CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 16855 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 16855 Acta Nro. 7 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” contra la sentencia del 28 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en el proceso que ALFONSO RIVERA CABALLERO le promovió a la recurrente.
ANTECEDENTES Alfonso Rivera Caballero presentó demanda ordinaria laboral contra la Sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral se le condene al pago de una pensión sanción de jubilación derivada de su retiro voluntario, efectiva a partir del día en que cumplió 60 años de edad.
En sustento de la anterior pretensión se afirmó: que el demandante laboró para la demandada, con contrato de trabajo a término indefinido, en el período del 17 de marzo de 1953 al 20 de marzo de 1970; que el último cargo que desempeñó fue el de mecánico maestro, con un salario mensual de $2.070.oo; que el contrato terminó por renuncia del trabajador, quien en la actualidad tiene más de 60 años de edad y hasta la fecha la sociedad no le ha pagado la pensión sanción de jubilación. La demanda se contestó con oposición a la pretensión, se adujo que ella carece de fundamento, y se pidió que en caso de accederse a la misma se declare que la pensión de jubilación es compartida con la de vejez que llegue a reconocer el Instituto de Seguros Sociales, quedando a cargo del empleador, exclusivamente la diferencia, si la hubiere, entre las dos pensiones, y que en consecuencia se le debe autorizar para cotizar al ISS para el riesgo de vejez.
De otra parte, en cuanto a los hechos del escrito demandador se aceptaron algunos y de otros pidió se demostrara; propuso las excepciones de “ Inexistencia de obligaciones” y “Prescripción ”. El basamento de la defensa lo hace consistir en que el demandante no tiene derecho a la pensión especial por retiro voluntario, dado que no se le puede aplicar el artículo 8º de la ley 171 de 1961, pues de acuerdo con lo afirmado en la demanda cumplió la edad de 60 años bajo el imperio de la ley 100 de 1993, siendo aplicable, entonces, para su caso, el artículo 133 de esta última normatividad.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que por reparto correspondió el conocimiento, despachó la instancia mediante fallo proferido el 26 de noviembre de 1998, en el que dispuso condenar a la demandada a continuar cotizando al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez hasta completar el número mínimo de semanas, indispensable para que el demandante adquiera el derecho a la pensión mínima de vejez.
Apelada la referida providencia por ambas partes, el Tribunal Superior de Barranquilla, con sentencia del 28 de marzo de 2001, revocó los puntos 1 y 2, confirmó el numeral 3º, y condenó a “AVIANCA” a pagarle al accionante la pensión restringida de jubilación, a partir del 12 de febrero de 1994, en cuantía equivalente a un salario mínimo vigente.
El Tribunal como fundamento de su determinación, después de analizar el texto de los artículos 8º de la ley 171 de 1961 y 60 del Decreto 3041 de 1966, así como la parte pertinente de la sentencia de 8 de noviembre de 1979 de esta Sala de la Corte sobre el régimen de transición de las pensiones de jubilación a cargo exclusivo del patrono (fl. 62), expresó lo siguiente: “Consecuente con lo anterior y después de analizar en conjunto las pruebas allegadas al proceso (7 a 8, 21 a 26), la Sala llega a la convicción de que el señor Rivera Caballero tiene derecho a que AVIANCA S.A. lo pensione en la forma consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 a partir del 12 de febrero de 1994- fecha en que cumplió los 60 años de edad-, porque: a) se retiró voluntariamente el 19 de marzo/70 después de haber laborado por más de 15 años al servicio de la empresa demandada (fl. 23 a 25); b) en el caso sub examine dicha pensión restringida de jubilación correa a cargo exclusivo de la empresa demandada, toda vez que AVIANCA S.A. no cumplió con la obligación consagrada en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 6 del Acuerdo No 29 de 1985, que sólo rige para el empleador de seguir cotizando al seguro hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, por el contrario, el Seguro Social Seccional Atlántico mediante la Resolución 3005/97, dispuso suspender el pago de la pensión por vejez al actor “ toda vez que no acreditó un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida” (fl. 29 a 31); c) la Ley 100/93 solamente entró a regir a partir del 1 de abril/94 cuando ya había reunido los requisitos legales exigidos en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; y d) que a pesar de que el actor cumplió los 60 años de edad el 12 de febrero de 1994 bajo el régimen y vigencia del artículo 6 del Acuerdo No 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre del mismo año y del artículo 37 de la Ley 50/90 y que la regla general es que mientras el trabajador no cumpla con los requisitos del tiempo de servicio y de la edad, solamente tiene una expectativa de derecho a la jubilación, la Sala colige que aunque el demandante al momento de la desvinculación (19 de marzo/70) no cumplía con el requisito de la edad, tenía un derecho cierto o adquirido de conformidad al artículo 8 de la Ley 171 de 1961…” EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.
