16810(14-02-02) — Corte Suprema

16810(14-02-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN - Técnica PENSIÓN DE JUBILACIÓN ESPECIAL - Exige que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente CONSIDERACIONES I: No obstante estar dirigidos ambos cargos por la vía directa, esto es, por el sendero del puro derecho, ajenos a cualquier consideración de tipo fáctico, la censura, contrariando la técnica propia de este recurso, le adjudica al Tribunal de manera impropia, la comisión de errores de derecho, lo cual resulta improcedente conforme se desprende del artículo 87 CPL, porque esta clase de error se presenta, de conformidad con tal disposición, “cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”. De otra parte, en el cargo primero se involucran motivos nuevos, concretamente respecto de la pensión deprecada, por cuanto en el libelo que dio inicio al presente proceso, esta pretensión de conformidad con los hechos 5.25 a 5.27, se reclamó con fundamento en las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, o sea, la pensión de jubilación especial consagrada para los empleados de Telecom que hubiesen laborado 20 años de servicio sin consideración a la edad; ahora, en el recurso extraordinario, demanda la aplicación de los decretos 3041 de 1966, 433 de 1971 y 758 de 1990, aprobatorios de los Acuerdos Nos. 224 de 1966, el primero y, el 049 de 1990 el último, expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, que prevén el reconocimiento de la pensión de vejez en condiciones completamente distintas a las previstas en las normas legales que sirvieron de fundamento jurídico para su demanda inicial. Esas normas en todo caso, solamente regulan las situaciones propias de los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales y, como quiera que el actor no tenía esa condición por estar inscrito a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, tal como expresamente lo admitió en la demanda introductoria, son circunstancias que impiden a la Corte estudiar de fondo el tema planteado, toda vez que se dejaría sin defensa a la parte demandada, la cual no contó con las oportunidades procesales correspondientes. En el segundo cargo, la cuestión no va mejor, porque no obstante escoger como modalidad de ataque la aplicación indebida de las normas acusadas, el mismo incurre en el yerro de reorientarlo durante su demostración, en el concepto de interpretación errónea de la ley, cuando afirma que el Tribunal “...incurre en error de derecho, al dar una interpretación indebida a la norma, pues en el artículo 16 de la ley 2a de 1932, al artículo 1o de la ley 28 de 1943 y el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, e igualmente el artículo 1º de la ley 22 de 1947, no excluye en forma expresa, el que pueda considerar el tiempo servido en otros cargos para efectos del reconocimiento pensional”, siendo incompatibles la aplicación indebida y la interpretación errónea de unas mismas disposiciones, porque el primer concepto de violación supone la aplicación de una norma a un caso no regulado por ella, en tanto que el segundo tiene lugar cuando se da al precepto, que sí es el aplicable, un entendimiento o alcance que no corresponde. No obstante lo anterior y, si se pasara por alto los yerros referidos, los cargos tampoco tendrían vocación de prosperidad, por cuanto respecto del tema de fondo, no es la primera vez que esta Sala se ocupa de indagar acerca del régimen pensional aplicable a los empleados o trabajadores de la mencionada empresa de telecomunicaciones. En tales pronunciamientos no se ha desconocido la existencia para los trabajadores de dicha entidad de un régimen especial de jubilación en el cual se adquiere el derecho a la pensión con veinte años de servicios, sin importar la edad, siempre y cuando se labore en ciertas y excepcionales actividades o cargos, establecidos en la ley. Empero, también se ha precisado, ese sistema no cobija a la totalidad de sus empleados, por cuanto, “…las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente” (Cas. del 26 de junio de 1997, Rad. 9498). En el presente caso, el Tribunal después de hacer un estudio de la evolución normativa del tema pensional, concluyó que lo dispuesto de manera nítida por el Decreto 1237 de 1946, y más tarde por el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, es que únicamente los cargos de excepción mencionados en esas disposiciones, es decir, los operadores de radio y telégrafos, jefes de línea, jefes de oficina de radio y telégrafos, revisores, clasificadores, oficiales mayores central telefónica, mecánicos de las oficinas de radio y telégrafos, eran beneficiarios del derecho a la jubilación con veinte años de servicio, independientemente de la edad, y que tal régimen especial no se podía generalizar a todos los servidores de dicha empresa. Ahora, como adicionalmente encontró que el actor no laboró en ninguno de esos cargos de excepción durante 20 años, era obvio que no se podía beneficiar del derecho consagrado en las disposiciones mencionadas en la proposición jurídica del segundo cargo. De manera que, no incurrió el Tribunal en los yerros hermenéuticos denunciados por el impugnante, pues el alcance y aplicación que dio a las normas indicadas en la proposición jurídica es el acertado. Lo dicho inicialmente, conlleva a la desestimación de ambos cargos. CONSIDERACIONES II: El primer de error de hecho que la censura le endilga al Tribunal en el tercer cargo, consiste en que dio “por establecido sin estarlo que no aparecen demostradas las cuantías de otros elementos del salario, para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía”, yerro que sustenta en la falta de apreciación del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Telecom, en donde presuntamente confesó lo relacionado con los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía. Sobre el particular, es suficiente remitirse a los documentos vertidos a folios 271 a 276, para concluir que el Tribunal no incurrió en el error que le atribuye la censura. En efecto, de la respuesta a la pregunta cuarta, no se infiere la confesión alegada, por cuanto la misma, que obra a folio 271 del cuaderno de instancias, se preguntó al representante legal de la parte demandada si era cierto o no que Telecom se comprometió a pagar las prestaciones sociales dentro de los treinta días hábiles siguientes a la terminación de la relación laboral, de cuya contestación no se desprende en modo alguno que haya admitido que se dejó de incluir algún factor salarial en la liquidación del auxilio de cesantía, tal como lo afirma la censura. A dicha pregunta contestó el representante legal de la demandada que sí era cierto, esto es, que en verdad la entidad se había comprometido a pagar las prestaciones sociales dentro de los treinta hábiles siguientes al finiquito laboral “…tal como consta en el acta de conciliación suscrita ante el Representante del Ministerio de Trabajo”, y no dijo nada mas. En ese orden de ideas, no cabe duda que el ataque es infundado, entre otras cosas, por cuanto la respuesta a la pregunta No. 4, no guarda relación alguna con la cuarta pregunta del otro cuestionario que reposa en sobre cerrado a folio 275, el que además no pudo ser absuelto por el representante legal de la demandada, por la potísima razón de que solo fue puesto a disposición del a quo el día 18 de septiembre de 1998, como consta en el folio 276, es decir, con posterioridad al 26 de agosto del mismo año, fecha en que se llevó a cabo la audiencia en la cual absolvió el interrogatorio que reposa a folio 271. En relación con los errores de hecho Nos. 2 y 3 del tercer cargo, es decir, haber dado por demostrado, sin estarlo, que Telecom dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 2o. del Decreto 2201 de 1987, referente al derecho sobre el auxilio de cesantía equivalente a un mes salario por cada año laborado y proporcionalmente por fracción de año, liquidado anualmente a 31 de diciembre junto con sus intereses del 12% y, dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante le fueron reconocidas las cesantías en legal forma, este último planteado en iguales términos en el cuarto cargo, basta remitirse al texto de la sentencia acusada, para concluir que estas afirmaciones carecen de veracidad, por cuanto no es cierto que el Tribunal hubiese manifestado que el auxilio de cesantía fue liquidado conforme a la norma en mención, en tanto la manifestación que sí hizo se refiere a la ausencia de prueba sobre los factores tenidos en cuenta para la liquidación del mencionado auxilio, lo cual no le permitía verificar si las cesantías canceladas se hicieron conforme a la ley. Concretamente esto fue lo puntualizado por el ad quem: “Es de anotar que a los folios 314 a 317 se encuentra (Sic) pagos de cesantías parciales y de intereses por mora en el pago de cesantías, sin que se encuentre especificado, cuales (Sic) factores fueron tomados para la referida liquidación, razón por la cual considera la sala que no puede verificar si esta (Sic) de acuerdo o no a la ley. Pero además lo que solicita es el reajuste de las anualidades y de las definitivas, lo que significa que ante la ausencia total de pruebas sobre las liquidaciones de tales cesantías, solo cabe confirmar la absolución”. Respecto de los errores de no dar por probado que al actor no le fueron liquidadas las cesantías para el año de 1994 y, no dar por demostrado que la demandada no liquidó ni pagó las cesantías definitivas proporcionales para el año de 1995, son asuntos sobre los cuales el sentenciador no tenía porque pronunciarse, en tanto lo pretendido por el actor según la demanda inicial, se circunscribía a la “Reliquidación de las cesantías definitivas desde el 9 de noviembre de 1972 hasta la fecha de su retiro 31 de marzo de 1995, con el último factor salarial”, lo cual es distinto a lo que ahora, a través del recurso extraordinario, pretende el recurrente, circunstancia que por demás convierte esto en un medio nuevo inadmisible en casación de acuerdo con lo expuesto por la Sala al estudiar los cargos anteriores. En cuanto que el ad quem no dio por demostrado que al demandante no le fueron liquidadas las cesantías de los tres últimos años con los factores salariales presuntamente demostrados en el proceso, error planteado en el tercer cargo, basta decir que el juzgador de segundo grado, contrario a lo afirmado por el recurrente, no halló prueba alguna en el expediente que le permitiera verificar la legalidad sobre la manera en que se llevó a cabo la mencionada liquidación, en tanto la documental que obra a folios 322 a 324 y 369 a 370, denunciada por la censura como no apreciada, no contiene el procedimiento llevado a cabo por la enjuiciada para la liquidación de las cesantías, su contendido se refiere a los valores pagados al demandante durante los años 1993, 1994, 1995, pero para efectos de la pensión. Así las cosas, la estimación de esta prueba documental, tampoco le habría permitido al ad quem, comprobar la correcta liquidación del mencionado auxilio de cesantía, de donde tampoco se desprende con claridad meridiana, que haya incurrido en un error manifiesto de hecho. En relación con la contestación a la demanda que dio Telecom y el acta de conciliación suscrita entre las partes, denunciadas como no apreciadas por el Tribunal, aun cuando la primera no es propiamente una prueba calificada en casación, de su estimación tampoco emerge la comisión de los yerros endilgados al sentenciador, en virtud a que éstas no contienen la forma como se llevó a cabo la susodicha liquidación prestacional y, por tanto, no permiten establecer la legalidad de la misma, a mas de que el recurrente no cumplió con la obligación de demostrar de qué manera habría incidido su valoración en la decisión del Tribunal; omisión en la que también incurrió respecto de la convención colectiva de trabajo, denunciada como equivocadamente estimada, máxime que el fallador de segunda instancia, para arribar a la absolución respecto de la forma de realizar la liquidación del auxilio de cesantía, no se valió de esa probanza; por consiguiente, no es posible que una prueba haya sido indebidamente apreciada cuando el juzgador no se apoyó en ella para su decisión. Finalmente, respecto de la indemnización moratoria, la censura sustenta esta súplica en el hecho de que la demandada a la terminación de la relación laboral, no le canceló la prima de navidad proporcional causada entre los meses de enero a marzo de 1995, en virtud de lo cual, le endilgó al Tribunal el error de “No dar por establecido, estándolo que no se pagó a la demandante el valor de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado en el año de 1.995”. Sobre el particular, es pertinente acotar que ni en la demanda inicial ni el agotamiento de la vía gubernativa, se incluyó dentro del capítulo de las pretensiones principales y subsidiarias, la reclamación de la prima proporcional de navidad, circunstancia sobre la cual no se pronunció el a quo y por obvias razones, el ad quem no podía hacerlo, por carecer de facultades extra petita. De manera que el argumento sobre el que descansa solicitud de la indemnización moratoria, esto es, el impago de la susodicha prima proporcional, es un asunto accesorio sobre el cual, el Tribunal por no poder fallar por fuera de lo pedido, no tenía competencia para pronunciarse, y por ende, su afirmación en el sentido de que “la demandada cumplió con las obligaciones exigibles a la terminación del contrato”, que no podía comprender lo relativo a dicha prima, porque sencillamente este concepto no hacía parte del petitum de la demanda primigenia. En este orden de ideas, no es posible edificar un error de hecho respecto de un asunto sobre el cual el Tribunal no podía pronunciarse por disposición legal. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario.

I HONORABLES MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACION LABORAL CORlrC;Ur:-r::[U' C"JU"[" República de Colombia Corte Suprema de Justicia 16 33 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16810 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 06 RADICACION No. 16810 Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del señor GABRIEL ANTONIO BETANCUR MOLINA, contra la sentencia del 16 de marzo de dos mil uno (2001), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio que le sigue a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” y a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM".

ANTECEDENTES 1. El recurrente en casación demandó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "CAPRECOM", con el fin de obtener, como pretensiones principales, su pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1º. de abril de 1995, junto con la indexación de las mesadas; la reliquidación de las cesantías definitivas y el reconocimiento y pago de la prima por pensión de jubilación. En subsidio, solicitó se les condenara a pagar la indemnización convencional por despido injusto y la moratoria de que trata el artículo 1º. del Decreto 797 de 1949.

Relevantes al recurso extraordinario, de la demanda se extractan los siguientes hechos: 1) El demandante trabajó al servicio de Telecom desde el 9 de noviembre de 1972 hasta el 31 de marzo de 1995, desempeñando funciones de Celador, con una asignación mensual de $282.854,oo; 2) Para su retiro firmó un acuerdo conciliatorio con la empresa, pero sin renunciar al derecho a la pensión de jubilación; 3) Las normas aplicables a los empleados de Telecom, en materia de pensiones son las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, o sea, que es suficiente cumplir con el requisito de 20 años de servicio, sin importar el cargo ni la edad; 4) Estuvo afiliado a Caprecom y esa entidad goza de plena competencia y autonomía legal para el reconocimiento de la pensión, la cual le negó por no tener cumplida la edad requerida y, 5) Las prestaciones sociales le fueron liquidadas con el sueldo básico cuando la ley y los Acuerdos expedido en Telecom, determinan que se deben liquidar con factor salarial (Sic). 2.

Al contestar el libelo, y en relación con la pensión especial deprecada, la demandada “Caprecom” se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las excepciones de inexistencia del derecho alegado por el demandante; petición antes de tiempo; falta de jurisdicción y competencia; conflicto de competencia; declaración del derecho; cosa juzgada; inconstitucionalidad; ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad y eficacia del acto administrativo y la de estabilidad del acto administrativo.

La demandada Telecom, al contestar el libelo introductor, igualmente se opuso a las pretensiones del mismo, formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas; cobro de lo no debido; pago de lo debido; falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante; prescripción; buena fe y compensación. En su defensa, en síntesis, expresaron que como el demandante no desempeñó ningún cargo de excepción, no puede beneficiarse de las normas especiales citadas en el libelo, además de que ante la Inspección de Trabajo de Medellín, las partes hoy en conflicto, pusieron fin por mutuo consentimiento a su vinculación y conciliaron toda diferencia presente y futura, el cual hizo tránsito a cosa juzgada. 3.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 20 de octubre de 2000, absolvió a las demandadas de las pretensiones propuestas, decisión que fue confirmada el 16 de marzo de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por el proveído ahora objeto del recurso extraordinario.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para fundamentar la decisión sobre la súplica pensional, el ad quem, después de hacer un recuento de las normas reguladoras de las pensiones a favor de empleados de telecomunicaciones y radio-comunicaciones, manifestó que para poder acceder a esa prestación a cualquier edad y veinte años de servicio, se requiere un régimen de excepción, de manera que como el actor no trabajó durante ese lapso en labores calificadas como de excepción, concluyó que se debía confirmar la sentencia consultada.

Fundó su decisión en jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta misma Sala de la Corte, de la que citó apartes del fallo de casación de julio 30 de 1996. En lo que corresponde a la reliquidación del auxilio de cesantía, manifestó que “Se plantea en la demanda que la entidad demandada citada a los autos no pago (Sic) la cesantía de todo el tiempo con el último salario devengado.

Sin embargo, la demandada está sujeta al régimen del decreto 3118 de 1968, es decir de la obligación de consignarlas en el Fondo Nacional de Ahorro, porque el mismo Decreto prevé la posibilidad de eximir a la entidad de dicha afiliación, cuando se tengan planes de vivienda …”. Luego de copiar el texto del literal j) del artículo 7º. del Decreto 3118 aludido, el artículo 15 de la convención colectiva existente en la empresa Telecom, relacionado con el Fondo de Vivienda y, apartes de la sentencia de esta Sala del 6 de octubre de 1983, Radicación 8006, en donde analizó la exoneración de la afiliación forzosa al Fondo Nacional de Ahorro, absolvió de esta pretensión a las demandadas porque según los folios 314 a 317 “se encuentra (Sic) pagos de cesantías parciales y de intereses por mora en el pago de cesantías, sin que se encuentre especificado, cuales (Sic) factores fueron tomados para la referida liquidación, razón por la cual considera la sala que no puede verificar si esta (Sic) de acuerdo o no a la ley.

Pero además lo que solicita es el reajuste de las anualidades y de las definitivas, lo que significa que ante la ausencia total de pruebas sobre las liquidaciones de tales cesantías, solo cabe confirmar la absolución”. Respecto de la indemnización moratoria, sostuvo que el actor no demostró la fecha en que efectivamente se realizó el pago de las prestaciones sociales, además de que no prosperó ninguna de las pretensiones.

Adicionalmente, no acreditó el sustento de su reclamación, faltando con ello al deber de convencer al Juez de su verdad, obligando al Estado a adelantar un largo e inútil proceso. III. RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolverlo previo estudio de la demanda extraordinaria, la cual no fue replicada.

El alcance de la impugnación lo fijó de la siguiente manera: “Persigo con el presente recurso que la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, CASE parcialmente, la sentencia de fecha 16 de marzo del 2.001, proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. y para que en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto absolvió a las demandadas, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM en forma solidaria, del reconocimiento y pago a GABRIEL ANTONIO BETANCUR MOLINA de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º. de abril de 1.995, fecha de su retiro de TELECOM, equivalente al 75% del salario mensual devengado en el último año de servicio más los factores constitutivos de salario, por haber laborado a la entidad, 22 años, 3 meses y 22 días del 9 de noviembre de 1.972 al 31 de marzo de 1.995, teniendo en cuenta que es un derecho causado, cierto, indiscutible e irrenunciable y debidamente consolidado, así mismo en cuanto se absolvió a la demandada Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) de la reliquidación y pago de cesantías definitivas desde la fecha de ingreso del 9 de noviembre de 1.972 hasta la fecha de retiro el 31 de marzo de 1.995 con el último factor salarial el reconocimiento y pago de la prima de retiro por jubilación equivalente a 140 días constitutiva de salario de conformidad con los acuerdos 28, 29, y 55 de 1.993, emanados de Telecom, la indemnización moratoria de que trata el artículo 1o, del Decreto 797 de 1.949, por no haber cubierto las prestaciones sociales a la terminación del contrato y en su lugar se condene a las demandadas, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, en forma solidaria, al reconocimiento y pago a GABRIEL ANTONIO BETANCUR MOLINA de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 1o. de marzo (Sic) de 1.995, fecha de su retiro de TELECOM equivalente al 75% del salario mensual devengado en el último año de servicio más los factores constitutivos de salario, por haber laborado a la entidad, 22 años, 3 meses y 22 días, del 9 de noviembre de 1.972 al 31 de marzo de 1.995 teniendo en cuenta que es un derecho causado, cierto, indiscutibles e irrenunciable y debidamente consolidado.

“2.) Que las mesadas pensionales desde el mismo momento de haberse adquirido el derecho, se ajusten al valor real teniendo en cuenta la indexación, de conformidad con el articulo 178 del C.C.A. “Igualmente se condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) liquide (Sic) y pague las siguientes prestaciones: “a) La reliquidación y pago de cesantías definitivas desde la fecha de ingreso del 9 de noviembre 1.972 hasta la fecha de retiro el 31 de marzo de 1.995 con el último factor salarial.

“c) La indemnización moratoria de que trata el artículo 1o. del Decreto 797 de 1.949, por no haber cubierto las prestaciones sociales a la terminación del contrato. Con este propósito formula cuatro cargos, los cuales serán estudiados conjuntamente el primero y segundo, por estar dirigidos por la vía directa y, dadas las falencias de orden técnico de las que adolecen.

Así mismo, se estudiará el tercero y cuarto, por estar encauzados por el sendero fáctico, denunciar la falta de valoración y la estimación equivocada de los mismos medios de prueba y por atribuirle al Tribunal la comisión de similares errores de hecho. PRIMER CARGO Acusa la sentencia “por la vía directa a causa de la falta de aplicación del artículo 1o. del Decreto 3041 de 1.966, articulo 2o del Decreto 433 de 1.971, artículo 1º. del Decreto 758 de 1.990, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regulan el derecho al trabajo, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, debido a errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de derecho: Haber conceptuado que “para hacerse acreedor de la pensión especial de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma durante 20 años de servicio en la actividad correspondiente, refiriéndose al artículo 16 de la ley 2a. de 1.932, al artículo 1o. de la ley 28 de 1.943 y al artículo 11 del Decreto 2661 de 1.960, e igualmente al artículo 1o. de la ley 22 de 1.947.

Haber dejado de “…aplicar el artículo 1o. del decreto 3041 de 1.966, por el cual se aprobó el reglamente general del seguro de invalides (Sic), vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, mediante el Acuerdo No. 224 de 1.966. “El mencionado Acuerdo 224, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966 indica en el articulo 1o. el campo de aplicación del seguro social obligatorio contra los riesgos de vejez, reglando como beneficiarios en su literal b) y c) los trabajadores que prestan sus servicios a entidades o empresas de derecho público o empresas comerciales o industriales; así mismo, se dejó de aplicar el Decreto 433 de 1.971, en su artículo 2o. que establece que estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio los trabajadores que presten sus servicios a la Nación y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, de igual forma se dejo (Sic) de aplicar el articulo 1o. del Decreto 758 de 1.990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo No. 049 de 1.990, este acuerdo en su artículo 15, establece que la edad para pensión de vejez de los trabajadores que se encuentren expuestos a radiaciones ionizantes, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.

“Luego, para el caso del demandante así se tuviera en cuenta la edad para reconocimiento pensional a los 50 o a los 55 años, descontados los 18 años laborados para Telecom, la edad para pensión se disminuye en estos mismos años y en tal sentido, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de su retiro, en la cual contaba con más de 41 años de edad”.

A continuación, reproduce el texto del artículo 1º. del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo No. 224 de 1966; el artículo 2 del Decreto 433 de 1971 y el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, para concluir que los beneficios pensionales contenidos en estas normas, se extienden a los trabajadores de TELECOM a partir de 1992, por tanto, en acatamiento del principio de igualdad, “los beneficios pensionales, entre ellos la disminución de la edad por cada año laborado en el cargo de telefonista lo cobija para todos los efectos legales, que aplicado en conjunto con las demás normas pensionales, establecen el reconocimiento pensional más favorable por haberse encontrado expuesto durante el tiempo que prestó sus servicios a un peligro inminente”.

Afirma que en virtud de las disposiciones anteriores, no es necesario haber desempeñado labores excepcionales durante 20 años, para tener el derecho a la pensión de jubilación a partir de la fecha de su retiro, que es suficiente haber “laborado en el cargo y este tiempo descontado de su edad para pensión, para verificar si al momento de su retiro tenía o no derecho a la pensión de jubilación, puesto que como se indico (Sic) en los hechos de la demanda el trabajador se encontró expuesto a las irradiaciones en razón de que las antenas de transmisión se encuentran ubicadas en cada uno de los edificios de TELECOM, que afecta a todos y cada uno de los trabajadores sin interesar el cargo desempeñado”.

Por consiguiente, de aplicar estas normas y, de haber descontado los 18 años de servicios prestados para TELECOM, el Tribunal se habría percatado que podía acceder al derecho pensional a la fecha de su desvinculación, data para la cual ya contaba con más de 41 años de edad. SEGUNDO CARGO Le atribuye al Tribunal la violación directa de la ley “a causa de la aplicación indebida del artículo 16 de la ley 2 de 1.932, artículo 1º. de la ley 28 de 1.943, parágrafo 3o. del artículo 1o. de la ley 22 de 1.945, artículo 11 del Decreto 2661 de 1.960, debido a errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos”.

Sostiene que el Tribunal para absolver a las demandadas de la solicitud de la pensión especial de jubilación, consideró “que es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relacionan las normas durante 20 años de servicio en la actividad correspondiente, refiriéndose al artículo 16 de la ley 2a. de 1.932, al artículo 1o. de la ley 28 de 1.943 y al artículo 11 del Decreto 2661 de 1.960, e igualmente al artículo 1o de la ley 22 de 1.947, así mismo que en el sub lite según lo confesó en la demanda el cargo ocupado por el demandante fue el de acarreador, actividad ésta que ocupó desde el 13 de agosto hasta el 28 de diciembre de 1.992, por lo que sin mayores disquisiciones permite concluir que el actor no tiene derecho a la pensión especial a cualquier edad”.

Le atribuye a la sentencia gravada la comisión de un error de derecho, consistente en “dar una interpretación indebida a la norma, pues en el artículo 16 de la ley 2a., de 1.932, al artículo 1o. de la ley 28 de 1.943 y el artículo 11 del Decreto 2661 de 1.960, e igualmente el artículo 1o., de la ley 22 de 1.947, no excluye en forma expresa, el que se pueda considerar el tiempo servido en otros cargos para efectos del reconocimiento pensional.

“Tampoco se indica en forma expresa que únicamente puedan ser considerados para efectos de pensión especial, otras normas que concordantes con estas determinen el derecho pensional según otras circunstancias de exposición a irradiaciones de los trabajadores de TELECOM, es decir no deben tomar los textos aislados de las normas pensionales, sino las relaciones con otras disposiciones que regulan la materia, a fin de que se cumpla el espíritu que las inspiró, esto es según los hechos que permiten la ampliación del criterio, es así como en la ley 22 de 1.945, en su artículo 1o. expresó en forma genérica que incluye a todos los trabajadores de TELECOM, “ y a los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones" refiriéndose a la ampliación de las prerrogativas pensionales a los 20 años de servicio cualquiera que sea la edad, en este sentido, cada uno de los trabajadores de TELECOM sin discriminación alguna en relación al cargo se encuentran beneficiados del derecho pensional, atendiendo el hecho de que se encontraban expuestos todos ellos a las irradiaciones, o por el simple hecho de prestar el servicio a esta entidad, pues los cargos señalados en el artículo 1o de la ley 22 de 1.945, como son revisores, plegadores, clasificadores, oficiales mayores de la Central Telegráfica, los mecánicos, no se encuentran expuestos a irradiación alguna en forma directa, sino indirecta, en tal sentido el hecho de haber ampliado la cobertura a la totalidad de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones es totalmente comprensible, y por ello el Honorable Tribunal Superior dio una aplicación indebida a la norma pensional”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante estar dirigidos ambos cargos por la vía directa, esto es, por el sendero del puro derecho, ajenos a cualquier consideración de tipo fáctico, la censura, contrariando la técnica propia de este recurso, le adjudica al Tribunal de manera impropia, la comisión de errores de derecho, lo cual resulta improcedente conforme se desprende del artículo 87 CPL, porque esta clase de error se presenta, de conformidad con tal disposición, “cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”.

De otra parte, en el cargo primero se involucran motivos nuevos, concretamente respecto de la pensión deprecada, por cuanto en el libelo que dio inicio al presente proceso, esta pretensión de conformidad con los hechos 5.25 a 5.27, se reclamó con fundamento en las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, o sea, la pensión de jubilación especial consagrada para los empleados de Telecom que hubiesen laborado 20 años de servicio sin consideración a la edad; ahora, en el recurso extraordinario, demanda la aplicación de los decretos 3041 de 1966, 433 de 1971 y 758 de 1990, aprobatorios de los Acuerdos Nos. 224 de 1966, el primero y, el 049 de 1990 el último, expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, que prevén el reconocimiento de la pensión de vejez en condiciones completamente distintas a las previstas en las normas legales que sirvieron de fundamento jurídico para su demanda inicial.

Esas normas en todo caso, solamente regulan las situaciones propias de los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales y, como quiera que el actor no tenía esa condición por estar inscrito a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, tal como expresamente lo admitió en la demanda introductoria, son circunstancias que impiden a la Corte estudiar de fondo el tema planteado, toda vez que se dejaría sin defensa a la parte demandada, la cual no contó con las oportunidades procesales correspondientes.

En el segundo cargo, la cuestión no va mejor, porque no obstante escoger como modalidad de ataque la aplicación indebida de las normas acusadas, el mismo incurre en el yerro de reorientarlo durante su demostración, en el concepto de interpretación errónea de la ley, cuando afirma que el Tribunal “ incurre en error de derecho, al dar una interpretación indebida a la norma, pues en el artículo 16 de la ley 2a de 1932, al artículo 1o de la ley 28 de 1943 y el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, e igualmente el artículo 1º de la ley 22 de 1947, no excluye en forma expresa, el que pueda considerar el tiempo servido en otros cargos para efectos del reconocimiento pensional”, siendo incompatibles la aplicación indebida y la interpretación errónea de unas mismas disposiciones, porque el primer concepto de violación supone la aplicación de una norma a un caso no regulado por ella, en tanto que el segundo tiene lugar cuando se da al precepto, que sí es el aplicable, un entendimiento o alcance que no corresponde.

No obstante lo anterior y, si se pasara por alto los yerros referidos, los cargos tampoco tendrían vocación de prosperidad, por cuanto respecto del tema de fondo, no es la primera vez que esta Sala se ocupa de indagar acerca del régimen pensional aplicable a los empleados o trabajadores de la mencionada empresa de telecomunicaciones. En tales pronunciamientos no se ha desconocido la existencia para los trabajadores de dicha entidad de un régimen especial de jubilación en el cual se adquiere el derecho a la pensión con veinte años de servicios, sin importar la edad, siempre y cuando se labore en ciertas y excepcionales actividades o cargos, establecidos en la ley.

Empero, también se ha precisado, ese sistema no cobija a la totalidad de sus empleados, por cuanto, “…las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente” (Cas. del 26 de junio de 1997, Rad. 9498).

En el presente caso, el Tribunal después de hacer un estudio de la evolución normativa del tema pensional, concluyó que lo dispuesto de manera nítida por el Decreto 1237 de 1946, y más tarde por el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, es que únicamente los cargos de excepción mencionados en esas disposiciones, es decir, los operadores de radio y telégrafos, jefes de línea, jefes de oficina de radio y telégrafos, revisores, clasificadores, oficiales mayores central telefónica, mecánicos de las oficinas de radio y telégrafos, eran beneficiarios del derecho a la jubilación con veinte años de servicio, independientemente de la edad, y que tal régimen especial no se podía generalizar a todos los servidores de dicha empresa.

Ahora, como adicionalmente encontró que el actor no laboró en ninguno de esos cargos de excepción durante 20 años, era obvio que no se podía beneficiar del derecho consagrado en las disposiciones mencionadas en la proposición jurídica del segundo cargo. De manera que, no incurrió el Tribunal en los yerros hermenéuticos denunciados por el impugnante, pues el alcance y aplicación que dio a las normas indicadas en la proposición jurídica es el acertado.

Lo dicho inicialmente, conlleva a la desestimación de ambos cargos. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos “467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 2º del decreto 2201 de 1.987, artículo 1o. del Decreto 2567 de 1.946, articulo 1o. y 2o. de la Ley 65 de 1.946 y los artículos 1o. y 6o. del Decreto 1160 de 1.947, en concordancia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículos 174, 175, 176, 177, 262 del Código de Procedimiento Civil, artículos 60, 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 37 del Decreto 3118 de 1.968, debido a errores de hecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de la indebida apreciación de algunas pruebas.

Le endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que no aparecen demostradas las cuantías de otros elementos del salario, para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía. “2.- Dar por demostrado sin estarlo, que Telecom cumplió con dió (Sic) cumplimiento a lo ordenado por el artículo 2o. del Decreto 2201 de 1.987.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo que al demandante le fueron reconocidas las cesantías en legal forma. “4.- No dar por demostrado estándolo que al demandante no le fueron liquidadas las cesantías de los tres últimos años con los factores salariales demostrados en el proceso. “5.- No dar por demostrado estándolo que al demandante no le fueron liquidadas las cesantías para el año de 1.994.

“No dar por demostrado estándolo, que la demandada no liquidó ni pago (Sic) las cesantías definitivas proporcionales para el año de 1.995. Como pruebas dejadas de apreciar, relaciona las siguientes: La contestación de la demanda por parte de Telecom; interrogatorio de parte del representante legal de Telecom; relación de tiempo de servicios y de pagos efectuados al demandante en los años 1993 a 1995 y el acta de conciliación. Como erróneamente apreciadas, indica las siguientes: Convención colectiva de trabajo vigente apara los años 1994 y 1995; orden de pago No. 1011670, mediante la cual se reconoce y paga una cesantía parcial al actor en 1994;

Resolución No.18262 por la cual se reconocen cesantías parciales hasta el 31 de diciembre de 1993. Manifiesta que el Tribunal al resolver la solicitud de reliquidación de las cesantías definitivas, incurrió en el “error de hecho por indebida apreciación de las documentales obrantes a folios 314 a 317 del expediente, así mismo, por falta de apreciación de las documentales obrantes a folios 322 a 324 del expediente, que contiene la relación tiempo de servicios y de pagos efectuados al demandante para los años 1.994 y 1.995, con los cuales se puede verificar el valor de las cesantías anuales para el año de 1.994 y las proporcionales para el año de 1.995, téngase en cuenta que el Honorable Tribunal admite que solo se demostró por parte de la demandada el pago de cesantías parciales que según da cuenta los folios 316 y 317 del expediente solo cubren hasta el año de 1.993, quedando pendientes las de los años de 1.994 y 1.995, por lo que es procedente la reliquidación de las cesantías”.

Que, igualmente “dejó de apreciar el interrogatorio de parte al representante legal de la demandada obrante a folios 272 a 274 del expediente, en el cual indica qué factores se tuvieron en cuenta para la liquidación de cesantías, así mismo el lapso que se pacto (Sic) para el pago de las mismas, argumentando que allegarían las pruebas para demostrar el pago de las cesantías definitivas, hecho que no acaeció, por ello incurre en error de hecho al indicar que " sin que se encuentre especificado cuales factores fueron tomados para la referida liquidación " puesto que estos fueron confesados por la demandada”.

“Argumenta el Honorable Tribunal que se solicita es el reajuste de las anualidades y de las definitivas lo que significa que ante la ausencia total de pruebas sobre las liquidaciones de tales cesantías, solo cabe confirmar la absolución, incurriendo así en error de hecho, al dejar de apreciar los factores salariales devengados para los años de 1.994 y 1.995, obrantes a folios 322 a 324 y 369 a 370 del expediente, con los cuales puede a simple vista liquidarse las cesantías para los años de 1.994 y 1.995…”.

“Luego el honorable Tribunal Superior incurrió en el error de hecho al establecer que ante la ausencia total de pruebas sobre las liquidaciones de las cesantías no era posible verificar si las que se encuentran demostradas como pagadas están de acuerdo o no a la ley, puesto que al demandante solo le correspondía demostrar los supuestos de hecho que sustentan sus peticiones y a la demandada le correspondía demostrar que sí le había liquidado y pagado el derecho reclamado, en el presente asunto el honorable Tribunal incurrió en el error al apreciar indebidamente algunas pruebas y dejar de apreciar las que obraban al expediente.

“Luego fue mala apreciación del Honorable Tribunal, al señalar que era imposible verificar si las cesantías estaban mal liquidadas, téngase en cuenta que la ley laboral es proteccionista del trabajador y como tal ha dado varias alternativas de protección entre ellas el grado de consulta para revisar si los derechos del trabajador se encuentran reconocidos según la ley laboral o no”.

CUARTO CARGO También por la vía indirecta acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los “artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 1o. del Decreto 797 de 1.949, artículo 2o. del Decreto 2201 de 1.987, articulo 1o. del Decreto 2567 de 1.946, artículo 1o. y 2o. de la Ley 65 de 1.946 y los artículos 1o. y 6o. del Decreto 1160 de 1.947, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículos 174, 175, 176, 177 y 262 del Código de Procedimiento Civil, artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 37 del Decreto 3118 de 1.968, debido a errores de hecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de la apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y falta de apreciación de otras”.

Asevera que el Tribunal para resolver la solicitud sobre la indemnización moratoria, incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que las prestaciones sociales de la demandante fueron pagadas en su totalidad. “2.- Dar por establecido sin estarlo que a la demandante le fueron pagadas las cesantías en su totalidad.

“3.- No dar por establecido, estándolo que no se pago (Sic) a la demandante el valor de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado en el año de 1.995”. Como pruebas no apreciadas, señala las siguientes: Contestación de la demanda por Telecom; interrogatorio de parte del representante legal de Telecom; relación de tiempo de servicios y de pagos efectuados al demandante durante los años 1993 a 1995 y, el acta de conciliación. Como equivocadamente estimadas, enuncia las siguientes pruebas: Convención colectiva de trabajo vigente apara los años 1994 y 1995; orden de pago No. 1011670, mediante la cual se reconoce y paga una cesantía parcial al actor en 1994 y la resolución No. 18262 por la cual se reconocen cesantías parciales hasta el 31 de diciembre de 1993.

Sostiene que el Tribunal al resolver la solicitud de indemnización moratoria, incurrió en el error de “apreciar equivocadamente las documentales obrantes a folios 316 y 317, en las cuales aparece claramente que las cesantías parciales que le fueron reconocidas al demandante fueron pagadas el día 21 de septiembre de 1.994, y que fueron las únicas que se demostró por parte de la demandada el pago”.

Que de igual manera “apreció erradamente el acta de conciliación obrante a folios 325 a 328 del expediente, en la cual se consigno (Sic) que el valor de las prestaciones sociales definitivas sería pagado dentro de los 30 días hábiles siguientes a la terminación del contrato de trabajo, y dejó de apreciar el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada obrante a folios 272 a 274 del expediente, en el cual se confiesa que se pacto (Sic) el pago de prestaciones sociales definitivas dentro de los 30 días hábiles siguientes a la terminación del contrato de trabajo, así mismo que allegara la prueba del pago de las mismas, lo cual no ocurrió en el curso del proceso”.

“Así mismo el honorable Tribunal Superior incurre en error de hecho al señalar que: "…la demandada cumplió con las obligaciones exigibles a la terminación del contrato y el actor no acreditó la sustentación de su reclamación tal como debió hacerlo … “Dando por establecido que aparece en el proceso el pago de prestaciones sociales definitivas, cuando en el expediente no obra pago alguno por concepto de cesantías para los años de 1.994 y 1.995, incurriendo en el error de hecho endilgado, puesto que no se encuentra demostrado que la demandada hubiere cumplido con sus obligaciones exigibles a la terminación del contrato.

“El Honorable Tribunal no tuvo en cuenta que la demandada no allegó prueba alguna que estableciera el pago de prestaciones sociales, hecho este materia de inconformidad en la demanda, así como el retardo en el pago en la forma planteada en el acta de conciliación dentro de los 30 días siguientes a la firma del acta, se presentó la inconformidad por no demostrarse el pago de cesantías y prestaciones sociales, tanto en el curso del proceso, sin que ello fuera tomado en cuenta por el Honorable Tribunal, dejando de apreciar las documentales obrantes a folios 322 a 324 y 369 a 370 del expediente, que establecen los factores pagados en los dos últimos años de servicios, en los cuales no se encuentra en parte alguna el pago de la prima de navidad proporcional al tiempo servido en el año de 1.995 ni el pago de cesantías ni parciales ni definitivas, por lo que al confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes, da por sentado que lo deducido por el Juzgador de primer grado corresponde a derecho, sin considerar que en el acta de conciliación obrante a folios 325 a 328 del expediente, se excluyó el pago de prestaciones sociales definitivas …”.

“Si el ad-quem hubiere tomado en cuenta el conjunto de las pruebas, hubiere inferido que asistía al demandante el derecho a la reliquidación de cesantías y por ende hubiere condenado al pago de la indemnización moratoria, tanto por no haber cancelado la totalidad de las prestaciones sociales, como por la demora en su pago contraviniendo lo pactado en el acta conciliatoria de los 30 días”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El primer de error de hecho que la censura le endilga al Tribunal en el tercer cargo, consiste en que dio “por establecido sin estarlo que no aparecen demostradas las cuantías de otros elementos del salario, para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía”, yerro que sustenta en la falta de apreciación del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Telecom, en donde presuntamente confesó lo relacionado con los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía. Sobre el particular, es suficiente remitirse a los documentos vertidos a folios 271 a 276, para concluir que el Tribunal no incurrió en el error que le atribuye la censura.

En efecto, de la respuesta a la pregunta cuarta, no se infiere la confesión alegada, por cuanto la misma, que obra a folio 271 del cuaderno de instancias, se preguntó al representante legal de la parte demandada si era cierto o no que Telecom se comprometió a pagar las prestaciones sociales dentro de los treinta días hábiles siguientes a la terminación de la relación laboral, de cuya contestación no se desprende en modo alguno que haya admitido que se dejó de incluir algún factor salarial en la liquidación del auxilio de cesantía, tal como lo afirma la censura.

A dicha pregunta contestó el representante legal de la demandada que sí era cierto, esto es, que en verdad la entidad se había comprometido a pagar las prestaciones sociales dentro de los treinta hábiles siguientes al finiquito laboral “…tal como consta en el acta de conciliación suscrita ante el Representante del Ministerio de Trabajo”, y no dijo nada mas.

En ese orden de ideas, no cabe duda que el ataque es infundado, entre otras cosas, por cuanto la respuesta a la pregunta No. 4, no guarda relación alguna con la cuarta pregunta del otro cuestionario que reposa en sobre cerrado a folio 275, el que además no pudo ser absuelto por el representante legal de la demandada, por la potísima razón de que solo fue puesto a disposición del a quo el día 18 de septiembre de 1998, como consta en el folio 276, es decir, con posterioridad al 26 de agosto del mismo año, fecha en que se llevó a cabo la audiencia en la cual absolvió el interrogatorio que reposa a folio 271.

En relación con los errores de hecho Nos. 2 y 3 del tercer cargo, es decir, haber dado por demostrado, sin estarlo, que Telecom dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 2o. del Decreto 2201 de 1987, referente al derecho sobre el auxilio de cesantía equivalente a un mes salario por cada año laborado y proporcionalmente por fracción de año, liquidado anualmente a 31 de diciembre junto con sus intereses del 12% y, dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante le fueron reconocidas las cesantías en legal forma, este último planteado en iguales términos en el cuarto cargo, basta remitirse al texto de la sentencia acusada, para concluir que estas afirmaciones carecen de veracidad, por cuanto no es cierto que el Tribunal hubiese manifestado que el auxilio de cesantía fue liquidado conforme a la norma en mención, en tanto la manifestación que sí hizo se refiere a la ausencia de prueba sobre los factores tenidos en cuenta para la liquidación del mencionado auxilio, lo cual no le permitía verificar si las cesantías canceladas se hicieron conforme a la ley.

Concretamente esto fue lo puntualizado por el ad quem: “Es de anotar que a los folios 314 a 317 se encuentra (Sic) pagos de cesantías parciales y de intereses por mora en el pago de cesantías, sin que se encuentre especificado, cuales (Sic) factores fueron tomados para la referida liquidación, razón por la cual considera la sala que no puede verificar si esta (Sic) de acuerdo o no a la ley.

Pero además lo que solicita es el reajuste de las anualidades y de las definitivas, lo que significa que ante la ausencia total de pruebas sobre las liquidaciones de tales cesantías, solo cabe confirmar la absolución”. Respecto de los errores de no dar por probado que al actor no le fueron liquidadas las cesantías para el año de 1994 y, no dar por demostrado que la demandada no liquidó ni pagó las cesantías definitivas proporcionales para el año de 1995, son asuntos sobre los cuales el sentenciador no tenía porque pronunciarse, en tanto lo pretendido por el actor según la demanda inicial, se circunscribía a la “Reliquidación de las cesantías definitivas desde el 9 de noviembre de 1972 hasta la fecha de su retiro 31 de marzo de 1995, con el último factor salarial”, lo cual es distinto a lo que ahora, a través del recurso extraordinario, pretende el recurrente, circunstancia que por demás convierte esto en un medio nuevo inadmisible en casación de acuerdo con lo expuesto por la Sala al estudiar los cargos anteriores.

En cuanto que el ad quem no dio por demostrado que al demandante no le fueron liquidadas las cesantías de los tres últimos años con los factores salariales presuntamente demostrados en el proceso, error planteado en el tercer cargo, basta decir que el juzgador de segundo grado, contrario a lo afirmado por el recurrente, no halló prueba alguna en el expediente que le permitiera verificar la legalidad sobre la manera en que se llevó a cabo la mencionada liquidación, en tanto la documental que obra a folios 322 a 324 y 369 a 370, denunciada por la censura como no apreciada, no contiene el procedimiento llevado a cabo por la enjuiciada para la liquidación de las cesantías, su contendido se refiere a los valores pagados al demandante durante los años 1993, 1994, 1995, pero para efectos de la pensión. Así las cosas, la estimación de esta prueba documental, tampoco le habría permitido al ad quem, comprobar la correcta liquidación del mencionado auxilio de cesantía, de donde tampoco se desprende con claridad meridiana, que haya incurrido en un error manifiesto de hecho.

En relación con la contestación a la demanda que dio Telecom y el acta de conciliación suscrita entre las partes, denunciadas como no apreciadas por el Tribunal, aun cuando la primera no es propiamente una prueba calificada en casación, de su estimación tampoco emerge la comisión de los yerros endilgados al sentenciador, en virtud a que éstas no contienen la forma como se llevó a cabo la susodicha liquidación prestacional y, por tanto, no permiten establecer la legalidad de la misma, a mas de que el recurrente no cumplió con la obligación de demostrar de qué manera habría incidido su valoración en la decisión del Tribunal; omisión en la que también incurrió respecto de la convención colectiva de trabajo, denunciada como equivocadamente estimada, máxime que el fallador de segunda instancia, para arribar a la absolución respecto de la forma de realizar la liquidación del auxilio de cesantía, no se valió de esa probanza; por consiguiente, no es posible que una prueba haya sido indebidamente apreciada cuando el juzgador no se apoyó en ella para su decisión. Finalmente, respecto de la indemnización moratoria, la censura sustenta esta súplica en el hecho de que la demandada a la terminación de la relación laboral, no le canceló la prima de navidad proporcional causada entre los meses de enero a marzo de 1995, en virtud de lo cual, le endilgó al Tribunal el error de “No dar por establecido, estándolo que no se pagó a la demandante el valor de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado en el año de 1.995”.

Sobre el particular, es pertinente acotar que ni en la demanda inicial ni el agotamiento de la vía gubernativa, se incluyó dentro del capítulo de las pretensiones principales y subsidiarias, la reclamación de la prima proporcional de navidad, circunstancia sobre la cual no se pronunció el a quo y por obvias razones, el ad quem no podía hacerlo, por carecer de facultades extra petita.

De manera que el argumento sobre el que descansa solicitud de la indemnización moratoria, esto es, el impago de la susodicha prima proporcional, es un asunto accesorio sobre el cual, el Tribunal por no poder fallar por fuera de lo pedido, no tenía competencia para pronunciarse, y por ende, su afirmación en el sentido de que “la demandada cumplió con las obligaciones exigibles a la terminación del contrato”, que no podía comprender lo relativo a dicha prima, porque sencillamente este concepto no hacía parte del petitum de la demanda primigenia.

En este orden de ideas, no es posible edificar un error de hecho respecto de un asunto sobre el cual el Tribunal no podía pronunciarse por disposición legal. Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 16 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantado por GABRIEL ANTONIO BETANCUR MOLINA en contra de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” y la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM".

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Carlos Isaac Nader Francisco Escobar Henríquez José Roberto Herrera Vergara Luis Gonzalo Toro Correa German G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario