habida cuenta que en esta impugnación extraordinaria no tiene cabida la exposición de inconsistencias intrascendentes.
En el asunto que concita la atención de la Sala se advierte, que el censor expone varias circunstancias que materialmente carecen de aptitud suficiente para quebrantar la garantía constitucional de la defensa técnica de su asistido, como se puede observar: Resulta inconsistente que reproche que sólo hasta el 6 de noviembre de 1996 se nombró defensor de oficio a RICO RICO, habida cuenta que fue ese día cuando se le declaró persona ausente, resultando jurídicamente imposible que en momento anterior se procediera a designarle un letrado sin haberse aún producido su vinculación. No se evidencia, ni el impugnante lo dice, de qué manera al designar la Fiscalía a un estudiante que el consultorio jurídico de una determinada universidad señalara, conculca la garantía de la defensa técnica, siempre que, como resulta obvio, se cumplan los requisitos dispuestos por la ley para que el estudiante pueda actuar como defensor.
En cuanto se refiere a que el 9 de abril de 1997, sin conocerse el nombre de quien ejercería la defensa técnica del procesado le fue resuelta su situación jurídica, una vez más el censor abandona su deber de demostrar la trascendencia de la presunta irregularidad que denuncia, y olvida que la mencionada decisión fue notificada a la estudiante reconocida como defensora de NESTOR RICO, de donde se vislumbra la ausencia de daño para los intereses de este.
Censura el actor que en la diligencia de posesión de la estudiante se dijo que había sido designada en providencia del 6 de noviembre del año anterior sin que ello haya sido así; sobre ello baste decir, que no se advierte de qué manera tal afirmación lesiona el derecho de defensa del procesado que se dice conculcado. Similares consideraciones pueden formularse en punto del reproche del censor de que sólo hasta el 22 de mayo de 1997 la defensora acreditó su calidad de estudiante de una facultad de derecho, siendo entonces designada por la universidad, y no por la Fiscalía; considera la Sala que lo expresado carece de la seriedad propia de este trámite como para que vanamente se crea que con base en ello se consigue demostrar lesión del derecho a la defensa técnica del procesado, pues lo cierto es que RICO RICO estuvo asistido por una persona que estaba facultada por las normas legales para actuar en su defensa.
Ahora bien, analizando el transcurrir de la asistencia técnica en esta actuación se establece que, cuando el procesado fue declarado persona ausente el 6 de noviembre de 1996 se le designó defensor de oficio, que efectivamente recayó en la estudiante Luz Fanny García Muñoz, quien se notificó personalmente de la resolución que definió la situación jurídica de su representado; además, solicitó y le fueron expedidas copias de la actuación, y más adelante se notificó personalmente de la providencia mediante la cual la Fiscalía se abstuvo de pronunciarse sobre los recursos interpuestos contra la resolución de situación jurídica por haber sido presentados de manera extemporánea (fol. 115 vto y 162 vto).
Luego, la defensora solicitó la rebaja de la caución prendaria dispuesta como medida de aseguramiento para su defendido, mediante un escrito que la Fiscalía se abstuvo de resolver por considerarlo ambiguo. La resolución de acusación fue notificada al estudiante Winston Joya Argüello, designado en reemplazo de la anterior defensora, quien solicitó y le fueron expedidas copias del proceso, solicitó en oportunidad la práctica de pruebas, se notificó personalmente de la providencia que denegó su petición e intervino en la audiencia pública presentando un escrito dirigido a acreditar que en el caso estudiado no se configuraban los elementos establecidos por el legislador para el delito de estafa por el cual se acusó a su representado.
La sentencia fue notificada al defensor de confianza designado por el procesado, quien la impugnó y luego solicitó la admisión del recurso de casación de manera discrecional, que en efecto admitió esta Sala, y entonces presentó la demanda que ahora ocupa la atención de la Corte. De la anterior reseña de la actuación, pronto se advierte que el procesado estuvo inicialmente representado por estudiantes de derecho (artículo 30 decreto 196 de 1971) y luego por un defensor de confianza, quienes tuvieron oportunidades reales para ejercer sus facultades de conformidad con su personal visión del asunto, y así lo hicieron, luego no hay muestra de abandono de su gestión ni de violación del derecho a la defensa técnica, razón por la cual constituiría un despropósito invalidar la actuación con la finalidad de dotar a la defensa de nuevas oportunidades que ya tuvo.
En efecto, si la estrategia trazada por cada defensor sólo a él compete, no resulta pertinente estructurar la violación al derecho de defensa técnica a partir de un planteamiento presunto y no demostrado de que el caso ameritaba una diversa posibilidad defensiva, sin considerar lo ocurrido, habida cuenta que en esta materia no puede existir una única manera de llevar a cabo la actividad defensiva, máxime cuando, como en este caso se careció de los datos que pudiera suministrar el procesado, dada su voluntaria ausencia de la actuación como ya se advirtió con ocasión del pronunciamiento sobre el cargo primero. Sin duda, la contumacia en la que se colocó el procesado, lo privó de plantear directamente o a través de quienes fungieron como defensores, estrategias diversas, habida cuenta que no correspondía al rol de los letrados apartarse de los hechos que el proceso evidenciaba o plantear situaciones desconocidas por completo para ellos, es decir, si el procesado se marginó del trámite adelantado en su contra y sólo hasta el momento de su captura cuando ya se había proferido sentencia de condena de primera instancia designó defensor de confianza, es razonable concluir que renunció a su derecho a ser escuchado y a que se le brindara una asistencia técnica adecuada.
En cuanto se refiere a la violación al derecho de defensa del accionante por inactividad del apoderado de oficio, es abundante la jurisprudencia de la Sala, según la cual, la simple pasividad de los defensores per se no puede llegar a considerarse como vulneración del derecho a la asistencia letrada, dado que también es posible defender los intereses del procesado con actitudes pasivas.
Por tanto, para alegar la violación del derecho a la defensa técnica en casación es imprescindible demostrar que efectivamente el defensor abandonó de manera absoluta su encargo profesional, pues de lo contrario, si la actuación informa que estuvo atento al desenvolvimiento del trámite, como en este asunto ocurrió, en el cual los defensores adelantaron gestiones tales como notificarse personalmente de algunas providencias, presentar peticiones, solicitar pruebas, intervenir en la audiencia pública e impugnar el fallo de primer grado, la conclusión no es otra que tal actividad expectante no puede ser desvirtuada como estrategia defensiva por existir un parecer profesional diverso como el que expone el casacionista.
Por lo argumentado y ante la inexistencia de quebranto alguno para el derecho a la defensa técnica del procesado, no resulta viable acudir a la declaratoria de nulidad solicitada por la defensa y sugerida por el Ministerio Público en su concepto. Cargo tercero. Presentado de manera subsidiaria a los anteriores, se dirige a denunciar la violación indirecta de la ley; sobre ello, es suficiente destacar que tal censura no fue objeto de admisión por parte de la Sala al conceder discrecionalmente el recurso de casación, el cual fue admitido con el fin de establecer si fueron violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del procesado, y para hacer precisiones en punto de la inactividad o silencio del defensor como estrategia defensiva o como simple negligencia, motivo por el cual no se pronuncia la Sala sobre este reproche.
Ahora bien, con relación a las precisiones jurisprudenciales en punto de la inactividad o silencio del defensor como estrategia defensiva o como simple negligencia, que motivaron la concesión discrecional de este recurso de casación se tiene, que si el derecho a la asistencia técnica es una garantía judicial de carácter material, también su quebranto tiene que concretarse en un daño efectivo, no meramente formal, para los intereses del procesado, razón por la cual, no es posible concebir apriorísticamente y con carácter general y absoluto las vicisitudes que comportan que la inactividad o el silencio del defensor se tengan como estrategia defensiva, pues resulta imprescindible evaluar los rasgos de cada asunto concreto, para deducir, que en efecto, el comportamiento omisivo adoptado por el letrado corresponde a una estrategia de defensa, o por el contrario, al abandono del encargo profesional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencia del 18 de diciembre de 2000.
M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, entre otras. � Cfr. Sentencia del 6 de junio de 2002. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.