SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 16881 SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 16881 Acta N° 2 Magistrado Ponente DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Bogotá D.C., enero veinticinco (25) de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de marzo de 2001, en el juicio adelantado por FANNY HERNÁNDEZ DIAZ contra la entidad bancaria recurrente.

ANTECEDENTES El juicio fue promovido para que el Banco fuera condenado a pagar a la demandante la pensión de jubilación vitalicia a partir del 17 de noviembre de 1999, fecha en que ésta cumplió 50 años de edad, en cuantía indexada del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluido el quinquenio de 20 años.

Anotan los hechos que sustentan las pretensiones referidas que la señora FANNY HERNÁNDEZ DÍAZ prestó sus servicios a la entidad bancaria demandada entre el 7 de octubre de 1968 y el 11 de abril de 1993 y que a la terminación de la relación laboral desempeñaba el cargo de Jefe de División de la casa matriz. Refieren además que por haber cumplido la actora 50 años de edad y contar con más de 20 años de servicios para el Banco, solicitó a éste su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985; prestación que le fue negada pese a que las leyes vigentes la reconocen, además en abierta oposición a los conceptos emitidos por el Ministerio del Trabajo y los mismos asesores del Banco.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada negó estar obligada a reconocer a la señora FANNY HERNANDEZ DIAZ la pensión de jubilación reclamada, aduciendo que ésta no reúne los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, dada la naturaleza jurídica del Banco Popular, determinada por su privatización, y por haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y muerte durante la relación laboral.

Así mismo propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C; condenó al BANCO POPULAR a pagar a la señora FANNY HERNANDEZ DIAZ la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 17 de noviembre de 1999, en cuantía de $287.495.64; además dispuso que la entidad reconociera las mesadas insolutas causadas, con los reajustes de ley.

Igualmente condenó al Banco demandado a sufragar los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas dejadas de cancelar a la tasa más alta vigente al momento en que se efectué el correspondiente pago. Absolvió de las restantes pretensiones y desestimó las excepciones de fondo propuestas. En segunda instancia el Tribunal Superior del mismo distrito judicial confirmó la decisión de primer grado al encontrar que la demandante tenía la condición de trabajadora oficial cuando terminó la relación laboral en 1993, que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicios al Banco y al comenzar a regir la Ley 100 de 1993 superaba los 24 años de servicios, ante lo cual estimó que tenía derecho a que se le respetara la pensión de jubilación en la forma prevista en el Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A más de lo anterior se remitió al texto del artículo 1° del Decreto 2143 de 1995. En sustento de su posición el Tribunal citó textualmente apartes de una sentencia de esta Sala de Casación Laboral, sin identificar, en la que se concluyó en síntesis que: “…La pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte una vez reunidos los requisitos de la edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con los reajustes, y el monto de la prestación pagada por el Seguro.” EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que la Corte case la decisión recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia revoque los numerales 1 a 3, 5 y 6 del fallo de primer grado y en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la parte actora.

En subsidio y solo para el caso en que se considere procedente el reconocimiento a la pensión de jubilación solicita el recurrente que se case la sentencia recurrida, para que una vez constituida esta Corporación como tribunal de instancia disponga que la pensión de jubilación ordenada por el a quo a favor de la demandante se reconozca hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la de vejez y a partir de ese momento solamente quede a cargo del BANCO POPULAR el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión primigenia y la pagada por el Seguro.

La acusación presentó tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, los cuales serán estudiados en el orden propuesto. PRIMER CARGO Sostiene la censura que la sentencia de segundo grado infringió directamente los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

Quebrantamiento legal que señala el ataque llevó al sentenciador a interpretar erróneamente, también por la vía directa, los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 3 y 4 del C. S. del T; así como a aplicar indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La censura inicia la demostración del cargo resaltando que acepta los siguientes presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal: “1) La señora FANNY HERNÁNDEZ DIAZ prestó servicios para el BANCO POPULAR desde el 7 de diciembre de 1968 hasta el 11 de abril de 1993”.

“2) El último cargo desempeñado por la señora FANNY HERNANDEZ DIAZ fue el de Jefe de División (al confirmar lo considerado por el a-quo sobre el particular). “3) El Banco Popular afilió a la señora FANNY HERNANDEZ DIAZ al Instituto de Seguros Sociales durante todo el tiempo de vinculación (al confirmar lo considerado por el a-quo sobre el particular).

“4) El Banco Popular ostenta la calidad de entidad privada, pero no siempre ha sido así pues hasta el 21 de noviembre de 1996 era una sociedad de economía mixta con un capital particular del 1.49%.” La acusación extraña que el Tribunal no haya hecho ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, dado que el Banco Popular dejó de ser una entidad oficial con ocasión de su privatización ocurrida el 21 de noviembre de 1996, sometida en consecuencia a las reglas del derecho privado en materia laboral, de manera que la sentencia recurrida debió referirse a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.

En desarrollo de esta crítica se refirió a la sentencia de esta Sala, radicada con el número 13.702, de 23 de agosto de 2000, en la que se concluyó que el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, puesto que la ley aplicable es la que se encontraba vigente durante el nexo.

Posición de la cual infiere el recurrente que la modificación normativa ocurrida entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, respecto de una situación jurídica en concreto, impone la aplicación de la ley derogada. Tesis que estima desatinada porque da lugar a afirmar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya terminado su relación laboral con tiempo de servicios cumplidos, pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a los 60 años por tratarse de la “Ley pensional vigente” (las comillas son del recurrente).

Sostiene también la acusación que el planteamiento del juzgador de segundo grado confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas y que llevada al extremo podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales, incluso para quienes el vínculo laboral no se ha extinguido y tuvieron en algún momento la calidad de trabajadores oficiales.

En síntesis considera la impugnación que en el caso del trabajador que no ha consolidado el derecho, por edad o tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir las de los trabajadores particulares, dado que su derecho no se consolidó mientras el Banco Popular era de naturaleza pública y que por tanto solo tenían una simple expectativa.

Posteriormente indica el recurrente que la Ley 226 de 1995 determinó claramente que en virtud de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar (sic) el carácter de pública (art. 12, numeral 2), una de ellas la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores”.

Considera que si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es, el de la pensión en las condiciones más favorables de las corrientes no existe. Agrega a lo anterior que no se trata simplemente de aplicar las consecuencias de la Ley 226 de 1995, porque va a suceder es que cuando el trabajador alcance la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le sea aplicable por no estar dentro de la hipótesis prevista, puesto que al cumplir el demandante la edad el Banco no tendría la condición de público.

Al referirse más adelante la censura a la sentencia de esta Corporación, de 11 de julio de 2000, en lo atinente a la Ley 226 de 1995, asevera que contiene varias inexactitudes, porque lo razonable es que al retirarse el demandante de la entidad, en la que se desempeñaba como trabajador oficial, no solo perdiera tal calidad, sino aún la de trabajador.

Insiste la censura en la afirmación referente a que al desaparecer la naturaleza jurídica de entidad pública que ostentaba el Banco Popular y convertirse en un ente privado en virtud de la enajenación de capital estatal, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandante necesariamente es el regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Por otra parte, sostiene que al confirmar el juzgador de segundo grado la condena proferida respecto de los intereses moratorios aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que tal preceptiva tiene lugar cuando es indiscutible la omisión en el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales pero no cuando la obligación de reconocerlas es materia de controversia.

LA REPLICA Anota que el Tribunal aplicó correctamente en este caso las normas que correspondían, concretamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues los hechos están en armonía con los supuestos regulados por ellas. SE CONSIDERA Respecto al punto central de controversia planteada por la acusación relativo a que la transformación del Banco Popular de entidad pública a privada originó para el demandante la aplicación de las condiciones propias del nuevo régimen legal, frustrándose para él la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de jubilación de los servidores públicos dado que apenas contaba con una mera expectativa, es un tema que la Corte ha tenido oportunidad de estudiar en varias ocasiones, tratándose de trabajadores que se retiraron con más de 20 años de servicios, sin cumplir la edad y con anterioridad a que la entidad demandada se privatizara.

Así, en la sentencia de noviembre 10 de 1998, radicada con el número 10876, se dijo lo siguiente: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: “En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969”.

“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

“Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de “jubilación o vejez” con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables;…” En cuanto a la supuesta aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 indicada en el ataque, a propósito de la condena por intereses de mora impuesta en la sentencia de primer grado, observa la Sala que tal aspecto no fue materia de estudio en la decisión acusada, luego el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico señalado, de manera que en el evento de considerar el recurrente que esa Corporación tenía necesariamente que estudiar ese tema, la violación legal denunciada debió ser otra.

No demuestra entonces la acusación que el sentenciador de segundo grado haya incurrido en ninguno de los yerros jurídicos denunciados, por consiguiente el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, la violación de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 77 del Decreto 1849 de 1969.

Anota la acusación como preámbulo a la demostración del cargo que se parte del supuesto de que el Banco está obligado a reconocer a la demandante la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió 50 años de edad, como lo dispuso el juzgado del conocimiento, en decisión que fue confirmada por el Tribunal en la sentencia recurrida en casación. A continuación sostiene que la aplicación indebida de las disposiciones legales denunciadas en el cargo, surge de la circunstancia de haber confirmado el sentenciador de segunda instancia la condena a la pensión de jubilación proferida por el juzgado, sin consignar en la parte resolutiva, la decisión contenida en las consideraciones respecto al otorgamiento de la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales y el pago a partir de ese momento por parte del Banco Popular únicamente del mayor valor entre la pensión de jubilación a su cargo y la reconocida por el I.S.S. En apoyo de su afirmación la censura se remite a un aparte de las consideraciones del a quo, a otro de su parte resolutiva y al recurso de apelación propuesto por el Banco Popular a través de su apoderado judicial.

En suma aduce la impugnación que el Tribunal a pesar de haber trascrito apartes de una sentencia de la Corte referida al caso de un trabajador amparado por la Ley 33 de 1985 y afiliado al Seguro Social confirmó la decisión de primera instancia en la que se omitió incluir lo relativo a las consecuencias del reconocimiento de la pensión de vejez por esta entidad, pasando por alto que tal circunstancia fue analizada por el a quo en la parte motiva del fallo.

LA OPOSICIÓN Expresa en contra de la prosperidad de este cargo que no hubo aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 75 y 77 del Decreto 1848 de 1969, porque el primer artículo se refiere a la pensión de jubilación del trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años de edad si es varón o de 50 si es mujer.

Anota además que no existe el Decreto 1849 de 1969 citado en la denominada proposición jurídica. TERCER CARGO Indica que la sentencia impugnada viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 77 del Decreto 1849 de 1969, debido a errores manifiestos de hecho en que incurrió al apreciar equivocadamente el escrito por medio del cual el Banco Popular interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, visible a folios 140 a 143 del expediente.

Error manifiesto de hecho que señala consistió “en no haber dado por demostrado, estándolo, que el Banco Popular solicitó en el memorial de apelación que se efectuaran las precisiones respecto a la temporalidad de la pensión de jubilación a su cargo y a favor de la señora Fanny Hernández Díaz”. Apunta la censura que de haber examinado correctamente el juzgador de segundo grado el memorial de apelación habría establecido que el a quo omitió en la parte resolutiva de su decisión las consideraciones respecto del otorgamiento de la pensión de vejez por el Seguro y el pago a partir de ese momento, por parte del Banco Popular, del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S. En sustento de tal afirmación el ataque se remite a un aparte de las consideraciones del juez de primer grado, a otro de su parte resolutiva y al recurso de apelación propuesto por el Banco Popular a través de su apoderado judicial.

LA REPLICA Estima que el juzgador de segundo grado si apreció correctamente el escrito de apelación propuesto contra la sentencia de primera instancia, como consta en el texto de la decisión recurrida, dentro de la soberanía que tiene para apreciar las pruebas conforme lo dispone el artículo 61 del C. de P. L. SE CONSIDERA Se estudian simultáneamente el segundo y tercer cargo, no obstante que están orientados por distinta vía, toda vez que las razones de fondo para resolverlos son las mismas, puesto que ambos se basan en la supuesta omisión en que incurrió el juzgador de segundo grado al no determinar en la parte resolutiva de la decisión acusada que a partir del reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales la entidad demandada sólo tendría a su cargo el mayor valor entre la pensión que ésta venía pagando al actor y la de vejez reconocida por el Seguro.

En torno al aspecto materia de inconformidad de la impugnación la Sala ha señalado reiteradamente que el recurso de casación laboral no es el medio idóneo para perseguir la adición de la sentencia de segundo grado, en el evento en que ésta no resuelva un punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, puesto que la parte afectada debe hacer uso oportuno de la solución prevista en el artículo 311 del C. de P. C. Luego si la parte perjudicada con la decisión incompleta prescinde voluntaria o inconscientemente de solicitar la sentencia complementaria correspondiente, su actitud no puede subsanarse mediante la utilización de este recurso extraordinario de casación, que tiene por finalidad anular las decisiones judiciales expresas en los asuntos permitidos por el legislador.

Sin desconocimiento de lo antes expresado es oportuno indicar que el punto de la compartibilidad de la pensión a cargo directo del Banco y la de vejez que posteriormente le reconociera el I.S.S., no fue materia de controversia en el juicio, pues sobre el particular la parte actora expresamente señaló al precisar la pretensión referida lo siguiente: “ La pensión mensual vitalicia de jubilación, en forma indexada para actualizar su valor, a partir del 17 de noviembre de 1999, fecha en que cumplió los 50 años de edad, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios; incluido el quinquenio de veinte (20) años, pensión que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en que se causó el derecho, mesada pensional a la que se le deberán hacer los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, y sin perjuicio de que cuando el Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.), asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco solamente, el mayo valor si lo hubiere.” (fls. 2 y 3).

La circunstancia anotada sumada al hecho de que en las consideraciones de una sentencia de esta Corporación que el Tribunal hizo suyas, se concluyó precisamente la compartibilidad de las pensiones referidas conducen a entender que en la decisión acusada se confirmó la de primer grado precisamente sobre ese supuesto, que se repite fue el que estableció la misma parte actora en las pretensiones de la demanda inicial.

Al respecto es oportuno anotar que cuando la motivación del fallo está vinculada a la parte resolutiva constituye un todo con dicha parte y participa de la fuerza de ésta, bajo el entendido que la primera se refiere a las razones de hecho y derecho en que apoya el juez la decisión de la litis. Criterio éste expuesto por la Sala (Sección Segunda) en sentencia del 4 de marzo de 1994, radicación 6.134.

En consecuencia los cargos no prosperan. Por tanto las costas son de cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de marzo de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio seguido por FANNY HERNÁNDEZ DIAZ contra el BANCO POPULAR.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 18