CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 16.878 JOHN JAIRO ROZO RIVERA. Corte Suprema de Justicia PAGE 34 República de Colombia Casación N° 16.878 JOHN JAIRO ROZO RIVERA. Corte Suprema de Justicia Proceso No 16878 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nº: 153 Bogotá D.C., cinco de diciembre de dos mil dos.

VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 27 de julio de 1999, por medio de la cual revocó la absolución proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar condenó a JOHN JAIRO ROZO RIVERA a la pena principal de 41 años de prisión como autor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado, hurto en el grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la Boutique Andrea, ubicada en la calle 17 Nº 5-11 de la ciudad de Pereira, atendida en esos momentos por su propietario Jorge Flórez Tabares y la dependiente Luz Adriana López Díaz, se hicieron presentes en la noche del 22 de noviembre de 1997 dos individuos que con disparos de arma de fuego segaron la vida del dueño del almacén. La Fiscalía 13 de la Unidad Especial de Vida de la citada localidad decretó la apertura de investigación preliminar tendiente a la identificación e individualización de los autores del cruento hecho.

Pretextando una situación de captura administrativa, miembros de la Policía Nacional aprehendieron el 8 de enero y el 4 de febrero de 1998 a Luis Carlos Estrada Lozano y a JOHN JAIRO ROZO RIVERA, en su orden, señalados por dos testigos como responsables del atentado en cuestión. Puestos a disposición del funcionario instructor y escuchados sus descargos, fueron cobijados con medida de detención preventiva sin excarcelación sindicados de las conductas punibles de homicidio, hurto en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Fenecido el ciclo sumarial, por proveído del 19 de junio de 1998 el Fiscal calificador profirió resolución de acusación contra JOHN JAIRO ROZO RIVERA como presunto responsable de las ilicitudes por las cuales se le dictó medida de aseguramiento al definírsele su situación jurídica, sólo que agravó el homicidio, en tanto precluyó la investigación para Estrada Lozano. Impugnada dicha determinación por el defensor del acusado, la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira la confirmó por la suya del 18 de agosto del mismo año, pero con la modificación de que ROZO RIVERA debía responder en juicio sólo por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, decisión que igualmente cobijó a Estrada Lozano al revocar la preclusión con la cual lo favoreció el Fiscal A-Quo.

De la etapa del juzgamiento conoció el Juzgado 3º Penal del Circuito de la mencionada ciudad, despacho que luego de culminar la vista pública le puso fin a la instancia con el fallo del 11 de junio de 1999, por cuyo medio absolvió a los acusados del concurso de conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de hurto y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, la cual revocó el Tribunal Superior de Pereira al conocer del recurso de alzada propuesto por el Fiscal 13 Delegado para los Juzgados Penales del Circuito, para en su lugar proferir condena únicamente contra JOHN JAIRO ROZO RIVERA por los mismos delitos por los que fueron absueltos los justiciables, y guardó silencio en relación con Luis Carlos Estrada Lozano. Debidamente habilitado por la Dirección Seccional de Fiscalías de Risaralda, el Fiscal 32 Delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría acudió en casación para impugnar el fallo de segundo grado del Tribunal Superior de Pereira, y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda.

Lo propio hizo el defensor de ROZO RIVERA. LAS DEMANDAS Demanda instaurada por el defensor de ROZO RIVERA. Al auspicio de la causal primera, cuerpo segundo, dos cargos formula el censor contra la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial. Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por desconocer principios procesales básicos de la crítica probatoria al estimar el testimonio de Luz Adriana López Díaz, es el sustento de esta censura, vicio por cuyo medio acusa la violación indirecta por falta de aplicación de los Arts. 246 y 247 del C. de P. Penal anterior.

En la demostración del reproche sostiene el demandante que la testigo en mención en las tres oportunidades en que rindió declaración fue incoherente al describir las características físicas de ROZO RIVERA, primordialmente en lo relativo a su estatura, pues confunde a un hombre de talla baja con uno alto, cuando lo cierto es que el procesado mide 1,77 metros, en tanto que la testigo le asigna escasos 1,65.

Por este hecho concluye el libelista que la testigo es mendaz, sobre cuyo dicho mal se hizo en edificar una sentencia condenatoria. Critica igualmente el casacionista al Tribunal por haber desechado los testimonios de los feligreses pertenecientes a una iglesia pentecostal que favorecían al procesado, simplemente porque se consideró que concurrieron a declarar aleccionados, para otorgarle mérito exclusivo al testimonio de cargo con desprecio absoluto de los principios de la sana crítica.

Segundo cargo. Acusa el demandante a la sentencia recurrida de violar indirectamente el Art. 445 del anterior C. de P. Penal, por error esencial de hecho derivado de un falso juicio de identidad, al ignorar las circunstancias que determinaban un estado de perplejidad respecto de la culpabilidad de su asistido. Si el Tribunal hubiera valorado en conjunto todo el material probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica, confrontando las diversas atestaciones de Luz Adriana López y éstas con la restante prueba testimonial, habría deducido que no existía la certeza sobre las circunstancias antecedentes y concomitantes de los hechos, y admitido la presencia de vacíos e incoherencias que imposibilitaban la declaración de certeza en relación con la culpabilidad del procesado, situación que indefectiblemente llevaba a aplicar el principio del in dubio pro reo.

Casar el fallo impugnado y en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de su defendido, es la aspiración del actor. Demanda presentada por el Fiscal 32 Delegado ante el Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría. Al amparo de la causal segunda, un único cargo formula el Fiscal recurrente al acusar la sentencia impugnada de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Indica el demandante que el Tribunal Superior de Pereira rompió la armonía que debe imperar entre el pliego de cargos y el fallo, al condenar al justiciable Rozo Rivera por conductas punibles que no hacen parte de la acusación, amén de haber deducido una circunstancia específica de agravación en relación con uno de esos comportamientos, que no fue objeto de imputación por el ente acusador.

En efecto, el Fiscal Ad-Quem al revisar por apelación la resolución de acusación dictada por el Fiscal de Primera instancia, la modificó en el sentido de imputarle sólo a los procesados JOHN JAIRO ROZO RIVERA y LUIS CARLOS ESTRADA LOZANO los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Sin embargo, el Tribunal al revocar el fallo absolutorio proferido por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira condenó a ROZO RIVERA, además del atentado contra la seguridad pública, por homicidio agravado y tentativa de hurto, incongruencia que bien puede constatarse de la simple confrontación de los dos referidos proveídos.

Igualmente vulneró el principio de congruencia el Juez Colegiado al omitir hacer referencia alguna sobre la situación procesal del coacusado ESTRADA LOZANO, aduce el recurrente, a quien también se le formularon cargos, los mismos por los cuales se convocó a juicio criminal a ROZO RIVERA. En consecuencia, debió pronunciarse el Tribunal sobre los extremos puntualizados por el ente fiscal en la resolución de acusación y en el recurso de apelación promovido contra el fallo de primer grado.

Casar la sentencia recurrida y en su lugar dictar el fallo de reemplazo, es la pretensión de este impugnante extraordinario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. En relación con la demanda del Fiscal recurrente y previa advertencia de que el proceso se tramitó en vigencia del Decreto 2700 de 1991, el señor Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal es del parecer que el reparo debió presentarse al amparo de la causal tercera y no de la segunda, porque si bien en la sentencia recurrida se imputó un delito no deducido en el pliego de cargos y una circunstancia de agravación que tampoco hacía parte de la acusación, es lo cierto que con esas nuevas imputaciones se sorprendió al procesado sin que hubiera tenido oportunidad de defenderse de las mismas, lo cual es constitutivo de nulidad por violación al derecho de defensa.

Luego de ilustrar sobre la significación semántica del término consonancia y de hacer hincapié en que la jurisprudencia de la Corte no ha sido uniforme en el tema de la congruencia entre acusación y sentencia, lo cual ha dificultado su entendimiento, aduce, a partir del examen de los requisitos formales establecidos por los Arts. 442 para la resolución de acusación y 180 para la sentencia del C. de P. Penal que rigió el juzgamiento, sostiene que los puntos determinantes de la consonancia respecto de estas dos providencias son aquellos relativos a la “ calificación jurídica de los hechos ” fijada provisionalmente, situación que comprende no sólo la fáctica objeto de la investigación -hechos-, sino también la adecuación que de ella hace el funcionario judicial a una cualquiera de las genéricas disposiciones dentro del capítulo y título respectivos del ordenamiento penal -calificación jurídica-.

Valga decir, en el tema de la consonancia están incluidas tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, las cuales están íntimamente relacionadas en cuanto que la situación fáctica declarada probada es condición para la aplicación de una norma jurídica. Por consiguiente, la consonancia fáctica está determinada por la identidad de los hechos investigados, calificados de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen, sostiene el agente del Ministerio Público, en tanto que la consonancia jurídica está prevista a través de la calificación jurídica, que en términos del Art. 442 del derogado C. de P. Penal debía hacerse en forma provisional en la resolución de acusación “ con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal ”, y que para la sentencia, a voces del Art. 180 del Estatuto Procesal Penal anterior, corresponde a la calificación jurídica de los hechos, ya no de manera provisional sino definitiva.

Luego, para determinar la identidad de la acusación con la sentencia basta comparar el capítulo y el título en el cual se halle el tipo penal objeto de imputación. Pretender extender el tema de la consonancia a aspectos diferentes como la forma de participación, las degradantes punitivas, la especie del tipo dentro del mismo capítulo, etc., como lo ha venido haciendo la Corte en sus últimos pronunciamientos, “ sería modificar el contenido de las normas que señalan los requisitos de las dos decisiones judiciales y considerar la fase del juicio una etapa apenas formal que sirve a los propósitos de una sentencia cuyo contenido total y exacto estaría determinado desde la resolución de acusación ”, advierte el Procurador Delegado.

