CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACION N° 11963 REINALDO URBINA GARCÍA. PAGE CASACION N° 16.823. OSCAR ALBERTO VARGAS QUINTERO. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 16823 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 134 Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2003).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira contra la sentencia del Tribunal Superior de la misma ciudad, proferida el 26 de agosto de 1999, por medio de la cual absolvió a Oscar Alberto Vargas Quintero de los cargos imputados en su contra en la resolución de acusación. H E C H O S El juzgador de primer grado los reseñó, así: “ El martes seis (6) de octubre de 1998, hacía las ocho de la mañana, unidades de la SIJIN de la Policía Nacional con base en Pereira, llegaron al inmueble ubicado en la calle 17 N° 13-40 de área urbana de Santa Rosa de Cabal, conocido como ‘Residencias El Edén’, pues, según ellos, habían recibido información telefónica anónima en la que se informaba que en ese establecimiento se alojaba una persona conocida como Oscar, quien traía estupefaciente para expender en esta región “Ingresaron a ese lugar con permiso de los dueños y como Oscar no se encontraba decidieron algunas horas después, abrir por la fuerza la habitación que él ocupaba (a pesar que los propietarios les pedían que no lo hicieran) y encontraron allí bolsas que contenían bazuco, sustancia que pesó seiscientos cinco gramos y medios (605.5 grs.) “Esperaron en el interior de la casa y a las dos de la tarde llegó allí el ocupante de la habitación, señor OSCAR ALBERTO VARGAS QUINTERO, quien fue capturado en ese mismo momento, pero puesto a disposición de la Fiscalía de este municipio (Santa Rosa de Cabal), al día siguiente ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Basado en el informe policial, la Fiscalía Treinta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, el 7 de octubre de 1998, declaró la apertura de la instrucción. Fijada el día y la hora para escuchar en indagatoria a Oscar Alberto Vargas Quintero, éste se abstuvo de responder las preguntas formuladas por el instructor, no obstante de estar acompañado por un defensor de oficio, ya que adujo “ si es mi deseo rendirla pero en presencia del abogado de mi confianza que para efecto de mi defensa nombraré ”, razón por la cual se le tuvo como vinculado al proceso.

Recibido el testimonio de Eduardo García Galeano y practicada la diligencia de pesaje, tomas de muestra y destrucción de la sustancia incautada, el 13 de octubre de 1998, se le resolvió la situación jurídica a Vargas Quintero con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito contemplado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.

Ampliada la indagatoria a Oscar Alberto Vargas Quintero, quien fue asistido por una defensora de confianza, y allegado otro testimonio, la investigación se cerró el 5 de noviembre de 1998 y, el 4 de diciembre siguiente, se calificó el mérito del sumario, con resolución de acusación en contra de aquél, por haber infringido el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, providencia que, luego de ser recurrida por la defensa, fue confirmada el 8 de febrero de 1999 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira.

El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal que, luego de tramitar el juicio, dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a Oscar Alberto Vargas Quintero de los cargos formulados en la resolución de acusación. Apelado el fallo por el fiscal, el Tribunal Superior de Pereira, al desatar el recurso, el 26 de agosto de 1999, lo confirmó. LA DEMANDA DE CASACIÓN La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, presenta un único cargo, ya que, en su criterio, el Tribunal violó, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad cometido en la apreciación de las pruebas, yerro que condujo a que absolviera al procesado Vargas Quintero de los cargos formulados en su contra en la resolución de acusación. Manifiesta que el citado error de apreciación consistió en que el juzgador distorsionó “ el informe policivo, el testimonio de los agentes y del señor EDUARDO GARCÍA, con fuerza conclusiva para la definición del proceso, se deben considerar ‘errores de hecho’ en el sentido de ‘Falso juicio de identidad’, porque se desfiguró su sentido o alcance ”.

Dice que en aras de cumplir con los presupuestos formales del libelo, cita como normas transgredidas los artículos 33 de la Ley 30 de 1986 y 23 del Código Penal por falta de aplicación, los que transcribe. Afirma que también se vulneraron, como normas intermedias, los artículos 246, 247, 253, 254, 294, 316, 344 y 370 del Código de Procedimiento Penal.

Arguye que el fallo absolutorio se fundamentó en la ausencia de validez del informe policivo, de su ratificación y del testimonio Eduardo García Galeano, lo que no comparte. Recuerda que el origen del procedimiento policivo se encuentra en una llamada anónima hecha a las oficinas de la SIJIN en Santa Rosa de Cabal, en la que se dijo que en la habitación N° 8 de la citada residencia se encontraba hospedado el procesado, quien poseía sustancias estupefacientes para ser expendidas en la localidad, motivo por el cual varios agentes del orden se trasladaron al lugar y hallaron las bolsas plásticas con la sustancia prohibida.

Advierte que los juzgadores censuraron el procedimiento desplegado por los policiales, “ por cuanto se produjo sin la presencia de una autoridad judicial y sin orden de la misma, pero ese cuestionamiento desconoce el mandato legal contenido en el artículo 344 antes citado, que autoriza el allanamiento si orden escrita, en caso de flagrancia ”.

Luego de copiar una porción del fallo de segunda instancia, sostiene que con esas afirmaciones se “ desvertebran totalmente las categorías del delito permanente y de la flagrancia. Según ellos, el verbo rector ‘conservar’, parecería que tuviera solución de continuidad cuando el autor se ausenta momentáneamente del lugar donde se ejecuta el delito.

Se olvidan que cuando la actualización de la conducta punible se extiende en el tiempo, todos y cada uno de sus momentos integran el fenómeno de la flagrancia, por ello se habla de ‘flagrancia permanente’ ”. Argumenta que se encuentra probado que en la habitación que ocupaba el procesado se encontró el estupefaciente, por lo que resultaba indiferente que él hubiera estado o no al momento de la incautación, máxime que cuando los agentes penetraron al lugar sabían que él era la única persona que residía allí, “ que ni siquiera los dueños del establecimiento tenían llaves y, por lo tanto, que los objetos que se encontraran aparte del mobiliario eran de su propiedad.

Entonces, si los agentes ya habían tenido oportunidad de confrontar gran parte de la información obtenida por vía telefónica y verificar que era cierta, existían suficientes motivos para inferir que la otra parte también era real, como efectivamente lo fue, por ello allanaron. Creemos que aquí está claramente plasmada la situación prevista en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal ”.

A continuación copia un fragmento de una obra de unos doctrinantes y aduce que todos los aspectos en antelación reseñados lo llevan a concluir que los policiales estaban legitimados para penetrar en la habitación en la que se hospedaba el procesado, pues en ese lugar fue donde se halló la droga; “ la momentánea ausencia de la persona identificada como OSCAR ALBERTO VARGAS QUINTERO no interrumpió el ‘iter críminis’, por tanto hubo una situación de flagrancia ”.

En consecuencia, estima que los juzgadores debieron valorar la prueba contenida en el pluricitado informe, ya que fueron las personas que percibieron lo hechos, “ expresaron la razón de su dicho y merecen entera credibilidad cuando aseguran que VARGAS QUINTERO guardaba la cantidad de cocaína antes relacionada y reconoció en su presencia ser su poseedor ”.

Además, continúa, si hubo alguna irregularidad en el procedimiento, el mismo no puede tener la entidad suficiente para “ borrar la evidencia probatoria ” y, la doctrina de los frutos del árbol envenenado “ resulta demasiado radical cuando su aplicación sacrifica caros intereses de justicia y equidad ”. Después de copiar una decisión de la Sala y un fragmento de un doctrinante, anota que el testimonio de García Galeano, “ cuyo valor probatorio fue expresamente desconocido por el juzgador de primera instancia por encontrarlo afectado del mismo desprestigio, y el que ni siquiera fue mencionado por el de segunda instancia, pero cuyo error en la valoración se entiende incorporado al fallo, pues como lo ha dicho la Corte: ‘ …constituyen una unidad jurídica inescindible las resoluciones de primera y segunda instancia’, no solo en cuanto a la parte resolutiva, sino también en cuanto a las motivaciones cuando no se oponen o se desechan ”.

A continuación copia unos fragmentos de la declaración de Eduardo García Galeano y afirma que, valorando racionalmente el informe policivo y su ratificación, de los cuales, en su personal opinión, no hay reparo alguno en torno a su credibilidad, la responsabilidad del procesado resulta evidente si se aprecian éstos elementos de juicio. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo, condenando a Oscar Alberto Vargas Quintero como autor del delito previsto en el artículo 33, inciso 3°, de la Ley 30 de 1986.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL Estima que la enunciación del cargo desde el punto de vista técnico no resulta acertado, por cuanto el yerro que demanda no es de hecho sino de derecho por falso juicio de legalidad, para lo cual se apoya en jurisprudencia de la Corte y realiza unas explicaciones al respecto.

No obstante, dice que de la fundamentación del cargo se advierte cuál es la inconformidad del censor, lo que al tenor de los artículos 228 de la Constitución Política y 212 del Código de Procedimiento Penal, permite abordar su estudio, anunciando que le asiste razón al censor. Acota que la diligencia realizada por los policiales se ajusta a la legalidad, “ porque a pesar de no estar presente el procesado al momento en que se incautó el estupefaciente y solo hizo aparición a pocas horas de ocurrido cuando aun estaban los policiales en el lugar donde se produjo la incautación del alcaloide, por es sola circunstancia no se desdibujó el fenómeno de la flagrancia, que en buena medida depende de la naturaleza de la conducta por la que se procede ”.

Después de transcribir el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, asevera que el comportamiento del acusado hoy encuentra adecuación típica en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, al que se le imputó la “ conducta rectora de ‘conservar’ ” la sustancia estupefaciente que le fue incautada, “ lo que no requiere para su configuración, a diferencia de la modalidad alternativa de ‘llevar consigo’ que también prevé la misma norma, que el procesado esté en contacto material con la sustancia ”.

A continuación define en qué consiste el verbo rector conservar y afirma que esa conducta es de los que llama la doctrina permanente y no es necesario, como se dijo antes, la relación inmediata y material de la persona con la cosa, pues bien puede, como en el caso materia de estudio, conservarla en su lugar de habitación con las debidas seguridades dentro del radio de su intimidad que sabe no va ser invadido por nadie y mientras ello ocurra está realizando la conducta punible independiente de que esté o no en el lugar donde se guarda la sustancia estupefaciente ”.

En esas condiciones, insiste que en este evento no hay duda que la conducta imputada al procesado fue la de conservar el alcaloide, tal como se le hizo expresa claridad en la diligencia de indagatoria y en las piezas acusatorias, para lo cual copia un breve fragmento de las mismas. Por consiguiente, opina que el procesado, al momento del operativo policial, se encontraba en estado de flagrancia permanente, mientras se desarrollaban sus fases de ejecución y de consumación, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte.

Por tal motivo, agrega que a la persona se le sorprende en flagrancia cuando conserva algo, “ no solo cuando está en contacto con el objeto material sino cuando se logra establecer que ejerce actos de mantenimiento sobre ella, cuando la mantiene en el ámbito de su dominio y con más veras cuando ejerce medidas de seguridad en orden a su protección, como aquí ocurrió, pues la sustancia ilícita se encontraba en su habitación dentro de la pensión, bajo llave; o sea que estos casos en que se suponga una conservación, no es necesario de la presencia física del imputado sino de la convergencia de esos elementos de juicio indispensables que permitan inferir esa relación frente al objeto para considerar que hay flagrancia ”.

En este caso, manifiesta que las probanzas indican que el procesado conservaba la droga a efecto de expenderla, “ efectivamente residía en la habitación, porque así lo señaló el propietario del inmueble al aducir que aquél le había rentado la pieza a la cual no se podía acceder porque tenía llave, obviamente puesta por el sindicado, situación de la cual se infiere claramente la realización de la conducta rectora imputada y, por tanto, mientras esa situación se mantuviera, durante todo ese tiempo se estará dentro de las condiciones de flagrancia, con todas las consecuencias procesales anejas, tanto constitucionales como legales ”.

Luego de referirse al concepto de flagrancia y de transcribir una decisión de la Sala, afirma que dicho estado constituye una excepción a la reserva judicial que consagra el artículo 28 de la Constitución Política y se “ enmarcaba en lo estatuido en el artículo 32 de la misma obra, “ autorizando incluso a los particulares para capturar en los casos en que se suscite dicho fenómeno ”.

Acota que la diligencia de allanamiento no fue ilegal como erróneamente se adujo en los fallos, razón por la cual se estructuró el error de derecho por falso juicio de legalidad, yerro que tuvo repercusión “ no solo frente al allanamiento, sino frente a las demás pruebas descalificadas por los falladores, al argüirse su ilegalidad derivada de la anterior, esto es, en relación con las ratificaciones de los uniformados y el dicho de Eduardo Galeano, quienes fueron enfáticos en precisar cómo ocurrió la incautación del alucinógeno y, es más, fueron contestes en precisar que el procesado admitió ser el dueño de la sustancia en el momento en que se le puso de presente cuando llegó al lugar de incautación ”.

Destaca que las pruebas allegadas por la defensa, en especial en el acto de la audiencia pública, no tienen la virtualidad de excusar al procesado, “ porque, de un lado, esa situación no lo excluye de su responsabilidad en el punible y, de otra, porque fueron pruebas traídas por la defensa en los estertores del proceso…, contrario sensu a la inmediatez de que gozan las desechadas injustificadamente en los fallos ”.

Además, apoyado en una decisión de la Sala, en el evento de que el operativo policial fuera ilegal, de todos modos considera que la irregularidad no puede trascender hasta negar la existencia de la conducta punible cuyas indiscutibles evidencias aparecieron como consecuencia del allanamiento, copiando como sustento de su afirmación una decisión de la Sala.

Por tal motivo, estima que otro error de los sentenciadores consistió en “ proyectar los efectos de una prueba ilegal a toda la derivada de ella, cuando, como ha quedado claro, esa postura no consulta nuestra sistemática constitucional y legal ”. En esas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar al procesado por el cargo que se le formuló en la resolución de acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, acusa a esa Corporación de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que distorsionó el contenido del informe policivo y los testimonios de los agentes de la SIJIN y de Eduardo García, al considerar que los mismos no fueron practicados y allegados con apego a los requisitos legales, lo que llevó igualmente, de manera equivocada, a que se predicara que al momento de la incautación de la droga el procesado no se encontraba en situación de flagrancia y que la conservación del alcaloide no constituye una conducta permanente que hubiese convalidado la actuación. Manifiesta que ese error condujo a que se absolviera al procesado de los cargos imputados en su contra en la resolución de acusación, transgrediéndose los artículos 33 de la Ley 30 de 1986 y 23 del Código Penal por falta de aplicación. 2.

Es cierto que el cargo adolece de errores de técnica en cuanto a su enunciación, habida cuenta que si la censora estimaba que los juzgadores al apreciar las pruebas no tuvieron en cuenta los elementos de juicio que relaciona, por cuanto los consideró ilegales, aspecto que no comparte, ha debido postular y fundamentar el reparo por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, puesto que se estaría en presencia de un yerro referido a las normas que regulan la actividad probatoria en cuanto a la aducción y producción de los medios de juicio, y no en lo atinente a su contemplación. Sin embargo, no sucede lo mismo con la fundamentación, puesto que de su contexto se infiere con claridad cuál es la inconformidad de la impugnante, motivo por el cual no impide a la Sala entrar a estudiar el único cargo formulado contra la sentencia del Tribunal.

Así, es claro que el punto de controversia radica en que a juicio de la fiscalía, el procesado se encontraba en situación de flagrancia, razón por la cual el operativo realizado por los miembros de la SIJIN se ajusta a lo cánones constitucionales y legales, en especial a lo reglado en los artículos 344 y 371 del Código de Procedimiento Penal, a la sazón vigentes, y, por lo mismo, todas las pruebas recaudadas en el mismo tienen plena validez.

Por su parte, para los juzgadores el procesado no se encontraba en situación de flagrancia, por lo que el allanamiento es contrario a la legalidad, así como también su captura y el testimonio del señor García Galeano, ya que éste explicó lo que “ él percibió en desarrollo del mismo irregular procedimiento policivo; es decir, narró lo que los policiales hicieron en forma indebida y tiene, por tanto, las mismas consecuencias de las que los servidores públicos rindieron”, razón por la cual no hay evidencia legal que permita inferir la responsabilidad de aquél. En esas condiciones, son tres los puntos en discusión, a saber: 1) El allanamiento es ilegal, por cuanto los agentes de la institución policial no contaban con la orden de autoridad judicial para penetrar en la habitación del procesado. 2) El acusado no se encontraba en situación de flagrancia, siendo, por tanto, la diligencia de allanamiento es ilegal. 3) Las pruebas que se obtuvieron por razón del allanamiento también son ilegales, motivo por el cual deben ser excluidas de la actividad probatoria, como por ejemplo, el informe policivo, que da cuenta del operativo y de la incautación de la droga, y los testimonios de los agentes de la SIJIN y de Eduardo García Galeano. 3.

Hay que decir de manera preambular que el Código de Procedimiento Penal, acorde con la estructura filosófica que rige según la Constitución Política, plasma y desarrolla todos los postulados y principios en que se soporta el Estado de derecho y la justicia, que son los límites que se le imponen a la intervención estatal. 4. Así mismo, los derechos fundamentales consagrados en la Carta de Derechos deben efectivizarse al interior del proceso penal, pues los mismos, a más de ser fuente de interpretación, también deben materializarse en el diligenciamiento, máxime cuando la mayoría de ellos son de aplicación inmediata, de acuerdo con el artículo 85 de la Constitución Política, motivo por el cual los servidores públicos están en la obligación de protegerlos y velar que no se vulneren al interior de cualquier trámite. 5.

No obstante, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de la Sala han plasmado que algunos derechos consagrados en la Constitución Política no son absolutos. Es así como, por ejemplo, en lo atinente al derecho de la intimidad, esta Corporación ha dicho: “ si se tiene en cuenta que el derecho a la intimidad es un atributo propio de la dignidad humana, resulta claro que el ámbito de privacidad de la persona y de su familia, como de su derecho al buen nombre, deben ser respetados por el Estado y es igualmente su deber hacerlos respetar de la injerencia indebida de los demás, para de esta manera lograr la tranquilidad, la paz interior y el libre desarrollo de su personalidad.

El Estado, no obstante, interviene a través de sus autoridades y de manera excepcional en la vida privada de las personas, como sucede en el desarrollo del proceso penal. En éste, además de encontrarse constitucionalmente permitidas ciertas intromisiones en dicho ámbito (son ejemplos el registro del domicilio y la interceptación de comunicaciones), la dinámica propia de la investigación criminal y en particular el cumplimiento del numeral 5° del artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, acrecientan dicha intervención en la intimidad del procesado, lo cual finalmente se materializa en información registrada en las diferentes piezas del proceso.

El derecho a la intimidad, por consecuencia, no ostenta el carácter absoluto. El mismo, frente a la investigación penal, para los fines constitucionalmente permitidos y dentro de los parámetros señalados en la ley, es objeto de intervención judicial, con el agregado de que la información procesal está sometida a reserva durante la investigación preliminar y la fase sumarial, no así en la etapa de juzgamiento donde ostenta el carácter de pública ” 6.

El artículo 28 de la Constitución Política contempla que, como derecho fundamental, toda persona es libre y sólo su domicilio puede ser registrado en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. Por consiguiente, es la misma Constitución Política que faculta la intervención estatal en el derecho fundamental de la intimidad, pues en aras de la preservación del orden jurídico puede ordenar, entre otros, el allanamiento de la morada, a través de la autoridad judicial correspondiente (cláusula de reserva judicial), por consentimiento del morador o, cuando la persona se encuentre en flagrancia, según el artículo 32 de la misma Carta de Derechos al consagrar, “ podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona.

Si los agentes de la autoridad lo persiguen y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador ”. 7. Y teniendo en cuenta la legislación vigente para la época en que ocurrieron los hechos, el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991 (hoy artículo 294, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000 ) estatuía que “ en casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho ”.

Frente a esa preceptiva la Corte ha dicho: “ …Pero a su vez, podemos observar que hay ocasiones en que la ley se refiere a la flagrancia desligada de la captura, como ocurre en el evento previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, en el que se autoriza a la policía judicial para ingresar, sin orden escrita del fiscal, a lugar no abierto al público, en caso de flagrancia, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el delito (por ejemplo un secuestro, la tenencia de narcóticos, etc.).

En este caso puede no haber captura de los responsables, pero de lo que no queda duda es de que la flagrancia es la que autoriza el allanamiento sin orden escrita… ” Decisión que tiene cabal vigencia con la actual legislación procesal, pues aquella norma fue reproducida, como se dijo, en el artículo 294 al contemplar: “ En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al publico, la Policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta ”. 8.

Ahora bien: precisará la Corte si existía en la circunstancia denunciada una situación de flagrancia, a fin de verificar si la penetración a la habitación del procesado por parte de los miembros de la SIJIN, se ajustaba a los presupuestos constitucionales y legales, para lo cual resulta también imperioso tener en cuenta la conducta punible que le fue imputada. 8. 1 En las piezas acusatorias fechadas el 4 de diciembre de 1998 (primera instancia) y el 8 de febrero de 1999 (segunda instancia), se acusó a Oscar Alberto Vargas Quintero de conservar en la habitación del hotel la cantidad de 605.5 gramos de una sustancia estupefaciente, al tenor del artículo 33, inciso 3°, de la Ley 30 de 1986. 8. 2 El verbo conservar, según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, lo define como “ mantener una cosa o cuidar su permanencia ”, “ mantener vivo y sin daño a alguien”, “guardar con cuidado una cosa ”.

O dicho de otra manera, significa “ guardar una cosa con cuidado ”. Así, entonces, se advierte que conservar comporta un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, esto es, que su consumación es indefinida, en razón que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo en la medida que continúa realizándose hasta que interviene alguna causa que hace cesar su permanencia. 8. 3.

Y doctrina y la jurisprudencia han señalado que esta clase de tipo penal, afectante del bien jurídico de la salubridad pública ha sido catalogado como de peligro presunto. En efecto, ese peligro hace referencia en la potencialidad que la conducta tiene de producir con probabilidad la transgresión del bien jurídico, razón por la cual el legislador al momento de crear el correspondiente tipo se anticipa al resultado, puesto que considera que la realización de cualquiera de los verbos rectores lo estima suficiente para producir una amenaza, destruir o disminuir el bien jurídico protegido, sin que se requiera prueba del peligro.

En este asunto, resulta claro y evidente que el sólo hecho de conservar sustancias estupefacientes, es suficiente para predicar la realización de la conducta punible, independientemente de la demostración de existencia de un efectivo peligro sobre el bien jurídico tutelado, que no es otro que la salud pública, en lo atinente al “ tráfico, fabricación o porte ”. 8. 4.

Así las cosas, resulta indiscutible que al encontrase la droga en la habitación que en la Residencias el Edén tenía arrendada Oscar Alberto Vargas Quintero se presentaba una situación de flagrancia, pues la jurisprudencia de la Sala ha catalogado tal acontecer como de flagrancia permanente, lo que hace legal el allanamiento, de acuerdo con el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos (hoy artículo 294, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000), pues los policiales estaban facultados para penetrar en la habitación e incautar el alijo y hacer cesar el peligro presunto para el bien jurídico protegido que significaba su conservación, como los confidentes le habían manifestado a la policía. Es de resaltar que este criterio fue avalado por el Procurador Delegado, así: el acusado “ ejercía actos de mantenimiento sobre ella, cuando la mantiene en el ámbito de su dominio y con más veras cuando ejerce medidas de seguridad en orden a su protección, como aquí ocurrió, pues la sustancia ilícita se encontraba en su habitación dentro de la pensión, bajo llave; o sea que en estos casos en que se suponga una conservación, no es necesario de la presencia física del imputado sino de la convergencia de esos elementos de juicio indispensables que permitan inferir esa relación frente al objeto para considerar que hay flagrancia ”.

En consecuencia, ninguna irregularidad, sino total apego a la preceptiva reguladora de la materia se encuentra en dicha diligencia. Por tanto era que las pruebas posteriormente practicadas tienen plena validez. Bueno y necesario es instruir un sólido tejido de garantías procesales, pero lo que de ninguna manera puede inadmitirse en la indebida utilización de esos mismos hilos para maniatar a las autoridades encargadas de la difícil misión de combatir el delito. 9.

No obstante, aunque se acepte en gracia de discusión de pura hipótesis que esa actuación fue irregular, sobre el testimonio del propietario de la residencia, considera la Corte oportuno recordar que “…Así pues, a la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto.

El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida. “ Se apartan así del texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada.

Para la Corte la conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política " En síntesis, la irregularidad o ilegalidad de un medio de convicción, según la jurisprudencia colombiana, no contamina a las demás pruebas, toda vez que la falta de los presupuestos que condicionan la validez del elemento de juicio sólo atañe a él, motivo por el cual extenderlo a otras probanzas sería un absurdo que no consulta con el canon constitucional, es decir, con el artículo 29, inciso final, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional.

Al respecto esta Corporación ha dicho: “ La Corte ha sido reiterativa en sostener que no por la circunstancia de ser una prueba ilegal, la Fiscalía queda inhabilitada para indagar sobre los hechos delictivos innegables e incontrovertibles que son descubiertos en su desarrollo, ni por consiguiente, para adelantar gestiones orientadas a establecer por otros medios de prueba la responsabilidad de las personas involucradas en el hecho, o escuchados en indagatoria, puesto que el Estado no puede renunciar al ejercicio de la acción punitiva que por mandato constitucional le corresponde cumplir, acorde con lo establecido en el artículo 250 de la Carta, y porque de hacerlo, equivaldría a erigir una informalidad legal, en causal de impunidad ” En consecuencia, no entiende la Sala los motivos que tuvieron los juzgadores de instancia para excluir de la actividad probatoria el testimonio del dueño del establecimiento, señor Eduardo García Vargas, y las declaraciones de los miembros de la SIJIN, pues en el supuesto de la existencia de la irregularidad a que se hace referencia en los fallos, esto es, que el allanamiento es ilegal, dicha irregularidad no los cobijaba, ya que las versiones fueron rendidas ante autoridad judicial competente y con estrictez a las normas que regulan su práctica y aducción y que confirmaban, el primero, que efectivamente en la habitación que le arrendó al procesado fue hallado el alcaloide objeto de este diligenciamiento y, los demás, las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, culminando con la incautación del estupefaciente.

Así, como quiera que el allanamiento practicado por los miembros de la SIJIN se ajusta a los cánones constitucionales y legales, lo que igual se predica del testimonio del citado señor García Galeano y de las declaraciones de los policiales (Román Montoya Ceballos, Jhon River Ramírez Caicedo y Humberto Giraldo Árias) que participaron en el operativo, resulta obvio que los sentenciadores cometieron error de derecho por falso juicio de legalidad, al considerar que los citados elementos de prueba se allegaron sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales que condicionan su validez, yerro que es trascendente, y que en aras de la legalidad y de la efectividad del derecho material se procederá a reparar. 10.

Finalmente, la Corte resalta e insiste que fue válido y legal, es decir, que se respetó el debido proceso en la producción, recaudo y aportación del testimonio de García Galeano, el que valorado, conforme a lo que disponía el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, al igual que lo hace el actual, en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, con apego en las reglas de la sana crítica y teniendo como criterios “ lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiese declarado y las singularidades que puedan observase en el testimonio ”, no hay la menor duda que la versión que rindió ante el fiscal, además de ser legal como quedó expuesto, es digna de crédito, sin que se observe que lo narrado hubiese sido fruto de la presión, puesto que revisada el acta de la declaración se advierte que, sin temor a equívocos, hizo una narración suficiente y lógica sobre todos los pormenores que rodearon la incautación de la droga, infiriéndose igualmente de la misma que los policiales actuaron con estricto acatamiento a lo que el asunto imponía, tomándose las medidas de protección a efecto de establecer el autor de la conducta punible, sin que hubiese dejado constancia de lo contrario.

En consecuencia, el cargo prospera. Ahora bien, es cierto que, como lo conceptúa el Procurador Delegado, el proceso contiene suficientes elementos de juicio que permiten concluir, en grado de certeza, en la conducta punible y en la responsabilidad del procesado Oscar Alberto Vargas Quintero en el comportamiento ilícito atribuido en el pliego de cargos, tal como lo impone el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual se dictará sentencia condenatoria, con apego en dichos presupuestos.

A más de la situación de flagrancia en que se encontraba el procesado, tal como anteriormente quedó puntualizado y suficientemente analizado, las declaraciones de los policiales como la del propietario de la residencia llevan a concluir que Oscar Alberto Vargas Quintero conservaba en la habitación que le fue asignada el día anterior al allanamiento, la sustancia estupefaciente que pesó 605. 5 gramos, lo que claramente lleva a inferir que efectivamente el hecho sí ocurrió. Del mismo modo, los policiales fueron claros y contestes en detallar la manera como recibieron la información, según la cual, en la “ Residencia El Edén ” del municipio de Santa Rosa de Cabal se alojaba una persona de nombre Oscar quien poseía narcóticos para expender en la región, así como que en la habitación de Vargas Quintero se halló esa sustancia. Igualmente, Eduardo García Galeano también confirma el aserto de los miembros de la Policía Nacional, en lo relativo a que los investigadores “ entraron, revisaron toda la habitación, vieron las pertenencias de él, camisas, zapatos, una cachucha y buscaron debajo de la colchoneta y encima de las tablas porque yo estaba ahí, cogieron dos paquetes de bolsa plástica de color negras y ellos dijeron vea mire vea, lo que decíamos cuando nosotros vamos a una parte es porque estabamos seguros, ya dejamos todo como estaba y ellos cogieron los paquetes, las dos bolsas y las pusieron allá encima de la mesa de comedor y se pusieron a esperar a que llegara el señor Oscar… ”.

Igualmente, luego de recalcar que no era la primera vez que se alojaba en la residencia, el mismo deponente confirma que el procesado aceptó que el alcaloide era de él, al sostener que “ … yo de nuevo me entré hacía la pieza o lugar donde estaban ellos que en ese instante estaban en la Sala y le preguntaron al señor Oscar que si lo que se encontraba en la pieza o sea las dos chupas plásticas negras en cuyo interior se encontraba un polvo ahí no le se decir el color era de él y él ahí mismo respondió que sí, que eso si era de él, entonces hay mismo uno de la judicial lo regañó y le dijo como era que se venía de otras partes a intoxicar la juventud y nada más, entonces ya se lo trajeron detenido y yo me vine a trabajar común y corriente… ”.

Realizada la diligencia de “ pesaje, toma de muestras y destrucción de una sustancia ”, el Laboratorio de Estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal, concluyó que la sustancia enviada a su estudio dio como resultado “ ESTUPEFACIENTE COCAÍNA: POSITIVO ”, conclusión que aunada a la situación de flagrancia y a los datos en precedencia analizados, también pone en evidencia la ocurrencia de la conducta punible y, por consiguiente, la afectación del bien jurídico de la salud pública, de acuerdo con los análisis hechos en precedencia. Así mismo, también con apego en las pruebas anteriormente reseñadas, para la Sala emerge el grado de certeza de la responsabilidad del procesado, presupuestos ineludibles para dictar fallo de condena en contra de Oscar Alberto Vargas Quintero, máxime cuando no se advierte alguna causal de exclusión de ésta.

Como atinadamente lo recuerda el Procurador Delegado, si bien al proceso se allegaron otras versiones juramentadas, entre ellas, las de las señoras Rosa Albina Sabogal Beltrán y Norby Constanza Gaitán Rivera, de todos modos las mismas no suministran información de cómo fue hallada la droga, toda vez que la primera se encontraba en la cocina de la citada edificación y, la restante, narró respecto de unas actividades lícitas a que se dedicaba el procesado, probanzas que en manera alguna diluyen el grado de compromiso penal de Oscar Alberto Vargas Quintero en el acontecer fáctico, teniendo en cuenta la situación de flagrancia en que se hallaba y la versión de los policiales que participaron en la incautación de la sustancia como la del propietario de la residencia donde se hospedaba el procesado, y que evidencia el dolo con el que cometió la conducta punible que le fue atribuida en la resolución de acusación. En otras palabras, tenía el conocimiento y la voluntad que con su comportamiento estaba infringiendo la ley penal.

En esas condiciones, como se anunció y teniendo en cuenta lo reglado en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, se dictará fallo condenatorio en contra de Oscar Alberto Vargas Quintero, al estar reunida la prueba, en grado de certeza, de la conducta punible y de su responsabilidad. Así, entonces, procederá la Corte a individualizar la pena de la siguiente manera: Como quedó reseñado en la actuación procesal, el procesado fue acusado de haber infringido el artículo 33, inciso 3°, de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997 que estatuía que si la cantidad de “ droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2000) de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína… la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales… ”.

Con el advenimiento del nuevo Código Penal dicha conducta sufrió modificaciones en lo relativo al mínimo y al máximo del quantum punitivo (prisión y multa), al tenor del artículo 376, inciso 3°, motivo por el cual, con apego en el principio de favorabilidad, se tendrá en cuenta las penas que reglaba el citado artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997.

Ahora bien, como quiera que en la acusación al procesado no se le atribuyó ninguna circunstancia de agravación punitiva, a efecto de la individualización de la pena se tendrá el sistema previsto en el nuevo Código Penal, pues la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad le reporta al procesado la favorable consecuencia de impedir que se le imponga una pena que exceda el cuarto mínimo, como lo señala el artículo 61, inciso 2°, de ese estatuto.

Por consiguiente, divididos en cuartos los 8 años que constituyen el ámbito punitivo de movilidad, cada uno equivale a dos (2) años, significando que el primer cuarto va de 4 a 6 años; el segundo entre seis años y un día a 8 años; el tercero entre ocho años y un día y diez años; y el cuarto entre diez años y un día y doce años, es decir, la pena habrá de fijarse dentro del intervalo comprendido entre 4 años y 6 años.

Por ello, con fundamento el artículo 61, inciso 3°, de la Ley 599 de 2000, atendiendo a la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, de acuerdo con las circunstancias anteriormente reseñadas, se fija como pena privativa de la libertad cinco (5) años de prisión. Respecto de la sanción de multa, teniendo en cuenta lo reglado en el artículo 39, inciso 3°, de la Ley 599 de 2000, esto es, entre otras, la intensidad de la culpabilidad y la situación económica del condenado, con estricto apego a los datos que obran en el proceso permite advertir que el procesado puede pagar la pena mínima de la multa reseñada en el artículo 33, inciso 3°, de la Ley 30 de 1986, es decir, 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual se le condenará a pagar dicha cuantía. Finalmente, al tenor del artículo 52 de la Ley 600 de 2000, se impondrá al procesado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad.

No se impondrá el pago de perjuicios, ya que no hay prueba que con la comisión de la conducta punible se hayan causado. La cantidad de pena impuesta al procesado lleva a colegir que no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, razón por la cual se ordenará su captura. De otro lado, atendiendo a que la prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el nuevo Código Penal para que los condenados a penas de prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad siempre y cuando se reúnan los requisitos legales que hacen viable su reconocimiento.

Según el artículo 38 del nuevo Código Penal, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, se podrá reconocer en los siguientes eventos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia ésta preceptiva. Así, se observa que el elemento objetivo para el otorgamiento de la prisión domiciliaria se cumple, por cuanto la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, como se ha dicho, tiene pena mínima inferior a cinco (5) años.

En lo relativo al elemento subjetivo, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita inferir seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, no se cumple como enseguida se analizará. Ante todo se hace imperioso destacar que la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual.

Así mismo, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena, sin que ello igualmente implique que se atente contra los postulados de la prevención general, según el artículo 4° del nuevo Código Penal. Aquí, teniendo en cuenta los datos que obran en el expediente, los cuales han sido ampliamente reseñados en esta determinación, se puede concluir que el procesado pondrá en riesgo a la comunidad si se le sustituye la pena de prisión por la domiciliaria, ya que se advierte que la droga incautada era conservada a efecto de ser posteriormente comercializada en detrimento de la salud pública, lo cual se ha convertido en uno de los flagelos de la sociedad contemporánea.

En estas condiciones, lo anterior lleva a la conclusión de que no resulta viable, dentro de los postulados de la prevención general, sustituirle la pena de prisión por la domiciliaria, en tanto es criterio de esta Corporación que ciertos comportamientos ameritan un trato más drástico en la ejecución de la pena. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

CASAR la sentencia impugnada. En consecuencia, condenar a OSCAR ALBERTO VARGAS QUINTERO a las penas principales de cinco (5) años de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2.

Ordenar la captura de OSCAR ALBERTO VARGAS QUINTERO, porque no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. 3. Igualmente, Oscar Alberto Vargas Quintero no tiene derecho a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. 4. No se condena al procesado al pago de perjuicios. 5. Por Secretaría de la Sala, comuníquese de esta decisión a las entidades correspondientes. 6.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO Salvamento de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento de voto Salvamento de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Tutela del 17 de junio de 1998. � Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York consagra: “1.

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias”. En el mismo sentido la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 11, inciso 2°, establece: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. � Artículo 294 “… En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta. � Sentencia del 19 de agosto de 1997, M. P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda. � Decisión del 5 de mayo de 1994 M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz. � Alfonso Reyes Echandía, Tipicidad, 1989.

Editorial Temis, pág. 133 y ss. � Citando al Deegado:“…En cuanto a la violación del artículo 23 de la Constitución Nacional (art. 28 actual C.N.) por haber penetrado la policía judicial al apartamento del procesado, dice que ésta puede por iniciativa propia inspeccionar el lugar de los hechos, de acuerdo con el artículo 289 de CPP, y que la flagrancia se da no solo en el momento de cometerse el delito, sino cuando la conducta delictiva es permanente como en este caso, porque las sustancias decomisadas eran conservadas en poder del procesado, figura que está prevista también por el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974…” (Sentencia del 9 de septiembre de 1981.

M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez) � Sentencia S.U de la Corte Constitucional M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinoza. � Sentencia del 23 de octubre de 2001. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 13.810 � Artículo 376. Fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia…..

Si la cantidad de droga excede los límites previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. � Sentencia del 15 de mayo de 2003.

M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. PAGE 24