CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 16867 CASACIÓN AMPARO ARBELÁEZ PARDO Proceso No 16867 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 024 Bogotá D.C., Febrero 21 de 2002 Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de junio 30 de 1998, por medio de la cual el Tribunal Nacional revocó la sentencia absolutoria proferida por un Juzgado Regional de Santiago de Cali, condenando por el delito de testaferrato a la procesada AMPARO ARBELÁEZ PARDO a la pena de prisión de 6 años y multa equivalente a 3.000 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

Como se cuenta con el concepto del Procurador Segundo Delegado en lo penal, la Corte proveerá sobre las demandas propuestas por el defensor común de los procesados.

HECHOS El Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar en ejercicio de las atribuciones derivadas de los Decretos 1856 y 1863 de agosto 18 de 1989, dictados con base en las facultades extraordinarias contenidas en el Decreto 1038 de 1984 que declaró turbado el orden público y, por ende, en Estado de Sitio el territorio nacional, practicó diligencia de allanamiento el 21 de agosto a la casa número 19, ubicada en la esquina de la avenida “El Lago” del barrio Ciudad Jardín de la ciudad de Cali, siendo, al parecer, la presunta propietaria la señora AMPARO ARBELÁEZ PARDO, quedando el inmueble bajo la custodia y vigilancia del Batallón de Policía Militar No. 3 y puesto a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes.

ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero Especializado de Cali, mediante auto de octubre 27 de 1989 decretó la iniciación de la investigación preliminar, con fundamento en la diligencia de allanamiento antes indicada y mediante auto de diciembre 11 del mismo año se abstuvo de abrir investigación, ordenando la entrega del inmueble en forma definitiva y la consulta de ésta decisión ante el superior jerárquico(fl. 80 cdno 1).

Mediante auto de julio 9 de 1990, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, revocó íntegramente el auto, ordenando, en consecuencia, la apertura de instrucción. En cumplimiento a lo anterior, el Juzgado Tercero Especializado de esa ciudad, declaró la abierta la investigación el 27 de agosto de 1990 (fl. 125 cdno 1).

La Fiscalía General de la Nación a través de un fiscal regional, mediante resolución de julio 18 de 1994, decretó a favor de la señora AMPARO ARBELÁEZ PARDO preclusión de la investigación, decisión que al ser consultada fue revocada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante resolución de noviembre 30 de 1994, ordenando proseguir con la investigación por el delito de testaferrato.

La señora ARBELÁEZ PARDO fue vinculada al proceso mediante diligencia de indagatoria que se cumplió el 13 de febrero de 1995 y con providencia del 23 de febrero siguiente se le resolvió la situación jurídica absteniéndose de decretarle medida de aseguramiento. Mediante resolución de mayo 8 de 1996, la Fiscalía Regional declaró cerrada la investigación y evaluó el mérito de la actuación sumarial el 24 de julio de 1996 con preclusión de la instrucción a favor de la procesada (fl. 278 c. # 3), disponiéndose el grado jurisdiccional de consulta de la decisión anotada, conforme al artículo 206 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal.

Al cumplirse la revisión de la actuación con ocasión al grado jurisdiccional de consulta, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Nacional, consideró que la prueba incorporada en el expediente resultaba suficiente para proferir resolución de acusación en contra de la señora AMPARO ARBELÁEZ PARDO, por el delito de testaferrato (fl. 94 cuaderno Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Nacional), contra la que se interpuso el recurso de reposición procediendo la fiscalía delegada a abstenerse de tramitarlo conforme se anuncia en la resolución del 28 de febrero de 1997.

La fase de la causa le correspondió a un juzgado regional de la ciudad de Santiago de Cali, el que mediante auto de abril 7 de 1997, avocó el conocimiento del proceso y ordenó imprimir trámite el previsto en el artículo 42 del Decreto 2790, abriendo el juicio a pruebas por el término de 20 días calendario, luego del cual y presentadas las conclusiones por parte de los sujetos procesales el 4 de diciembre de 1997, absolvió a la acusada de los cargos formulados en la resolución de acusación, disponiéndose la consulta del fallo.

Mediante sentencia del 30 de junio de 1999, el Tribunal Nacional en Sala de Decisión mayoritaria en curso del grado jurisdiccional de consulta, revocó la decisión adoptada en primera instancia por el juzgado regional y en su lugar, condenó a la señora AMPARO ARBELÁEZ PARDO por el delito de testaferrato previsto en el artículo 6° del Decreto 1856 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 7° del Decreto 2266 de 1991, a la pena principal de 6 años de prisión y multa equivalente a 3.000 salarios mínimos mensuales y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad.

LA DEMANDA Luego de hacer una presentación de los hechos, actuación procesal y de las sentencias de instancia, el defensor de la procesada invoca como causales de casación, en capítulos separados, dos cargos con fundamento en la causal tercera y dos cargos al amparo de la causal primera, el primero como principal y los restantes como subsidiarios contra la sentencia impugnada.

Primer cargo, principal. Acusa la sentencia de ser violatoria del numeral 3º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior, al haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por darse la causal prevista en el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal anterior. Entiende el censor que la nulidad invocada está “…derivada de la aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable, por cuanto se profiere sentencia condenatoria de segunda instancia con fundamento en el artículo 6° del Decreto 1856 de 1989, adoptado como norma de carácter permanente por el artículo 7° del Decreto Extraordinario 2266 de 1999, a unos hechos que ocurrieron antes del 18 de agosto de 1989 - fecha que entró en vigencia dicha norma - quebrando así el principio de la estricta legalidad penal, pilar fundamental del debido proceso al tenor del artículo 29 de la Constitución Política, 1° del Código Penal y 1° del Código de Procedimiento Penal”.

Refiere que los hechos que fueron objeto de juzgamiento y que originaron la sentencia que se impugna se refieren a 5 actos de compraventa de inmuebles, realizados en tiempos diversos anteriores a la vigencia del tipo penal aplicado, conducta sobre la que el mismo sentenciador de segunda instancia es consciente de estar dando aplicación retroactiva a la vigencia de un tipo penal nuevo con apoyo en la permanencia de los efectos de las compraventas señaladas, confundiendo con “mala conciencia’ la permanencia del delito con la permanencia de los efectos del acto que supuestamente lo constituye.” Precisa que el principio de legalidad no admite excepciones distintas de las que se derivan de la favorabilidad, pues en ningún texto legal, doctrinal o jurisprudencia está anunciado como tal el carácter permanente del delito.

Y en el presente caso no fue la ley la que dispuso la retroactividad sino que ha sido el juzgador el que por su cuenta y riesgo ha burlado la prohibición universal de la misma, incurriendo en una infamia inequitativa que sólo resulta explicable por ser la acusada esposa de MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA. Señala que la decisión cuya nulidad se demanda quebranta el debido proceso porque desconoce el principio de legalidad en dos connotaciones, a saber: a) por desconocimiento del principio de la ley previa al acto imputado, y b) por desconocimiento del juez al imperio de la ley como única fuente de delitos y penas. 1.a.- Sobre el primer supuesto, sostiene el actor, que el Tribunal está aplicando una ley inexistente para la época de ocurrencia de los hechos que se juzga, desconociendo el principio de “ nullum crimen nulla poena sine lege ” expresamente consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, 1° del Código Penal de 1980, que se convierte en debido proceso y 1° del Código de Procedimiento Penal de 1991, puesto que la legalidad es el máximo baluarte del Estado de Derecho en la medida de ser prenda de garantía de que el ciudadano puede confiar en las reglas de juego vigentes en la sociedad y que a su existencia puede atenerse a la hora de actuar, con la certeza de que nunca será perseguido por sus comportamientos conformes con el derecho, es decir, aquel hecho que no se encuentre expresamente prohibido con anterioridad a su ocurrencia, así se trate de hechos que social o moralmente merezcan cualquier clase de repudio.

Significa lo anterior que la conducta ciudadana se rige por el principio de legalidad que opera fijando de manera concreta aquello que los particulares no pueden hacer. En consecuencia, precisa que en el caso en cuestión del simple cotejo de las fechas de ocurrencia de los hechos (1979 a 1988) con la ley penal vigente para esos momentos, concluye que el delito por el cual se impuso la sentencia condenatoria a la acusada no existía al momento de la ocurrencia de los hechos que se juzgan, esto es, que si el delito no existía, ni AMPARO ARBELÁEZ ni nadie pudo haberlo cometido. 1.b.- En lo atinente al segundo motivo, señala que el fallo impugnado elude la obligación de aplicar la ley conforme lo expresa el artículo 230 de la Carta Política que impide cualquier intento de sustituir su aplicación por cualquiera de las fuentes auxiliares de la interpretación judicial, sin embargo, esto fue lo que hizo el Tribunal Nacional en el fallo impugnado cuando se aparta del principio de legalidad e invocando argumentos de necesidad de protección material del bien jurídico aplica una interpretación judicial que califica como jurisprudencia. Bajo estos dos aspectos, el censor señala que el fallo recurrido desborda los marcos de la ley aplicada: primero, porque pasa hacia atrás el comienzo de su entrada en vigencia, aplicándolo a hechos realizados claramente con anterioridad y, segundo, porque excede su tenor literal, al hacerlo cubrir situaciones no previstas en el tipo, convirtiendo un delito puro de acción en puro delito de omisión (prestar el nombre para adquirir = no deshacer el acto adquisitivo).

“ Es esto lo que el fallo pretende esconder tras la maniobra racionalizadora consistente en apoyarse en un precedente pronunciamiento no jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia (en sala unitaria: Resolución del Magistrado Ponente, no de la Sala de Casación Penal) para declarar permanente el tipo penal de testaferrato, retorciendo los hechos para al mismo tiempo convertirlo en delito permanente; de donde un tipo penal de conducta activa y de consumación instantánea (prestar el nombre en un determinado acto adquisitivo) resulta convertido graciosamente en delito omisivo de carácter permanente (no deshacer el acto adquisitivo, o sea, en concreto ‘no dejar de prestar el nombre’ no dejar de figurar como propietaria en la escritura pública o en el registro)”.

Porque lo que aduce el Tribunal es que si bien el delito de testaferrato no existía al momento de ocurrir los hechos que se imputan, como quiera que los mismos son de aquellos que con posterioridad la ley sancionó, la necesidad de protección hacia el futuro del bien jurídico obliga a su punición porque se trata de un “delito permanente” Por lo anterior solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se declare la nulidad de toda la actuación por violación al debido proceso.

Segundo Cargo, primero subsidiario.- Esta censura la fundamenta en lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, causal de nulidad contemplada en el artículo 304 numeral 1° derivada de la incompetencia de los magistrados que dictaron la sentencia condenatoria de segunda instancia, pues la profirieron en momentos en que los términos se encontraban suspendidos y por lo tanto carecían de competencia legal para hacerlo, quebrantando así el presupuesto del juez competente propio del debido proceso constitucional, internacional y legal.

Sobre el fundamento de la censura, afirma: Que de acuerdo con el artículo 205 de la Ley 270 de 1996, la justicia regional dejará de funcionar a más tardar el 30 de junio de 1999. En acatamiento de ese precepto. el Congreso de Colombia dictó la Ley 504 de junio 25 de 1999 en cuyos artículos 35 y 37 le adscribió el conocimiento de los procesos “de que actualmente conoce el Tribunal Nacional, y de los que conozca hasta el 1° de julio de 1999”, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Fé de Bogotá. Dada la situación de tránsito de legislación, en Sala Plena Ordinaria el Tribunal Nacional, se vio precisado a cerrar la Secretaría los días 23, 24, 25, 28, 29 y 30 según las constancias secretariales, la primera con indicación expresa de que “no correrán términos en las actuaciones en curso” y, la segunda, “se tramitarán sólo tutelas, libertades, sentencia absolutorias con preso”; sin embargo, por más que se afirme que lo que se cierra es la secretaría del Tribunal Nacional - lo que ya impide el acceso de los sujetos procesales al expediente - esa información secretarial es injurídica porque según la ley, lo que se cierra extraordinariamente son los despachos judiciales, no las simples secretarías, cual prescripción del artículo 112 del Código de Procedimiento Civil aplicable al proceso penal por la vía del principio de integración. Significa lo anterior que el Tribunal Nacional estuvo cerrado desde el 23 de junio hasta la fecha en que dejó de existir jurídicamente, es decir, el 30 de junio hasta su última hora.

De consiguiente todas las decisiones que haya proferido durante esas fechas en cualquier juicio penal están por fuera de su competencia legal porque las actuaciones en la causa exigen día y hora hábil. La causal de suspensión de los términos se surtió por exigencia del Consejo Superior de la Judicatura de realizar inventario, para viabilizar lo cual se cerró al público el despacho del Tribunal Nacional y de contera se expresó en qué únicos casos se actuaría judicialmente, es decir, expresamente se señalaron los eventos en que la competencia no se suspendía, por tanto, toda actuación procesal surtida por fuera de ese límite es una típica extralimitación de funciones cuya responsabilidad demanda el artículo 6° de la Carta Política y asalta la buena fe de los intervinientes en los procesos, con grave detrimento del principio de lealtad procesal.

“Tanto más cuando el Tribunal suspendió su competencia hasta el 30 de junio inclusive, o sea hasta la media noche de ese día, fecha y hora en que según la ley dejaba de existir como tal y la competencia la asumía otro organismo judicial, y la sentencia impugnada se fecha precisamente el 30 de junio a las ‘6 p.m.’” El proceso contra la señora ARBELÁEZ PARDO llegó al Tribunal Nacional en consulta de la sentencia absolutoria, sin detenido; luego, no constituía uno de los casos de excepción que debiera tramitar la Corporación durante los días de suspensión de los términos. Al ser emitido el fallo de segunda instancia con fecha del 30 de junio de 1999 a las 6 p.m., queda claro que lo fue en momentos de suspensión de términos y por tanto sin legítima competencia, en fecha y hora inhábiles a pesar de tratarse de un juicio y a espaldas de cualquier posibilidad de intervención de los sujetos procesales.

A la falta de competencia, adiciona que es tanto más irregular si se tiene en cuenta que el funcionario llamado por ley para autenticar la sentencia es el Presidente, y tal acto documental aparece firmado, el mismo día y a la misma hora, por un tercero - que no se sabe si estaba facultado para hacerlo - no por el doctor Mauricio Quintero López quien en cambio si firmó el salvamento de voto de la misma fecha.

“…Si suponemos que la firma es la del Vicepresidente, tenemos a éste actuando sin faltar el Presidente y por tanto de manera ilegal, ya que ambos actos aparecen firmados el mismo día y a la misma hora por personas distintas”. Aduce, entonces, que la decisión se tomó de espaldas a las partes, en fecha y hora en que no podían enterarse de la decisión y que por tanto no podía servir de base para comenzar el conteo de los términos requeridos para la notificación, los recursos y la ejecutoria.

En ese orden de ideas sostiene que la sentencia recurrida, no es un acto judicial en estricto sentido constitucional, sino que sólo tiene apariencia de tal porque se trata de una evidente “vía de hecho” que desconoce groseramente y por completo la esencia material del debido proceso y como consecuencia de ello lo quebranta. Por lo anterior, demanda de la Corte que se decrete la nulidad de la sentencia impugnada. 3.- Tercer cargo, segundo subsidiario: Impugna la sentencia con fundamento en el numeral 1° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, causal de violación directa de la ley sustancial, por cuanto se desconoce por parte del fallador de segunda instancia el principio constitucional y legal de la ley preexistente al acto que se imputa y de la irretroactividad de la misma en lo que sea onerosa, ya que los hechos imputados son en todo caso anteriores a la configuración legal en el ordenamiento colombiano del delito por el que se condenó, llamado doctrinal y jurisprudencialmente “Testaferrato”, previsto en el artículo 6° del Decreto 1856 de 1989, convertido en legislación permanente por el artículo 7° del Decreto 2266 de 1999.

Por lo que ésta norma ha sido indebidamente aplicada y, en su lugar, se han dejado de lado los artículos 1°, 2°, 3°, 5° y 20 del Código Penal y 29 de la Constitución Política. En desarrollo de la censura, sostiene que el Tribunal Nacional violó directamente la ley sustancial, por cuanto los inmuebles fueron adquiridos por la señora ARBELÁEZ PARDO mucho antes de entrar en vigencia el tipo penal de testaferrato, afirmación que apoya en motivación efectuada por el Ad quem en los folios 19 y 20 del fallo que transcribe parcialmente: “ se ha acudido en el proceso, para mimetizar o esbozar la verdad de una aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, al expediente de que el testaferrato es un delito permanente que dura cometiéndose mientras no se deshaga la operación jurídica con la que se prestó el nombre porque, supuestamente, el bien jurídico se sigue lesionando mientras el testaferro siga figurando como titular del bien.

Razón sustancial falsa, porque el bien jurídico de la administración de justicia no se lesiona por la simple titularidad en cabeza de un tercero, sino por la circunstancia de que ésta siga operando como plataforma de ocultamiento del verdadero dueño (para distraer dineros procedentes del narcotráfico). Algo que aquí no se puede sostener porque (1) la acusada precisamente es cónyuge o compañera permanente de aquel a quien se señala como dueño de los dineros (supuestamente) ilícitos y, sobre todo, porque (2) los inmuebles englobados eran conocidos por el público cercano y en todo caso por las autoridades como vivienda de ambos y de sus hijos (3) señalados desde entonces por éstas como propiedad real e ilegal de MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA.” (fl. 40 de la demanda de casación) Refiere que para sostener el carácter de permanente la fiscalía de segundo grado se apoyó en un auto interlocutorio del 9 de noviembre de 1990 signado por el entonces Magistrado doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS reiterado en auto sobre colisión de competencias de noviembre 18 de 1998 con ponencia del Magistrado doctor NILSON PINILLA PINILLA, precedentes que no constituyen sentencia, ni fallo del tribunal de casación, ni jurisprudencia en sentido estricto.

Sin embargo, la clasificación de un delito como instantáneo (sea o no de efectos permanentes) o permanente depende de la acción típica y no simplemente de las consecuencias de ésta en el mundo externo o en el mundo jurídico. Si la ley ha descrito como punible una acción que se realiza o ejecuta en un solo momento, como es el caso de prestar el nombre (en cualquier clase de negocio jurídico) para adquirir un bien (en fraude al bien jurídico de la Administración de Justicia) ocultando el nombre del verdadero adquirente para encubrir o disfrazar la procedencia ilícita de los bienes con que se adquiere, no existe lugar a dudas que se está en presencia de un delito instantáneo y no permanente.

Señala que la conducta en el delito de testaferrato no consiste en “ser testaferro” sino en “prestar el nombre” a fin de que otro oculte de este modo el origen de dineros indebidos; entonces proseguir la acción típica - bajo la nueva ley - no es simplemente continuar siendo titular aparente, sino seguir ocultando el nombre del verdadero dueño, algo que simplemente no puede ocurrir cuando este nombre es conocido por las autoridades.

Significa, entonces, que el delito se realiza o acaba justamente con dicho acto de perfeccionamiento del consentimiento y de la voluntad, con independencia de sus ulteriores efectos. De otra parte sostiene que en el planteamiento del Tribunal se ignora el deber constitucional de no declarar en contra del compañero permanente o contra si mismo, premisa constitucional y legal que para el ad quem carece de todo valor, pues en la página 22 anota desdeñosamente que aquellas son “Sofística aserción que desnaturaliza ciertamente la real connotación que conlleva ese privilegio”.

Para el censor, no es cierto que el delito de testaferrato sea permanente, más bien se ubica en aquellos comportamientos que la doctrina universal califica como “delitos de estado”. Independientemente de que el testaferrato, como modalidad de encubrimiento, sea un delito instantáneo o permanente, se ha incurrido en este caso en infracción de las normas que prohíben la aplicación retroactiva de los tipos penales, pues esta prohibición no descansa en el carácter instantáneo o permanente del delito sino en la existencia jurídica del mismo y en la fecha de realización de los actos humanos y voluntarios que lo constituyen.

Aunque se tratara de un delito, dogmáticamente permanente, en el caso concreto es claro que ningún acto nuevo o de renovación de la voluntad fue realizado después de la entrada en vigencia del Decreto 1856 de 1989. Por el contrario, cada uno de los actos adquisitivos fueron realizados con anterioridad a la expedición de dicha norma y, parejamente, con la expedición del decreto mencionado era ya conocido por las autoridades que el conjunto de los inmuebles allanados estaban destinados a la vivienda familiar de MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA y su familia.

De donde claramente se infiere que no hubo actos de ocultamiento que se realizaran después de esa fecha o que mantuvieran el hecho al margen del conocimiento de las autoridades. El testaferrato como forma especial de encubrimiento supone tal ocultamiento, pero es indudable que el mismo no existe cuando las autoridades han tomado conocimiento del hecho real por cualquier medio.

En consecuencia, no habiendo mediado actividad voluntaria bajo la nueva ley resulta que la misma no es aplicable al caso porque todos y cada uno de los hechos se cumplieron bajo la normatividad precedente. El error del Tribunal consiste, en entender que el carácter de delito permanente que le atribuye la jurisprudencia al delito de testaferrato, autoriza para que el fallador aplique con efectos retroactivos la norma que lo consagra.

Solicita casar la sentencia y en su defecto absolver a la inculpada AMPARO ARBELÁEZ PARDO de los cargos que se le atribuyen. 4.- Cuarto cargo, tercero subsidiario.- Lo postula con base en el numeral 1° inciso 1° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, por aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 1856 de 1989 denominado “testaferrato” que es forma especial de encubrimiento, por cuanto se condena sin que durante la vigencia de la ley se cometieran actos nuevos de ocultamiento criminal o se continuara lesionando en forma voluntaria y evitable el bien jurídico de la administración de justicia, y, adicionalmente por transacciones realizadas entre cónyuges (o compañeros permanentes) con sociedad conyugal vigente y comunidad de bienes, con desconocimiento de las normas vigentes sobre tipicidad y antijuridicidad y por lo tanto con falta de aplicación de los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 22 del Código Penal anterior.

Advierte de entrada, que la impugnación es jurídica y no probatoria, pues en el fondo de lo que se trata es de la interpretación que el Tribunal le da al concepto de delito permanente, del que deriva que si hubo continuación voluntaria de la ocultación delictiva durante la vigencia del Decreto 1856 de 1989, porque el solo hecho de permanecer con la titularidad formal o aparente del bien constituye ocultamiento punible.

Para esta operación el Tribunal no se funda en prueba en particular, sino en una interpretación puramente jurídica de la concreta naturaleza del delito que imputa. Tras señalar que el testaferrato es una modalidad de encubrimiento, pues lo que se pretende es evitar que personas dedicadas a actividades de narcotráfico, una vez obtengan sus ganancias con el ilícito negocio, se valgan de terceros para adquirir a nombre suyo propiedades y así evadir la acción de la justicia, ocultando tras la simulación, la procedencia ilegal de los dineros.

Para el caso bajo estudio, no hubo ocultamiento ni prolongación durante la vigencia del citado decreto 1856/89, porque el Tribunal tampoco dice que los hubiera, pero entiende que por haber continuado la acusada con la titularidad de los bienes, es decir, por no haber reversado las operaciones, se mantuvo durante la nueva ley el ataque contra el bien jurídico de la administración de justicia. Señala que en este punto el Tribunal prescinde de la información contenida en el mismo fallo, porque para la fecha de entrada en vigencia del mismo decreto (18 de agosto de 1989) ya las autoridades conocían las actividades de MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA relacionadas con el narcotráfico y sabían que sus bienes y los de su familia habían sido adquiridos con el producto del delito.

Pero si las autoridades sabían de esto, como lo afirma el Tribunal en el numeral 5° de la parte motiva, la acusada no podía ocultarlo, mucho menos siendo conocida como la esposa de MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA. Por consiguiente, aunque se trate de un delito permanente no hubo renovación o continuación voluntaria del ocultamiento, simplemente porque ya las autoridades conocían al titular real y sabían de sus actividades ilegales cuando la norma entró en vigencia, como así lo admite en forma directa el fallo impugnado, para lo cual transcribe los apartes pertinentes (fl. 62 de la demanda) De otra parte sostiene que desde el punto de vista jurídico, no era posible que se pudiera dar el encubrimiento porque los bienes que un cónyuge ponga a nombre de otro siguen siendo de ambos, al tenor del régimen jurídico de la sociedad conyugal como comunidad de bienes.

Por lo tanto, patrimonial y jurídicamente entre ellos existe desde antes de los hechos imputados una comunidad de bienes que tiene como efecto principal y directo que todo el haber conyugal que se haya adquirido durante la permanencia de la sociedad se reputa de la misma y forma un único patrimonio del que ambos son titulares pro indiviso y por iguales partes, por expreso mandato del legislador en el artículo 1871 del Código Civil con la extensión que le impone la ley 54 de 1990.

Al respecto sostiene que “…Los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges a título oneroso entran, pues, al haber social; la sociedad goza y dispone de ellos por medio del cónyuge titular, libremente, en ejercicio del derecho de dominio definido por el artículo 669 del Código Civil; “ pero el que la disposición del bien se haga por conducto del marido o de la esposa, no es razón para deducir que tales bienes no pertenecen a la sociedad conyugal”, o que los esposos no son condueños de ellos.

Dado que la sociedad conyugal es una comunidad de bienes pero no una persona jurídica, los dueños de los bienes no pueden ser sino los propios esposos…”. Concluye que de lo anterior se desprenden consecuencias para la comprensión del tipo penal de testaferrato en los eventos en que un cónyuge adquiere a nombre suyo bienes inmuebles con dineros del otro, pues resulta claro que cualquier adquisición que hagan los cónyuges a título oneroso mientras la comunidad esté vigente, no la hace el adquirente individualmente para sí sino para el haber social y por tanto para ambos, sin importar quien aporte los dineros y quien tenga a su nombre la titularidad de los bienes.

Por lo anterior, solicita se case el fallo impugnado y en su defecto se absuelva a la acusada de los cargos que se le atribuyen. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal, la demanda carece de vocación de prosperidad, tanto por su aspecto técnico, como por lo esencial de su pretensión. En el examen del cargo primero, que se presenta como principal, sostiene el Delegado que el censor incurre en una evidente falla de técnica que fundamentó la nulidad en ausencia de tipo penal para la época, en que, en su criterio, la señora ARBELÁEZ PARDO realizó la conducta imputada, problema jurídico que debe debatirse a través de la causal primera por tratarse de una violación directa de la ley sustancial.

En torno al anterior aspecto, señala que si el casacionista predica que para las fechas de adquisición de los lotes que integran el inmueble ubicado en la avenida el Lago Esquina Barrio Ciudad Jardín en Cali (años 1979 a 1988) por parte de la señora ARBELÁEZ PARDO, no estaba vigente la norma que consagra el delito de testaferrato, y por lo tanto no podía endilgársele dicha conducta en razón de que las acciones no estaban legalmente prohibidas, lo que en últimas denuncia es que el legislador en esas fechas, no había elevado al carácter de delito el comportamiento, es decir no lo había tipificado y en consecuencia no podía condenarse a su defendida, ni a nadie por este punible.

Bajo esta perspectiva, añade, que si lo que se reprocha es la ausencia del tipo que describa y sanciona la conducta de testaferrato, en el hipotético caso que prosperara la Corte estaría obligada a proferir una sentencia sustitutiva de carácter absolutorio y no a declarar la nulidad de la actuación debido a que no tendría objeto anular lo actuado, como lo propone el actor hasta el momento anterior a la apertura de la investigación, pues no se podría iniciar la instrucción, por una conducta, que como él pregona para la fecha de la realización no constituía infracción penal.

Concluye, entonces, el Ministerio Público que el censor acogió la vía inadecuada para elevar la censura, porque así señale la existencia de errores in procedendo ha quedado demostrado que su reproche se contrae a un yerro en la aplicación del derecho, el cual corresponde alegar con apoyo en la causal anotada, tal como lo ha señalado la Corte de manera pacífica.

Por lo tanto, sugiere la desestimación del cargo. 2.- Segundo cargo, primero subsidiario: Advierte el Ministerio Público que si bien el actor plantea el reproche de manera apropiada, se aleja del principio de autonomía que gobierna en sede de casación, puesto que del desarrollo de la demanda se establece que el reproche no va referido al debido proceso, sino al derecho de defensa, por cuanto lo que en verdad critica es que los sujetos no podían enterarse para efectos de recursos, es decir, les estaba coartada la posibilidad de aceptar la decisión o impugnarla, vulnerándose así una garantía de defensa como es el derecho de contradicción. Señala que el actor esgrime como causal de nulidad, la falta de competencia del Tribunal Nacional para proferir la decisión calendada el 30 de junio de 1999 porque los términos se encontraban suspendidos, exponiendo en el desarrollo del libelo que al interrumpirse los términos se suspendió la jurisdicción y por ende la competencia. Luego de destacar que se entiende por jurisdicción y competencia, concluye que es el legislador quien tiene la potestad de regular la medida o el grado de jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal y el que determina sus atribuciones, en atención a criterios como el lugar, la naturaleza del hecho y calidad de los sujetos procesales, empero, si sólo la ley puede reglamentar lo referente a la jurisdicción y competencia, acudiendo a ella es como se puede desentrañar si el cerrar la secretaría y suspender los términos para ciertas actuaciones, implica como lo refiere el censor un cierre del Despacho y la pérdida de competencia por parte del funcionario.

Para ilustrar su postura, refiere que de acuerdo con el artículo 228 de la Carta Política, las actuaciones de la Administración de Justicia, tendrán, entre otras características, las de ser permanentes con las excepciones que establezca la ley, por manera que las leyes que prevén la suspensión deben aplicarse de manera restrictiva, por ser la excepción a derechos fundamentales de los ciudadanos. Dentro de tales excepciones la ley ha establecido dos clases de suspensiones: una de los procesos y otra de los términos, en la primera el funcionario judicial pierde competencia para realizar cualquier acto procesal, como cuando se presenta la recusación o se manifiesta el impedimento, caso en el cual se suspende la actuación procesal hasta cuando se resuelva definitivamente, o en la etapa de juzgamiento cuando existe conflicto de competencia, eventos en los cuales de contrariarse el mandato legal, es nula la actuación cumplida.

Sobre la segunda hipótesis, que se refiere a la suspensión de términos previsto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal (hoy artículo 166) señala que no hay pérdida de competencia del funcionario pues la medida se traduce en que no se realizan las actuaciones que implican intervención de los sujetos procesales o aquellas que tengan por fin enterar a quienes intervienen en el proceso o en general a quienes tengan algún interés legal en las decisiones judiciales porque, no se contabilizan los términos legales para los usuarios de la justicia. Por consiguiente, al no presentarse pérdida de competencia, sólo se suspenden los términos y no el proceso, circunstancia que permite al funcionario judicial tomar válidamente las decisiones que no necesitan intervención de los sujetos procesales, pues los derechos de éstos estarán asegurados porque los términos para la interposición de los recursos sólo empezarán a correr a partir del levantamiento de la suspensión. Por lo tanto, es impróspera la petición de nulidad planteada por el casacionista.

En lo atinente al reparo que se formula sobre la presunta irregularidad por no aparecer la firma del Presidente en la decisión del Tribunal y si aparecer en el salvamento de voto, tampoco le asigna vocación de éxito, habida consideración de que en términos del artículo 49 del Decreto 2271 de 1991, la función del presidente consistía en dar autenticidad a los pronunciamientos de la Sala, misión que podía asumir el Vicepresidente por faltas accidentales o temporales de aquél, de manera que no puede tacharse de irregular la sentencia cuando aparece en su contexto la correspondiente autenticación en el sentido de que dicho acto coincide con el original, acto de legitimación que lleva consigo la presunción de veracidad, que fue suscrita por funcionarios competentes.

Razones que considera suficientes para solicitar que el cargo no prospere. 3.- Tercer cargo, segundo subsidiario: Con similar petición desestimatoria de la censura, el Procurador Delegado, puntualiza que cuando se acude a la violación directa en alguna de sus modalidades dicho ataque se caracteriza por ser eminentemente jurídico, para lo cual basta la comparación entre la sentencia y la norma, puesto que el error descansa en la apreciación jurídica y no en la apreciación del caudal probatorio, imponiéndose al recurrente no sólo no acudir a examinar las probanzas sino aceptar la valoración que de ellas hizo el juzgador.

Sin embargo, pese a tal exigencia el demandante recurre al testimonio del Mayor Alfonso Garay Molano (fl. 201 cdno. Tribunal) para demostrar que no acompaña la razón al Tribunal respecto a que se continuara lesionando el bien jurídico, ya que al entrar en vigor la ley que consagra el testaferrato, ya las autoridades conocían que el bien que figuraba en cabeza de AMPARO ARBELÁEZ PARDO pertenecía a Miguel Rodríguez Orejuela, olvidándose así de que al postular la causal debe realizarse un estudio excluyente de cualquier tipo probatorio.

No obstante las falencias de orden técnico señaladas, el Ministerio Público, precisa que de la lectura del cargo se infiere que el planteamiento central consiste en establecer si el delito de testaferrato es de carácter permanente o instantáneo del cargo, porque de ello depende si fue o no aplicada en forma retroactiva la norma. Con apoyo en pronunciamientos de esta Sala de la Corte, argumenta que comparte la posición del extinto Tribunal Nacional, respecto de que el delito de testaferrato es de conducta permanente, para lo cual precisa: “…Así el delito de testaferrato se perfecciona en el momento en que por cualquier medio legal ya sea un contrato, una permuta el bien pasa a la órbita de dominio de quien en realidad no es el propietario, porque se trata de una interpuesta persona que se ocupa de ocultar la identidad de un tercero quien es el que ha proporcionado los recursos ilícitos procedentes del narcotráfico o actividades conexas para la adquisición, siendo la causa simulandi (finalidad de la simulación) hacer desaparecer de la escena jurídica de ese tercero, con el fin de burlar la justicia y evitar la sanción. Por consiguiente mientras la persona de manera voluntaria siga siendo la titular del bien y permita que dentro de su patrimonio figuren haberes de ilegítima procedencia, continuará el estado antijurídico creado por ella y por lo tanto seguirá consumándose el delito, hasta que decida hacer cesar esa situación, descomponiéndose el acto por el cual entró a ser propietaria del bien.” En consecuencia, para la Delegada el testaferrato no es un delito de estado, sino de carácter permanente, pues la vulneración de los bienes jurídicos que se protegen ocurre durante todo el tiempo que el sujeto activo preste su nombre para ocultar o disimular la titularidad de bienes adquiridos con dineros provenientes del delito de narcotráfico y se mantendrá y actualizará, hasta cuando el sujeto que realizó la conducta decida dejar de ser testaferro o devengan circunstancias ajenas a su actuación que impliquen la desaparición del bien o la extinción de la relación jurídica ilícita.

De otra parte, señala el Ministerio Público que el hecho de que las autoridades hayan realizado una diligencia de allanamiento y comenzado una investigación penal, no sirve de excusa para asegurar que se tenía certeza sobre la identidad de la tercera persona a quien ocultaba la procesada, pues no hay duda en que para la fecha en que empezó a regir el testaferrato la acusada figuraba como propietaria de los bienes y así haya realizado actos de producción con anterioridad, el mantener dichos inmuebles bajo su dominio permite que se le aplique la ley.

De la misma manera, el Procurador Delegado señala que las restantes críticas que formula el casacionista, a la sentencia de segundo grado no se ajustan a la realidad procesal y, adicionalmente, sostiene que contrario a lo anotado por el censor, si existe un deber general de todas las personas de actuar conforme a la ley, de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios imperativos consagrados en el artículo 95 de la Constitución Nacional; de este modo, si la procesada aceptó dentro de su peculio, inmuebles de origen ilícito provenientes de actividades de narcotráfico, estaba obligada a reversar esas operaciones, porque no contaba con el amparo del Estado para continuar con el dominio de esos bienes.

Por lo anterior, señala a la Sala que censura no puede prosperar. 4.- Cuarto Cargo, tercero subsidiario: En relación con el cargo, advierte el Ministerio Público, que contiene una serie de falencias de orden técnico que impiden su prosperidad, habida consideración de que riñen con la exigencia técnica cuando se acude a la causal primera por violación directa de la ley sustancial, pues para su procedencia debe renunciar a cualquier acto de controversia sobre los hechos y las pruebas, es decir debe aceptarlos tal y como fueron presentados por el ad-quem en el fallo impugnado, presupuesto que no acata, toda vez que no sólo acude a la prueba, sino que la aprecia en forma distinta a como la observó el fallador, para deducir la responsabilidad de la procesada.

Empero, contrariando dichos presupuestos y con la intención de demostrar que no lesionó el bien jurídico tutelado acude al testimonio del Mayor ALFONSO GARAY MOLANO, para sostener que al momento en que entró a regir la ley que consagraba el testaferrato ya las autoridades conocían que el bien del cual aparecía como propietaria la señora ARBELÁEZ PARDO pertenecía a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, circunstancia que desvirtuaba la ocultación. Ahora bien, si lo que pretendía era desvirtuar la antijuridicidad del comportamiento de su defendida, necesariamente tenía que acudir a los medios de convicción, y por ende a la violación indirecta de la ley sustancial en cualquiera de sus modalidades por error de hecho o de derecho.

Así mismo, advierte que de acuerdo a criterios de la Sala Penal de la Corte, cuando se ataca la antijuridicidad del comportamiento, debe aceptarse la tipicidad de éste, técnica que el demandante no sigue porque indica en el libelo “la imposibilidad” por parte de la procesada de la comisión del delito (fl. 215 cuaderno Tribunal). Aunado a lo anterior, el actor destaca que se evidencia en un aparte de la censura el actor señala que el “Tribunal incurrió en una motivación contradictoria” crítica que en atención a la autonomía de las causales en casación no pueden introducirse en este cargo, así sea de manera ligera en razón de que cada una de ellas responde a distintos fundamentos, siendo la motivación contradictoria una falencia que de presentarse en la sentencia llevaría a su nulidad, siendo la vía correcta la causal tercera de casación. En lo atinente a la propuesta del actor, acerca de que entre su defendida y el señor Miguel Rodríguez Orejuela, existe una sociedad vigente para la fecha de las adquisiciones, situación que conduce a desfigurar el testaferrato, por cuanto entre cónyuges no puede darse el encubrimiento porque los bienes adquiridos por uno de ellos entran al haber absoluto, constituyéndose ambos en dueños del inmueble, señala que tampoco le asiste razón, porque para el tiempo de la adquisición de los bienes (1979 y 1988), de la convivencia de dos personas como compañeros no se derivaba una sociedad patrimonial, a no ser que se constituyera una sociedad de hecho en la que cada uno de los integrantes hiciera un aporte y estuviera presente el “animus societatis”, circunstancias que no acontece en el presente evento.

De otra parte, cuando entró a regir la Ley 54 de 1990 en la que se presume la sociedad conyugal entre compañeros permanentes después de la convivencia por un término no inferior a 2 años, ya la procesada había adquirido los bienes, los cuales pertenecían a ella y no a la denominada comunidad de bienes. Ahora bien, si fuera aceptado el argumento del recurrente, señala que dicha sociedad de bienes sólo nace a la vida jurídica y produce sus efectos cuando se disuelve la sociedad, porque antes de ese acto cada cónyuge administra y dispone libremente de los bienes adquiridos.

Sumado a lo anterior, señala que el artículo 42 de la Carta Política ampara la unión extramatrimonial siempre y cuando se desenvuelva con respeto a la licitud y las buenas costumbres, por lo tanto cualquiera que sea la relación o parentesco entre ellos, no es lícito que la procesada tenga la calidad de testaferrato. Por lo tanto, no puede prosperar el cargo.

En consecuencia, sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte, no casar la sentencia objeto del recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Primer cargo, principal: Este cargo de la demanda se sustenta, conforme se ha dicho, en la causal tercera de casación, pues a juicio del censor se incurrió en nulidad por violación al debido proceso, toda vez que se desconoció el principio de legalidad de los delitos y de las penas, por cuanto para la fecha de adquisición de los bienes que se señalan como de propiedad real de la señora AMPARO ARBELÁEZ PARDO, el testaferrato no estaba consagrado en la legislación colombiana como delito.

De la postulación y desarrollo del cargo, se advierte una evidente falta de técnica que releva a la Corte de examinar el cargo, porque, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, cuando el censor sostiene la inexistencia o atipicidad del delito imputado el reclamo debe formularlo al amparo de la causal primera de casación, habida consideración de que se trata de un error de juicio (“ in judicando ”) y no un defecto de actividad (“ in procedendo” ), por lo tanto no se enmienda a través de la nulidad de la actuación sino a través de la revocatoria o de la modificación del fallo puesto que entraña la aplicación de una norma de carácter sustancial que la Carta Política recoge como fundamental, es decir, como pilar del sistema de derecho penal.

En tal sentido lo ha venido señalando la jurisprudencia de la Sala, al precisar que “Cuando el actor sostiene la inexistencia o atipicidad del delito imputado, el reclamo debe formularlo dentro del marco de la causal primera de casación por aplicación indebida y no por la vía de la nulidad…” En consecuencia, el cargo así propuesto conduce inevitablemente a su fracaso, como lo reclama el Ministerio Público, máxime que en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario de casación, no es dable a la Corte tener en cuenta causales distintas a las alegadas por el recurrente y éste, como se anotó precedentemente, no acertó en la selección de la causal que podría servirle de soporte a la censura, como tampoco, dada la naturaleza rogada del recurso, que oficiosamente se corrijan las falencias de la demanda.

Insistentemente la Corte ha sostenido que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, por no tratarse de una tercera instancia. Los procesos penales deben culminar en sus instancias, tanto, que la sentencia de segunda está privilegiada por la presunción de acierto y legalidad. Si, dada la posible falibilidad del juzgador, éste ha cometido un error de tal naturaleza que aparta al fallo de la ley, es a los sujetos procesales autorizados por la ley para interponer el recurso, a quienes corresponde, mediante el cumplimiento de precisos requerimientos lógicos y metodológicos, denunciarle a la Corte los yerros de la sentencia, con base en las causales taxativamente señaladas para el efecto.

La equivocación en el procedimiento elegido conduce el recurso a su revés. El cargo no prospera. 2.- Segundo cargo, primero subsidiario: En este reproche acusa al Tribunal de conculcar el numeral 1° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, al haber dictado la sentencia de segunda instancia, careciendo de competencia para ello, pues la profirieron en momentos en que los términos se encontraban suspendidos, quebrantando de esta manera el presupuesto del juez competente anejo al debido proceso.

A la par, denuncia que dicha sentencia no fue firmada por el Presidente del Tribunal Nacional, en tanto que, en la misma fecha el Presidente de la Corporación autenticó el salvamento de voto. No le asiste razón al censor en el reproche efectuado, orientado a la declaratoria de nulidad de la sentencia de segunda instancia, toda vez que, la jurisdicción y competencia no sufrieron, por la emisión de la sentencia cuestionada, afrenta alguna en razón de la suspensión de términos autorizado por la colegiatura a instancia de la Secretaría y para facilitar el inventario de procesos requerido por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - con ocasión de la finalización de la llamada justicia regional que según el artículo transitorio 205 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, debía dejar de funcionar “ a más tardar el 30 de junio de 1999”.

En efecto, comparte la Sala las apreciaciones que en punto de la jurisdicción y competencia destaca el Procurador Delegado ante esta Corporación, cuando señala que: “ La jurisdicción se define como la facultad de administrar justicia en nombre del Estado y de acuerdo con la ley concepto que se desprende de los artículos 29, 116, 228 y 229 de la Carta política que garantizan el derecho de los coasociados, a tener la posibilidad de ser juzgados por un funcionario designado previamente por la ley”, en tanto que, “La competencia es la forma como se distribuye la jurisdicción y se manifiesta en la facultad del funcionario para conocer un caso concreto de acuerdo con la ley preexistente que así lo establezca, factor inmanente al debido proceso, que tiene su génesis en el artículo 29 de la Carta.”.

De acuerdo con lo expuesto, la censura propuesta por falta de competencia del juez de segundo grado, no corresponde a la realidad normativa, toda vez que, de acuerdo con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, al que se llega por principio de integración, se autorizó sólo el cierre extraordinario de la Secretaría de la Corporación, decisión que fue anunciada públicamente mediante la fijación de avisos en lugares visibles de la sede del Tribunal, hecho sobre el cual no existe discusión, al punto que el censor en desarrollo de la impugnación transcribe el contenido de tal información. Dicha suspensión extraordinaria de los términos, en manera alguna, puede constituir pérdida de la jurisdicción y competencia atribuida por la Constitución y la Ley a los funcionarios judiciales que para aquel entonces integraban la justicia regional, puesto que se trataba en particular de relevar a los empleados de dicha dependencia de la atención a los usuarios de la justicia regional en el horario que por disposición legal está destinado a ello, orientado a la elaboración del mencionado inventario.

Tal determinación, obviamente, conlleva a una parálisis en la actividad judicial, lo cual no significa la cesación de la vigencia del mandato constitucional consagrado en el artículo 228 que establece que la administración de justicia, además de pública es permanente con las excepciones que señala la ley, de esta manera, las normas atinentes a la suspensión deben aplicarse en forma restrictiva por constituir la excepción a garantías de los ciudadanos. Ahora bien, el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha de los hechos (hoy artículo 166) señala algunos motivos que conducen a la suspensión de los términos procesales, que se traducen en la no realización de actividades que impliquen la presencia de los sujetos procesales, puesto que estos no se contabilizan para los usuarios de la justicia. Tal es el caso sometido a consideración de la Sala, en el que claramente se marca la diferencia, pues a la postre se decidió la suspensión de los términos más no la de los procesos, de donde de manera diáfana se infiere que la competencia derivada de la ley permanecía inalterable.

En tales circunstancias los funcionarios judiciales estaban plenamente facultados para tomar válidamente sus decisiones, las cuales, una vez reactivada la labor judicial, se notificarían a los sujetos procesales conforme a las previsiones legales, para que éstos sin mengua alguna de sus derechos ejercieran los recursos que consagra la ley.

Permanecieron pues incólumes los derechos de la partes y, por contera, los principios de publicidad y contradicción, como en el presente caso en que la sentencia fue notificada personalmente al defensor de la procesada el 6 de julio de 1999 (fl. 124 cdno del Tribunal Nacional) quien sin dificultad alguna interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida el pasado 30 de junio.

Tampoco la Sala observa razón en la acusación en cuanto a la violación del principio de lealtad previsto en el artículo 18 del Código de Procedimiento Penal de la época, pues al emitirse la sentencia en las condiciones anotadas en manera alguna se observa, que los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión hubieren conculcado las reglas de la ética o hubieren actuado de mala fe.

De este modo, debe concluir la Sala que los funcionarios Magistrados integrantes del extinto Tribunal Nacional, no perdieron la jurisdicción ni la competencia, con ocasión de la suspensión de los términos durante los últimos días de vigencia de la justicia regional. Así mismo, carece de relevancia la protesta del censor en el sentido de que la autenticación de la sentencia impugnada no fue suscrita por el Presidente de la Corporación, sin embargo, si lo hizo en el salvamento de voto que ostenta la misma fecha.

Válido resulta, entonces, el análisis efectuado por el Ministerio Público al descorrer el traslado, que enraíza en la preceptiva del artículo 49 del Decreto 2271 de 1991, pues la función del Presidente consiste en autenticar los autos y sentencias proferidos por los Magistrados integrantes de la Corporación, función que podía asumir el Vicepresidente de la colegiatura, sin que tal asunción resquebrajara la validez del fallo que fue proferido por los funcionarios judiciales integrantes de la Sala de Decisión, atendiendo que tal autenticación tenía por fin la de proteger la reserva de identidad de los funcionarios judiciales de la justicia regional.

Debe recalcarse con el debido énfasis que no cualquier irregularidad constituye nulidad y que cualquier vicio de actividad sólo puede tener vocación de éxito cuando trasciende al fallo acusado, de tal forma, que éste hubiera sido diferente sin el pretendido defecto. Pero en este caso, ni el censor proyectó la censura en este sentido, ni la trascendencia acotada tuvo siquiera asomo en la sentencia recurrida.

En consecuencia, el cargo no prospera. 3.- Tercer cargo, segundo subsidiario: Con fundamento en el numeral 1° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, violación directa de la ley sustancial, señala el recurrente que la sentencia de segunda instancia viola el principio constitucional y legal de la ley preexistente al acto que se imputa y de la irrectroactividad de la misma en lo que resulta desfavorable a los intereses de la procesada ya que los bienes de la señora ARBELÁEZ PARDO fueron adquiridos antes del 18 de agosto de 1989, cuando se configuró legalmente en el ordenamiento jurídico el delito de testaferrato mediante el Decreto 1856 de 1989, que consagró como ilícita la conducta de prestar el nombre para adquirir bienes con dineros provenientes de actividades relacionadas con el narcotráfico y conexos.

Igualmente, argumenta que para sostener el carácter de permanente, la fiscalía de segundo grado se apoyó en un auto de noviembre 9 de 1990, reiterado el 18 de noviembre de 1998 por esta Sala, precedentes que a su juicio no constituyen sentencia, ni fallo del tribunal de casación, ni jurisprudencia en sentido estricto. Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia que tratándose de violación directa de la ley sustancial, resulta de exigencia obvia aceptar en su integridad los hechos que declara como demostrados el fallo impugnado, para que a partir de esa conformidad se edifique la censura.

En consecuencia, existe identidad absoluta del actor con la declaración de los hechos y la apreciación de las pruebas realizada por el juzgador, siendo el cuestionamiento eminentemente jurídico. Sin embargo, como bien lo destaca el Ministerio Público, del texto de la demanda se desprende que el actor incurre en defectos de técnica, toda vez que acude al testimonio del Mayor ALFONSO GARAY MOLANO para demostrar que no le asiste razón al Tribunal al aseverar que se continuaba lesionando el bien jurídico, con posterioridad a la vigencia del artículo 6° del Decreto 1856 de 1989, puesto que ya las autoridades tenían conocimiento que los bienes en cabeza de la procesada pertenecían a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA.

Esta forma de demandar inhibe a la Sala de aprehender de fondo el estudio del cargo, por cuanto que para sustentar el cargo, entra a controvertir la apreciación que el juzgador de segunda instancia hizo de la prueba mencionada, más aún si se tiene en cuenta que en virtud del principio ya antes mencionado de limitación que gobierna el recurso extraordinario de casación, la Corte no puede entrar a subsanar los defectos que presenta la demanda ni a suplir sus vacíos, porque implicaría modificar los términos de la impugnación. Sin embargo, es conveniente advertir que el carácter permanente del delito de “testaferrato”, en varias decisiones ha sido reconocido por la Sala de Casación Penal, criterio que ciertamente se ha tenido en cuenta desde el pronunciamiento del 9 de noviembre de 1990, en el que se señaló que la conducta prevista en el artículo 6º del Decreto 1856 de 1989 es de ejecución permanente, considerando que continua cometiéndose mientras subsista la condición de testaferro o de ilícita simulación, siendo reiterado por la Corte en decisiones de noviembre 12 de 1998, 23 de agosto de 2000, y enero 18 y 19 de diciembre 19 de 2001.

De la lectura cuidadosa del libelo, no se deriva razón valedera o motivos sobrevinientes que insten a la Corte a un cambio de jurisprudencia. En consecuencia, se reitera sobre el testaferrato que: “…se perfecciona, como ya se dijo, en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio legal, un bien pasa a figurar como de propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras.

Y este delito continua perfeccionándose mientras subsista su condición de testaferro, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación” La Corte no es ajena al contenido de la preceptiva del artículo 230 de la Carta Política, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, no son de carácter obligatorio y que constituyen solamente directrices auxiliares de la actividad judicial y que las partes pueden distanciarse de ellos, empero, es inexacto que se desconozca su pacífica reiteración por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Más no basta en sede de casación oponer al razonamiento del juzgador de segunda instancia el que personalmente asiste al recurrente.

Es perfectamente entendible que en el derecho penal existan divergencias entre sus cultores e intérpretes sobre el sentido, alcance o significado de una disposición. La obligación del casacionista consiste en demostrarle a la Corte que el juez de segunda instancia ha incurrido en protuberante, manifiesto y trascendente equivocación que lo ha llevado a la indebida aplicación de una ley.

El Tribunal Nacional al motivar su decisión, acude a las razones de política criminal que inspiraron al legislador para tipificar en el Decreto 1856 de 1989 la conducta de testaferrato, para sostener ese carácter permanente del reato, si, como se colige del texto, no basta con la realización de la acción de adquirir, puesto que el sentido de la ley es ocultar al verdadero adquirente o propietario de un bien con dineros de ilícita procedencia que de esta manera se “blanquea”, por lo que la conducta encubridora se prolonga en el tiempo hasta tanto la condición de testaferro se mantenga.

La demanda al formular el cargo que aquí se analiza no logra demostrar que el Tribunal se haya equivocado, enuncia sí el error, pero con la sola crítica no lo comprueba. Para la Sala, no existe yerro alguno por parte del Tribunal en este aspecto. La interpretación de la ley no puede limitarse a la subsunción simple de un término gramaticalmente entendido, con lo que se ha llamado en la dogmática tradicional el verbo rector.

En efecto, no debe olvidarse que el legislador en la fórmula descriptiva utilizada se vale de una expresión gramatical, que no siempre implica una acción elementalmente comprendida, sino toda una situación fáctica. El juez enfrenta casos, no solamente acciones, que adecua, no sólo subsume, a la norma penal, en la cual el legislador ha plasmado la prohibición de la conducta que, por nociva, desea evitar.

Desde luego, la administración de justicia se afecta con la simulación de operaciones civiles o mercantiles que ocultan la procedencia ilícita de capitales y encubre a sus verdaderos propietarios y, como lo dijo el Tribunal, este es un comportamiento que se prolonga en el tiempo, vale decir, es permanente. “Mutatis mutandi”, como ejemplo, podría compararse con el delito de secuestro, también de carácter permanente que se realiza mediante acciones de arrebatar, sustraer o retener.

Considérese la hipótesis según la cual, cuando la norma que tipifica el secuestro entró a regir, se hubiera efectuado ya la retención o arrebato de una persona y que en vigencia de la norma penal se continuara manteniendo secuestrada a la víctima, porque el mensaje punitivo no disuadió al secuestrador sobre la importancia de la libertad de locomoción que, por consiguiente, mantiene conculcada.

No habría duda alguna, desde luego, para afirmar que a partir de la vigencia de la norma del ejemplo, el sujeto activo de ese comportamiento es un secuestrador. Con esa sensatez discurrió el Tribunal sin que el censor de su fallo demostrara lo contrario. Por lo anterior, el cargo no prospera 4.- Cuarto cargo, tercero subsidiario: Violación directa de la ley sustancial por cuanto el fallador incurrió en un falso juicio de selección, al aplicar el artículo 6° del Decreto 1856 de 1989, excluyendo los artículos 1, 2, 3, 4 y 22 del Código Penal vigente para la época (hoy artículos 6, 9, 10, 11 y 27) afrenta que condujo a que se condenara a la procesada sin que hubiese realizado nuevos actos de ocultamiento o extendidos los mismos durante la vigencia de la norma a pesar de tener la calidad de cónyuge del verdadero propietario del bien.

La Sala comparte en un todo las argumentaciones que la delegada expuso en su concepto para solicitar la desestimación de la censura, relacionadas con las falencias de orden técnico. En efecto, el actor en desarrollo del cargo por violación directa incurre en similar yerro al anotado en la censura anterior, por cuanto en esfuerzo de demostrar que no se lesionó el bien jurídico tutelado por la ley, nuevamente acude al testimonio del Oficial ALFONSO GARAY MOLANO para reiterar su creencia en el sentido que al momento de entrar en vigencia el artículo 6° del Decreto 1856 de 1989, las autoridades tenían conocimiento de que los bienes cuya titularidad ostentaba la señora ARBELÁEZ PARDO pertenecían a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA circunstancia que desvirtuaba la ocultación. Destaca el Ministerio Público la imprecisión en que incurre el casacionista cuando señala que el “Tribunal incurrió en una motivación contradictoria” cuestionamiento que vulnera el principio de autonomía que rige la casación, toda vez que entremezcla argumentos propios de la causal tercera, cuando afirma que el “Tribunal no sólo ha incurrido en una motivación contradictoria de su fallo” (consultar folio 70 de la demanda), censura que ha debido presentar y desarrollar de manera separada y por la causal citada.

Empero, a pesar de las anotadas deficiencias técnicas, que serían suficientes para desestimar la censura, tampoco le asiste razón al sostener, como lo hace el casacionista que, “ Se trata desde el punto de vista jurídico no era posible que, en las concretas circunstancias que expone el fallo recurrido, se pudiera dar el encubrimiento porque los bienes que un cónyuge ponga a nombre de otro siguen siendo de ambos, al tenor del régimen jurídico de la sociedad conyugal como comunidad de bienes.” (fl. 63 de la demanda).

La acusada, como es sabido, fue condenada como autora responsable del delito de “testaferrato” que consagra el artículo 6° del decreto 1856 de 1989, por haber sostenido en el tiempo que a su nombre figurara la propiedad de bienes adquiridos con dineros provenientes del narcotráfico, para mantener oculto que su compañero marital era el verdadero dueño y encubrir así el producto de su actividad ilícita.

Esto es, por haber realizado un delito de comportamiento que la ley ni la solidaridad marital le obligaban realizar. Razón le asiste al Procurador Delegado, cuando afirma que “el reconocimiento realizado por nuestra Carta Política en el artículo 42, no sólo al matrimonio como origen de la familia sino también a la unión extramatrimonial, unión a la que la ley ampara siempre y cuando se desenvuelva con respeto a la licitud.

Si bien no es objeto de estudio si es legítimo o no el vínculo existente entre Amparo Arbeláez Pardo y el señor Miguel Rodríguez Orejuela, resulta necesario señalar que cualquiera que sea la naturaleza de la relación, o parentesco entre ellos, no es lícito que la procesada tenga la calidad de testaferro.” El ad quem no incurre en el error que el censor le atribuye, puesto que al reprocharle a la procesada el mantener su condición de testaferro, no lo hizo sobre la exigencia de denunciar a su compañero, en detrimento de la norma constitucional cuyo cumplimiento el recurrente reclama.

Bastaba despojarse de ese carácter, eliminándolo de su responsabilidad, entendiendo que las cosas se deshacen al contrario de cómo se hacen. Porque ante la ley, es indiscutible que aun dentro de una pretendida sociedad conyugal, automáticamente los bienes no cambian de dueño, ni siquiera a nombre de esa sociedad, pues como bien lo dice el fallo recurrido los bienes se mantienen en cabeza de quien figure como propietario ante los terceros a través de los registros respectivos.

Las sociedades conyugales comienzan su efímera existencia cuando se liquidan. Cosa que la procesada, claro está, no lo hizo. En consecuencia, ante la falta de técnica y de razón, los cargos no tienen vocación de éxito. Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cópiese, comuníquese, devuélvase y cúmplase ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C.S. de J. M.P. Dr. DUQUE RUIZ, Guillermo.

Sentencia Casación octubre 27 de 1987 � C.S. de J. M.P. Dr. SAAVEDRA ROJAS, Édgar. Auto, noviembre 9 de 1990 � C.S. de J M.P. Dr PINILLA PINILLA Nilson � C.S. de J. M.P. Dr. PEREZ PINZON Alvaro Orlando. � C.S. de J. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando PAGE 1