No hubo réplica. A la impugnación el recurrente le imprimió el siguiente alcance: “ El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case la sentencia acusada y que, luego de revocar la de la primera instancia, absuelva a Avianca de todo lo que reclama contra ella el señor Alfonso Rivera Caballero” Con base en la causal primera de casación laboral, el censor le formula a la sentencia de segunda instancia el siguiente CARGO UNICO “Por causa de los errores de hecho que se denunciarán más adelante, el fallo recurrido aplicó indebidamente el artículo 8º, inciso 2º, de la Ley 171 de 1961, en armonía con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del ICSS y aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, con el artículo 6 del Acuerdo 29 de 1985 emanado del ISS y aprobado mediante Decreto 2879 de ese año y con el artículo 2º de la Ley 4ª de 1976 ”.
Los errores de hecho en que a juicio del recurrente incurrió el Tribunal, son: “1.- No dar por demostrado, estándolo que desde la época en que el Instituto de Seguros Sociales asumió los riegos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Barranquilla, Avianca afilió al demandante Alfonso Rivera Caballero para la atención de aquellos riesgos y lo mantuvo afiliado hasta el momento en que el señor Rivera voluntariamente dejó de trabajar a su servicio.
“2.- No dar por demostrado, estándolo manifiestamente, que fue por la exclusiva voluntad del señor Rivera Caballero que éste dejó de prestar servicios a Avianca. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en Barranquilla, el demandante Rivera no reunía los requisitos de tiempo de servicios ni de edad establecidos por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para tener derecho a disfrutar de pensión de jubilación a expensas de Avianca.
“4.- En consecuencia, dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el señor Alfonso Rivera Caballero tiene derecho a que Avianca le pague pensión especial de jubilación causada por retiro voluntario y a partir del 12 de febrero de 1994, cuando cumplió 60 años de edad”. Como prueba causante de los desatinos fácticos se denuncia el interrogatorio de parte que absolvió el demandante, visible a folios 32 a 33 del cuaderno de primera instancia).
DEMOSTRACION DEL CARGO El censor acepta los hechos que halló demostrado el Tribunal que tienen que ver con el cumplimiento de los 60 años de edad del actor el 12 de febrero de 1994, así como el retiro voluntario del servicio de la demandada el 19 de marzo de 1970, después de más de 15 años de labores. En esa dirección aduce, que su discrepancia radica en la tesis del sentenciador en cuanto a que el demandante tiene derecho a la pensión por retiro voluntario.
Para ello expone, que tratándose de la pensión empresarial de jubilación, es requisito para merecerla el haber servido exclusivamente a un mismo empresario durante un lapso generalmente no inferior a 20 años y, además, el afiliado al sistema de seguridad social debe cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sea a través de varios patronos o de uno solo, hasta completar por lo menos el número mínimo de semanas que exija el reglamento respectivo, o sea, que cuando el trabajador decide unilateralmente retirarse del servicio sin haber completado el número mínimo de cotizaciones para pensionarse por vejez, como ocurrió en este caso, asume por sí y ante sí el riesgo de quedarse sin pensión, ya que así lo ha reconocido en varias oportunidades esta Sala de la Corte, una de ellas, en la sentencia del 29 de septiembre de 1994, expediente No 6919, de la cual transcribe el texto pertinente a folio 15.
Así mismo, el censor, expresa: que en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y que el sentenciador dejó de apreciar, éste confesó que Avianca lo afilió al ISS para el riesgo de vejez el 1º de febrero de 1969, o sea, cuando el instituto asumió ese riesgo en la ciudad de Barranquilla y que lo mantuvo afiliado y cotizando hasta la fecha en que se retiró voluntariamente del servicio de Avianca (preguntas 2 y 3 y sus respuestas, fl.32), confesión que demuestra palmariamente la existencia de los dos primeros errores de hecho denunciados en el cargo, como también, que el demandante, a causa de un acto de su exclusiva voluntad, produjo su desafiliación al ISS para el riesgo de vejez por cuenta de Avianca, asumiendo así el riesgo por él creado como claramente se colige en la sentencia citada; que del mismo interrogatorio de parte se desprende que el demandante nació el 12 de febrero de 1934 (primera pregunta y su respuesta fl. 32), lo que indica que en 1969, cuando el ISS asumió el riesgo aludido en Barranquilla, aquel solo tenía 35 años de edad, por lo tanto no reunía los requisitos del artículo 260 del C.S.T. para tener derecho a la pensión empresarial de jubilación, lo que de contera, hace inaplicable para él el artículo 60 del Acuerdo 224 del ICSS, quedando patente así, la existencia del tercer yerro fáctico acusado en el ataque; que de la existencia evidente de los tres yerros mencionados, surge como corolario la del cuarto error, y de allí el quebranto indirecto por el fallo acusado, de los textos incluidos en la proposición jurídica del cargo y en las modalidades que indica.
SE CONSIDERA Empieza la Sala por anotar que el hecho de haber cumplido la demandada con su obligación de afiliar al actor al Instituto de los Seguros Sociales desde el mismo momento en que empezó a operar en el país la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal situación no conlleva ipso facto a que se libere de la prestación pretendida, pues, como lo ha reiterado la Corporación, no es cierto que el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que estableció la llamada pensión sanción y la pensión por retiro voluntario, haya perdido vigencia y aplicación por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social, ya que a pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la sustitución de los riesgos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.
En torno al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales y que en otrora le correspondía al empleador bajo la denominación de pensión de jubilación, ya la Corte ha fijado su posición al respecto, precisando el alcance del artículo 76 de la ley 90 de 1946, cuando en sentencia del 17 de marzo de 1998, radicación 10365, se dijo: “Si bien el legislador, mediante la Ley 90 de 1946, diseñó a cargo del ente gestor de los seguros sociales, las prestaciones antaño correspondientes a los empleadores, atinentes al riesgo de vejez, sobre las bases de un sistema obligatorio y contributivo en el que las pensiones no se originaran simplemente por un tiempo de servicios, sino mediante los aportes de los afiliados, no es menos cierto que esa misma normatividad dejó a salvo las situaciones de quienes al momento de la asunción de los riesgos por el nuevo régimen, tuvieren más de 10 años de antigüedad en la empresa respectiva, los que individualmente considerados no podían ser desmejorados en los beneficios estatuidos en la legislación anterior.
“Así lo dispuso expresa, clara y categóricamente el inciso segundo del artículo 76 de la prenombrada Ley 90, cuyo tenor es el siguiente: “ En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquéllos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley”.
“El postulado normativo transcrito inspiró el reglamento general de pensiones del I.S.S., contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el gobierno mediante decreto 3041 de 1966. Así se ve reflejado claramente en sus artículos 59 a 62, los que dejaron incólume el monto de pensión de jubilación establecido en la legislación anterior para quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.
“En el caso objeto de examen esta exigencia se cumplió pues el primero de enero de 1967 el demandante contaba con 10 años y 28 días de servicio al empresario demandado. En estas condiciones, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que no solamente no fue derogada para este contingente por las regulaciones del Instituto de Seguros Sociales, sino salvaguardada por ella, para quienes, como el actor, reunieron los requisitos de tiempo de servicios y retiro voluntario durante los diez primeros años de vigencia de los reglamentos.
“En efecto, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1 del decreto 3041 de 1966) es del siguiente tenor: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el código sustantivo del trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en éste seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez; y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.
“Tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado entendieron que esta misma consecuencia era aplicable a quienes en ese momento de iniciación de la obligación de aseguramiento tenían diez o más años de servicios al empleador respectivo. De ahí porqué la segunda Corporación anuló el artículo 62 del mismo acuerdo, dado que en los términos del artículo 76 de la ley 90 de 1946, de obligatorio acatamiento, cuando el seguro social asumiera estos riesgos, no podría hacerlo en condiciones más gravosas que las reguladas por las normas vigentes en ese momento, para quienes ya tenían en el instante de la asunción diez o más años de antigüedad a la empresa.
Como en el caso sub examine la ley 171 de 1961 estaba vigente a la fecha de expedición del citado Acuerdo 224 de 1966, no podía agravar (para los afiliados que se encontraban en las previsiones descritas) las condiciones pensionales estatuidas en aquélla normatividad. “No obstante, si se estimare que la situación del demandante no encuadra en la hipótesis del artículo 60 sino en la del 61 ibídem, no puede perderse de vista que de conformidad con el parágrafo de la misma, “ Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte ”.
Se sigue de lo dicho que como el promotor del proceso cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente durante los dos primeros lustros de imperio del seguro de I.V.M., se causó en su favor la pensión restringida deprecada, exigible al cumplimiento de la edad, porque aquella normatividad le ampara su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, razón por la cual es explicable que se haya retirado voluntariamente desde entonces.
Adicionalmente, la Corporación con insistencia ha precisado, que para acceder a la pensión restringida de jubilación regulada por el artículo 8º de la ley 171 de 1961, durante el periodo de transición del régimen a cargo de los empleadores y la asunción del riesgo de vejez por el ISS., se hace necesario que al 1º enero de 1967 el trabajador hubiera completado 10 años de servicio a una empresa de capital no inferior a $800.000.oo.
(Sentencias de octubre 25 de 1996, radicación 8598, del 29 de enero de 1997, radicación 9221; del 28 de abril de 1998, radicación 10548, entre otras). Por lo tanto, descendiendo al caso de que se trata, concluye la Corte que al acceder el Tribunal a la pensión restringida de jubilación solicitada por el demandante, no se transgredió ninguna de las preceptivas que denuncia el censor en el cargo, en la medida en que si éste ingresó al servicio de la sociedad demandada el día 17 de marzo de 1953 y el Instituto de los seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla el día 1º de febrero de 1969, cuyas situaciones fácticas no aparecen discutidas, ninguna duda puede existir que estamos en presencia de un asalariado que pertenece a aquel contingente de trabajadores con más de diez (10) años de servicio, cuya carga en asumir el crédito social solicitado le incumbe a la demandada.
En el anterior orden de ideas, ninguna incidencia tiene para efectos de conseguir el propósito que busca el impugnante, el que aparezca demostrado que el actor confesara que la sociedad demandada lo afilió al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de vejez el 1º de febrero de 1969, o sea, desde que tal entidad de seguridad social asumió el riesgo en la ciudad de Barranquilla, y que estuvo afiliado y cotizando hasta la fecha en que se retiró voluntariamente del servicio de la demandada; pues tal circunstancia, por lo precisado en las sentencias de la Corte que se han traído a colación, no exime a la sociedad demandada de asumir la obligación pensional reclamada.
Por último, no sobra anotar que los fallos a los que alude el censor con miras a demostrar la acusación, no son aplicables al caso objeto de estudio, en atención a que los criterios allí consignados cobijan es a los trabajadores que a la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez no tenían 10 o más años de servicio a la empresa respectiva; presupuesto que no se da en este asunto como quedó precisado.
En consecuencia, el cargo no prospera. Aunque el recurso extraordinario se pierde, no se condenará en costas por el mismo porque la parte que resultaría favorecida con ellas ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 28 de marzo de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio que ALFONSO RIVERA CABALLERO le promovió a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 17