Ni siquiera la interpretación favorable de las instituciones procesales cabe argüirse para predicar que cuando la divergencia entre acusación y sentencia beneficia al procesado no puede reconocerse la inconsonancia de las dos decisiones -lo que supondría que en caso contrario sí-, pues con ello se da lugar a la introducción de criterios perturbadores ajenos al concepto de congruencia. Tras su análisis, sostiene el agente del Ministerio Público que en el ámbito de la causal segunda de casación deben discutirse exclusivamente aquellos eventos en los cuales la imputación de la sentencia se aparte del título y del capítulo que fueron invocados en la acusación, o de cualquiera de los dos.

Los demás efectos de una inconsonancia entre el pliego de cargos y la sentencia son temas a debatir al amparo de la causal tercera, si se rompe el equilibrio que debe existir entre acusación y defensa. Alegar indistintamente la incongruencia al amparo de la causal segunda o de la tercera, tampoco es procedente para la Delegada, porque conforme a los principios que rigen los motivos de casación y dada la estructura de esta clase de impugnación, cada causal tiene delimitado su propio marco de autonomía al que debe ceñirse tanto el demandante como el juez de casación para imponer el respeto a las garantías fundamentales que puedan resultar afectadas con el recurso extraordinario.

Vistas así las cosas, para el Ministerio público es claro que la hipótesis aducida por el recurrente como motivo de casación no se puede debatir al auspicio de la causal segunda sino de la tercera, por tratarse de la afectación al derecho de defensa que, de acuerdo con las previsiones legales, debe ser examinado y decidido de oficio por la Corte.

En efecto, el Juez Penal del Circuito absolvió a ROZO RIVERA y a ESTRADA LOZANO de los delitos de homicidio agravado, hurto en grado de tentativa y porte ilegal de armas; sin embargo el Tribunal Superior de Pereira revocó dicha decisión y en su lugar profirió condena por las mismas conductas punibles examinadas por el A-Quo. Es cierto que tanto en la resolución de acusación como en la sentencia absolutoria se calificaron los hechos como homicidio y porte ilegal de armas, dos tipos penales que en una y otra providencia se encuadran dentro de los mismos título y capítulo, en su orden, pero el agregado del hurto y la agravante por el homicidio son nuevos en la sentencia de condena, que si bien obedecen a una distinta interpretación de las normas que en el fallo se consideran aplicables al caso juzgado, de todas maneras constituyen imputaciones nuevas con las cuales se sorprendió a los acusados, quien apenas debía defenderse de los dos delitos inicialmente imputados.

En el expediente no se evidencia que en el juicio hubieran surgido pruebas nuevas que permitieran variar los hechos imputados a los procesados, o agravar el delito de homicidio, pues con fundamento en la prueba existente el A-Quo absolvió, en tanto que con base en ese mismo material probatorio el Ad-Quem condenó por las ilicitudes en cuestión -homicidio agravado, tentativa de hurto y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal-, reitera la Delegada desconociendo de esta manera el pliego de cargos elevado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.

La Fiscalía tampoco varió la calificación jurídica en la etapa del juzgamiento, pues inclusive en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo absolutorio se hizo claridad en cuanto a los delitos por los que debían ser condenados los justiciables, esto es, los que el Fiscal Ad-Quem delimitó en el pronunciamiento por cuyo medio desató la alzada.

Por consiguiente, si el procesado fue sorprendido con unos cargos en relación con los cuales no pudo ejercer el derecho de defensa, concluye el Ministerio Público respecto a este reparo, se generó una causa de anulación parcial de la sentencia que le permite a la Corte remover la condena por el delito de hurto tentado y la agravación del homicidio que no fueron deducidos en la acusación. 1.1.

Y como al interior de esta censura el actor también aduce como motivo de incongruencia el hecho de que el Tribunal no se hubiera pronunciado respecto de la situación procesal del coacusado Estrada Lozano, no empece que la apelación de la sentencia de primera instancia también tuviera como sustento su absolución, falencia que en sentir del agente del Ministerio Público tampoco constituye un evento de falta de consonancia, la solución para enmendar una tal omisión no puede darse en el ámbito del recurso extraordinario solicitándole a la Corte que proceda a dictar condena contra el antes nombrado, como lo pretende el actor, sino devolviendo el expediente al Tribunal para que haga el pronunciamiento de rigor, en virtud de que respecto a él -Estrada Lozano- no existe sentencia de segunda instancia que confiera, así sea formalmente, competencia a la Corte para decidir sobre su situación jurídica.

El Tribunal, aduce el Procurador Delegado a manera de colofón, “ (…) en definitiva, olvidó pronunciarse sobre él, lo que es tanto como abstenerse de desatar el recurso de apelación en relación con el procesado Estrada Lozano. ” 2. Respecto de la demanda presentada por el defensor del procesado ROZO RIVERA, cuyo primer cargo dice relación con la violación indirecta de la ley sustancial planteada al amparo de la causal primera como error de hecho por falso raciocinio, por vulneración de los principios de la sana crítica en la valoración del testimonio de Luz Adriana López Díaz, sostiene el Ministerio Público que el libelista se limitó a enunciar el cargo sin desarrollarlo, como quiera que no precisa si lo que no se tomó en consideración fueron las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, o si el defecto de valoración tiene su fuente en una concreta manera de razonar, o en la exclusión de algunas conclusiones forzosamente ligadas a los hechos narrados por la testigo.

Ni siquiera se ocupó el demandante en confrontar el contenido testimonial censurado con lo que de él plasmó el Tribunal en su fallo, acota el Procurador Delegado, y si bien señala las divergencias en que incurre la declarante al describir en sus diferentes intervenciones procesales los rasgos físicos que identifican al acusado, es lo cierto que ningún examen realiza tendiente a demostrar la incidencia de aquéllas en el fallo, o de qué manera fueron resueltas por el juzgador.

Termina el libelista por criticar el procedimiento de investigación utilizado en el proceso, pero sin fincar un motivo concreto de invalidación de la sentencia y menos lograr demostrar yerro alguno. Por esas razones, el cargo no debe prosperar, es el criterio de la Delegada. 3. En relación con el segundo cargo planteado por el defensor de ROZO RIVERA al auspicio de la misma causal primera por violación indirecta del Art. 445 del derogado C. de P. Penal, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, estima el Ministerio Público que al igual que el anterior está llamado al fracaso en cuanto que ningún desarrollo hace del mismo al atinar sólo a realizar afirmaciones absolutas de valoración errónea de las pruebas por parte del sentenciador, sin llegar a demostrar el vicio denunciado.

Si hubiera valorado correctamente el material probatorio, el sentenciador tendría que haber reconocido la duda a favor del procesado porque los testimonios de cargo son contradictorios y mendaces, es la afirmación tajante del libelista, empero no aborda la comparación de esas distintas pruebas con lo que acerca de ellas se dijo en el fallo recurrido.

No demuestra el casacionista el yerro que acusa, puesto que omite señalar cómo las pruebas fueron indebidamente apreciadas, o la manera como ha debido serlo respetando su esencia, y menos enseña la forma en que se tergiversó su contenido dado el error argüido, falencias que impiden derruir la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo atacado.

Ante la falta de demostración del reparo, la censura no debe prosperar, advierte el Procurador Delegado. 4. Habida cuenta de la irregularidad que el censor denuncia en relación con la aprehensión de los procesados, una consideración adicional hace el Procurador Delegado para que se compulsen copias tendientes a establecer la responsabilidad en que pudieron incurrir los miembros de la Policía Nacional que llevaron a efecto dicho operativo, pues sin contar con orden escrita previa de la autoridad judicial competente, en este caso del funcionario instructor que dirigía la investigación, y sin informar a la Fiscalía sobre los resultados de la averiguación que adelantaban, el cuerpo policial pretextando una situación de extrema urgencia que ameritaba la captura administrativa procedió a retenerlos, evento que “ desconoce la estructura del proceso penal y las competencias de las entidades que intervienen en él, además de que pone en peligro el derecho fundamental de libertad de los ciudadanos, quienes pueden verse expuestos a similares procedimientos disfrazados de legalidad. ” Casar oficiosamente la sentencia impugnada y declarar su nulidad parcial en lo concerniente a la condena impuesta a JOHN JAIRO ROZO RIVERA por el delito de hurto en grado de tentativa y a la agravación del homicidio imputado, habida consideración de la violación del derecho de defensa.

Devolver el expediente al Tribunal de origen para que se resuelva el recurso de apelación respecto del procesado Luis Carlos Estrada Lozano. Y por último, ordenar las copias a las que con antelación hizo alusión, es la final sugerencia del agente del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda presentada por el defensor de JOHN JAIRO ROZO RIVERA.

Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial por desconocer o menospreciar los principio procesales básicos que orientan la crítica probatoria, que llevaron al juzgador a incurrir en ostensible error de hecho por falso juicio de identidad por cuyo medio vulneró los Arts. 246 y 247 del anterior C. de P. Penal, es el fundamento de esta censura que el demandante formula en nombre de su asistido.

En desarrollo del cargo se refiere concretamente el actor al testimonio de Luz Adriana López Díaz, cuyo dicho cataloga de mendaz habida cuenta de las contradicciones en que incurrió, especialmente al describir los rasgos físicos del procesado, los cuales difieren en demasía con la fisonomía que lo individualiza. No obstante ello, aduce el censor, el Tribunal le otorgó “ radical credibilidad ” restándosela a las declaraciones que un grupo de feligreses pentecostales rindieron a favor del encartado; y con absoluto desprecio de los principios medulares de la sana crítica, aduce finalmente, el juez colegiado tomó como verdad histórica y procesal, axiomática e irrecusable frente al conjunto probatorio restante, las manifestaciones de la criticada testigo.

Como si se tratara de un escrito de libre factura presenta este primer reproche el libelista, en cuya fundamentación no cumple siquiera en lo más mínimo con los elementales presupuestos de claridad y precisión que se exige de toda demanda de casación. Lo primero que se echa de menos en el libelo es la revelación de los errores supuestamente cometidos por el Tribunal en el texto mismo de la sentencia atacada, pues lo determinante en casación no es la presentación de otra faceta en la estimación de las pruebas, sino el señalamiento concreto de las equivocaciones cometidas por el fallador en el examen probatorio que realiza.

Así, acusa el demandante al fallador de haber incurrido en falsos juicios de identidad respecto de la apreciación del testimonio de Luz Adriana Quintero, lo que llevaría a colegir que el dicho de la declarante fue tergiversado o distorsionado, pero a renglón seguido aduce que el pretextado yerro se generó por el desconocimiento de los postulados básicos de la sana crítica al otorgarle “ radical credibilidad ” a sus manifestaciones, magnificándolas, al punto de darle la categoría de plena prueba.

Sin embargo, omite citar los argumentos del Tribunal para demostrar que los mismos fueron el fruto de una libertad sin cortapisa en su evaluación, y no el ejercicio de una libertad razonada, como debe ser. Es evidente que al falso juicio de identidad y al falso raciocinio así planteados, los refunde en uno solo, no parando mientes el censor en que si bien se trata de errores de hecho, se configuran de diversa manera: en aquél, que es de carácter objetivo y contemplativo, hay una tergiversación de la prueba, para hacerle decir algo que no aparece en su contenido; en el falso raciocinio, que es apreciativo, se da un desconocimiento manifiesto de la sana crítica, debiendo demostrarse que la inferencia no corresponde a la dictada por las reglas de la lógica, los principios de la ciencia, o las máximas de la experiencia. Pero con independencia de ser contradictorio el enunciado del cargo, observa la Sala que el censor decide alegar como si se presentase a las instancias, debatiendo no sobre la legalidad del fallo sino sobre el mérito persuasivo del testimonio que enarbola como sustento del reproche, con la inane aspiración de que su criterio se imponga al plasmado con autoridad por el juez en su fallo.

Una actitud errada como ésta torna inidóneo el reparo, puesto que las premisas de la decisión judicial demandada prevalecen sobre los criterios opuestos de los sujetos procesales, en tanto la presunción de acierto y legalidad que las ampara no sea desvirtuada merced a la demostración fehaciente de ostensibles errores de juicio, que en este evento no logra el recurrente descubrir.

Nunca superó el escenario de la simple discusión sobre la valoración otorgada a los medios de prueba, revistiendo el ataque en tales condiciones las características propias de un alegato de instancia, lo cual resulta ajeno al extraordinario medio de impugnación. Y como si lo anterior no bastara para la desestimación de la censura, al interior de la misma se duele de la violación del debido proceso y del derecho de defensa por la inobservancia del principio de contradicción de la prueba, no en cuanto se obstaculizó el ejercicio del derecho de controvertir las allegadas al prontuario, o porque se impidió la práctica de las que a bien tuvo solicitar, sino porque supuestamente fueron desechados alrededor de doce (12) testimonios dizque por pertenecer los deponentes a una iglesia pentecostal; genérico enunciado que amén de hallarse huérfano de demostración, muestra el total desconocimiento en el libelista de los vicios constitutivos de nulidad por la afectación de garantías fundamentales, y de los que se derivan de una indebida apreciación probatoria, reparos que por obedecer a fundamentos diversos y por producir consecuencias jurídicas distintas, ameritan que su postulación y desarrollo se hagan de manera autónoma a través de las causales que para cada evento tiene prevista la ley.

No prospera la censura. Cargo segundo. Violación al principio del in dubio pro reo como consecuencia de errores de hecho por falso juicio de identidad cometidos por el juzgador en la apreciación de las pruebas, es el sustento de este reparo. No obstante el planteamiento del censor, sus críticas giran en torno a la supuesta inobservancia de las reglas de la sana crítica por ausencia de un análisis en conjunto de la prueba testimonial, dada la falta de confrontación entre las diferentes versiones de Luz Adriana López Díaz, y de éstas con el restante material probatorio.

Al igual que el reproche anterior, el aducido con ocasión de esta censura está llamado a correr la misma suerte, pues amén de que su desarrollo no corresponde al yerro enunciado -falso juicio de identidad-, el actor reclama al desgaire el reconocimiento de aquel principio de claro contenido sustancial, omitiendo indicar cuál fue el examen probatorio del Tribunal para desechar la duda proclamada en la demanda; porque si el juez colegiado estimó que la prueba de la cual informa el proceso era suficiente para concluir con certeza que el reo es responsable de los delitos que se le imputan, conforme con el sentido de la vulneración argüido y la especie de yerro alegado, le correspondía al casacionista entrar a demostrar que al apreciar las pruebas tenidas en cuenta para arribar a ese grado de convicción, el fallador, tergiversando las pruebas que sólo informaban de la incertidumbre rampante en el proceso, no lo consideró así y fulminó la condena aduciendo certeza donde exclusivamente se podía predicar perplejidad.

Nada de lo que viene de reseñarse se hace en la demanda como no sea invocar la causal en que se sustenta el reproche, cuyo enunciado, como ya se advirtió, no corresponde con su desarrollo al extraviar el censor el rumbo de su argumentación y pasar del error de hecho por falso juicio de identidad inicialmente alegado, al derivado de un falso raciocinio, sin lograr demostrar lo uno ni lo otro, pues con su disertación lo único que evidencia es su afán por imponer su criterio, que no es más que una versión particular y unilateral con la cual pretende restarle certeza al pronunciamiento del Tribunal, pero sin concretar y menos acreditar yerro alguno que permita el examen que reclama de la Corte.

Cuando la violación de la norma de derecho sustancial se hace derivar de una equivocada apreciación probatoria, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que luego de identificar el yerro e individualizar el medio afectado con el vicio, lo que corresponde al desarrollo de la censura es acudir a los contenidos valorativos de la sentencia, a fin de poder contrastar lo que en ella se dijo con lo que procesalmente aparece acreditado, y así hacer ver los errores de hecho o de derecho en los cuales pudo haber incurrido el juzgador al estimar el medio de convicción, resaltando su incidencia trascendente en la decisión recurrida, esto es, demostrando que de no haberse dado el desatino otro hubiese sido el sentido del fallo.

No sólo por las falencias de técnica casacional que vienen de precisarse, sino también porque el actor no logra demostrar el yerro que denuncia, el cargo no prospera. Demanda presentada por el Fiscal 32 Delegado ante el Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda. Cargo único. 1. Al amparo de la causal segunda, acusa el censor a la sentencia recurrida de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, como quiera que el Tribunal incluyó un delito y agregó una circunstancia de agravación punitiva específica no deducidos en el procesatorio.

Igualmente, porque omitió pronunciarse sobre la situación procesal de uno de los acusados. Lo que en primer término debe advertirse es que el juzgamiento en el presente evento se verificó atendiendo a lo dispuesto para el efecto en la legislación procesal penal de 1991. Pues bien, la Sala en múltiples ocasiones ha tenido oportunidad de señalar cuáles son los fundamentos y alcances del principio procesal de la congruencia, a partir de la premisa de que la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio.

Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (Art. 438), sus requisitos sustanciales (Art. 441) y su estructura formal (Art. 442), preceptos sustituidos, en su orden, por los Arts. 393, 397 y 398 de la Ley 600 de 2000. De ahí que la regulación de la estructura de la sentencia contenida en el artículo 180-1, 3, 5 y 7 del anterior C. de P. Penal -170 del actual- tenga como referente el concepto de acusación al señalar como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia con el pliego de cargos (Art. 220-2 del derogado C.P.P., 207 del hoy vigente).

Por consiguiente, siendo la resolución acusatoria presupuesto y límite del juzgamiento, como también lo ha dicho la Corte, pues en ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica -concreción de los hechos-, como jurídica -señalamiento del tipo penal en el cual se subsume la conducta con la indicación de todas aquellas circunstancias que la especifican-, el juez no puede desbordarla en la sentencia y, en consecuencia, está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio.

Sin embargo, y siempre en el contexto del Código de 1991, podía proferir condena por un delito diferente al de la acusación, igualmente lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala, a condición de que resultara menos gravosa para el procesado y estuviera dentro de los mismos título y capítulo que el de la acusación, como quiera que la “ calificación que se efectúa en la acusación es provisional y no rígida, lo cual significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al género delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no se tuvieron en cuenta con antelación o que fueron desvirtuadas con posterioridad y que, muchas veces, llevan a proferir una decisión definitiva distinta a la provisional pronunciada.

Por lo tanto el juzgador puede realizar los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contraríe el capítulo señalado en la resolución acusatoria, ni el marco fáctico esencial fijado en ella, ni agrave la posición del acusado. ” -Cas. 10.827, 29 de julio de 1998, M.P. Carlos E. Mejía Escobar-. De ahí que la Sala no comparta el criterio del Procurador Delegado en cuanto considera que en el ámbito del anterior Código de Procedimiento Penal la causal segunda sólo era procedente cuando existía incoherencia entre el delito imputado en el pliego de cargos y el que fue objeto de la sentencia, piezas procesales sobre las cuales se exigía identidad exclusivamente respecto del título y del capítulo en el que se halla la abstracta descripción de la conducta, ya que aunque éste era un caso de inconsonancia, no era el único, pues, como lo sostuvo reiteradamente la Sala, la incongruencia entre acusación y sentencia no solamente se configuraba cuando el juzgador al proferir el fallo de instancia desconocía la denominación jurídica que fue atribuida en el pliego de cargos y condenaba por un comportamiento punible diverso al plasmado en la pieza calificatoria, sino también cuando incluía circunstancias de agravación no deducidas en la resolución acusatoria que conllevaban incremento punitivo -específicas o genéricas, objetivas o valorativas, en cualquiera de sus modalidades, como actualmente se tiene definido-, repudiaba o ignoraba las atenuantes allí reconocidas, variaba los hechos que constituían el núcleo esencial de la imputación, agregaba conductas o modificaba, para agravar, sus modalidades de participación o las formas de culpabilidad. -Cfr. sentencias de casación del 12 de julio de 2001, Rdo. 11.288, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar; 31 de enero de 2002, Rdo. 11.199, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; 4 de abril de 2002, Rdo. 13.829, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras- Ahora, si bien la inconsonancia tiene asignada dentro de la impugnación extraordinaria una causal específica para su alegación -la segunda-, es lo cierto que igualmente admitía su planteamiento a través de la causal tercera, como ya ha tenido ocasión la jurisprudencia de la Sala de advertirlo, pues como vicio de carácter in procedendo que es no sólo compromete la estructura del proceso, sino que también en hipótesis como la aquí examinada constituye error de garantía en cuanto afecta fundamentalmente el derecho de defensa del procesado al sorprendérsele en el fallo con imputaciones, fácticas o jurídicas, que no tuvo la posibilidad de controvertir por no haber sido deducidas en el vocatorio a juicio. -Cfr. sentencias de agosto 17/00, Rdo. 11.982, M.P. Jorge Córdoba Poveda; junio 13/01, Rdo. 14.891, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; septiembre 12/02, Rdo.15.660, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote, entre otras-. 2.

Por modo que, habiéndose planteado y sustentado de manera correcta el reparo argüido, procede la Corte a su estudio de fondo, y como la demostración de la causal segunda obliga a confrontar los términos de la resolución de acusación con los de la sentencia, seguidamente se examinarán sus contenidos a fin de verificar las afirmaciones del demandante. 2.1.

En efecto, el Fiscal Ad-Quem al revisar por apelación la resolución de acusación por medio de la cual el Fiscal A-Quo le imputó a JOHN JAIRO ROZO RIVERA los cargos de homicidio agravado, tentativa de hurto agravado y porte ilegal de arma de fuego, en tanto precluyó la investigación a favor de Luis Carlos Estrada Lozano por considerar que ninguna participación tuvo en los hechos, confirmó el proveído impugnado en cuanto dice relación con la acusación de ROZO RIVERA, pero “ con la modificación consistente en que el homicidio de don Jorge Flórez Tabares es simplemente voluntario en concurso material heterogéneo con porte ilegal de armas de defensa personal ”, desechando la imputación por hurto al estimar que la intención de “ los sicarios ” no era la de ejercer apoderamiento ilícito sobre los bienes patrimoniales ajenos, sino la de segar la vida de Flórez Tabares. 2.2.

Igualmente, revocó la preclusión dictada a favor de Estrada Lozano y lo llamó a responder en juicio criminal por las mismas conductas punibles por las que acusó a ROZO RIVERA. 2.3. La sentencia de primera instancia absolvió a los mencionados procesados de los cargos de homicidio agravado -Arts. 323 y 324 del anterior C. Penal-, hurto agravado en grado de tentativa -Arts. 349 y 351 ibidem - y porte ilegal de armas -Art. 201-. 2.4.

Haciendo ver la inconsonancia del fallo con la acusación y por considerar que los justiciables eran responsables de los delitos por los cuales fueron acusados por la Fiscalía de segunda instancia, el Fiscal 24 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira impugnó la sentencia absolutoria. 2.5. El Tribunal Superior de la ciudad en mención revocó el fallo recurrido, y en su lugar condenó a JOHN JAIRO ROZO RIVERA a la pena principal de 41 años de prisión “ por los punibles de homicidio agravado, tentativa de hurto y porte ilegal de armas ”. 2.6.

Ninguna referencia hizo el juez colegiado en relación con la situación procesal de Luis Carlos Estrada Lozano. 3. Así las cosas, resulta evidente el vicio de incongruencia denunciado y en consecuencia este reparo debe prosperar, correspondiéndole a la Corte proferir el fallo de reemplazo que en derecho corresponda, a fin de remover la condena por el delito contra el patrimonio económico que en grado de tentativa se dedujo en la sentencia de segunda instancia, mas no en el pliego de cargos, así como la agravación punitiva respecto del homicidio imputado; lo anterior teniendo de presente que en la legislación que regía a la sazón, contrario a lo que opina el Ministerio Público, no era posible variar la calificación en el juicio, ni siquiera en presencia de pruebas nuevas.

En ese orden de ideas, y visto que se procede por un concurso de conductas punibles, conforme a lo normado en el Art. 26 de la anterior legislación penal sustantiva, precepto que en su esencia fue reproducido en el Art. 31 de la Ley 599 de 2000, para la dosificación de la pena a imponer habrá de partirse de la “ más grave según su naturaleza ” señalada en la disposición infringida para la correspondiente ilicitud, que en el evento a examen es el homicidio simple por comportar mayor cantidad de años de prisión que la establecida para el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, “ aumentada hasta en otro tanto. ” Ahora bien, sabiéndose que las conductas punibles imputadas fueron perpetradas en vigencia del derogado Código Penal, y que el homicidio simple en él previsto -Art. 323, modificado por el Art. 29 de la Ley 40/93- aparejaba una pena que oscilaba entre 25 y 40 años de prisión, en tanto que el Art. 103 de la Ley 599 de 2000 reprime el mismo comportamiento ilícito con sanción que va de 13 a 25 años de prisión, ésta será la penalidad de la cual debe partirse para realizar la correspondiente tasación en atención al principio de favorabilidad -Art. 6º del Dto. 100 de 1980, cuya nomenclatura se conservó en el actual Código Penal-.

El Tribunal, teniendo en cuenta los parámetros indicados en los Arts. 61 y 67 del anterior C. Penal para la graduación de la pena, partió del mínimo punitivo establecido para el homicidio en consideración a la carencia de antecedentes penales en los acusados, y por el concurso, incrementó en seis (6) meses la sanción respecto del porte de arma de fuego sin autorización legal.

Respetando esos criterios, y como quiera que para el efecto resulta indiferente la aplicación de aquella normatividad o la actualmente vigente -Arts. 60 y 61-, en cuanto que con ésta de todas maneras la Sala tiene que ceñirse al primer tramo del ámbito punitivo de movilidad -cuarto mínimo-, la sanción que en definitiva debe purgar JOHN JAIRO ROZO RIVERA como responsable de los comportamientos punibles endilgados es de trece (13) años y seis (6) meses de prisión. En lo concerniente a las otras declaraciones de condena, como son la impartida por perjuicios y la atinente a la pena accesoria, seguirán rigiendo en la forma como quedaron establecidas en el fallo recurrido. 4.

Sin embargo, la pretensión del impugnante extraordinario para que igualmente se profiera condena en contra de Estrada Lozano no tiene aquí cabida, porque en relación con este procesado no existe sentencia de segunda instancia que le confiera competencia a la Corte para resolver sobre su situación jurídica. Proceder como lo impetra el casacionista sería privarlo del acceso al recurso extraordinario, con menoscabo de su derecho de defensa.

Luego, para que se pronuncie sobre la apelación interpuesta contra el fallo de primer grado en relación con el citado Estrada Lozano, se devolverá el expediente al Tribunal para lo de su cargo, habida consideración de que por haberse resuelto parcialmente la alzada, quedó rota la unidad procesal, lo cual significa que la decisión que debe tomarse respecto de ROZO RIVERA hará tránsito a cosa juzgada.

Parcialmente prospera la censura. 5. Finalmente dígase que razón le asiste al Procurador Delegado en solicitar la expedición de copias para que se investigue si los agentes de la Policía Nacional que realizaron el operativo de “ captura administrativa ” de los implicados incurrieron en algún tipo de responsabilidad, puesto que la retención de ciudadanos sin orden previa de autoridad judicial competente que así lo disponga puede dar lugar a la infracción de la ley penal.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Desestimar los cargos a los que se contrae la demanda presentada por el defensor del sentenciado. 2. CASAR el fallo impugnado en el sentido de condenar a JOHN JAIRO ROZO RIVERA a la pena principal privativa de la libertad de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, como autor responsable de las conductas punibles de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en concurso, previstas, en su orden, en los Títulos I y XII, Capítulos II, Arts. 103 y 365, inciso 1º de la Ley 599 de 2000, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 3.

Se ordena que por la Secretaría de la Sala se compulsen las copias pertinentes para que se investigue la conducta de los agentes de la Policía Nacional que realizaron la “ captura administrativa ” de los procesados. 4. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que se pronuncie sobre la apelación interpuesta por el Fiscal 24 Delegado de la Unidad Especial de Vida, contra la absolución decretada en la sentencia de primer grado a favor de Luis Carlos Estrada Lozano. Cópiese, notifíquese y cúmplase ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria