fasdfasfasdf CASACIÓN No. 16.807 NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia 2 CASACIÓN No. 16.807 NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia Proceso No 16807 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 28 Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003).

VISTOS Mediante sentencia del 26 de febrero de 1994, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva absolvió a los señores NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA y MAURICIO OCAMPO RÍOS, a quienes la Fiscalía Seccional de la misma ciudad había acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en calidad de autor y cómplice, respectivamente.

Al desatar la apelación interpuesta por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en fallo del 25 de mayo de 1999, revocó íntegramente la sentencia absolutoria y en su lugar condenó a NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA en calidad de autor del ilícito de acceso carnal abusivo, a la pena principal de cinco (5) años más ocho (8) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones publicas por igual lapso, al pago de los perjuicios morales causados con la infracción, y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional; y condenó a MARIO OCAMPO RÍOS, como cómplice en el mismo delito, a la pena principal de dos (2) años más diez (10) meses de prisión; a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, a indemnizar los perjuicios morales irrogados a la víctima, y le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.

En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor común de los procesados.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia: “Al iniciarse el año de 1997, Nelly Esmeralda Arce Montoya contaba con un poco más de once años de edad y residía en el barrio Timanco de esta ciudad (Neiva), circunstancia que le facilitó entablar amistad con el agente de policía Nestor Edgar Vigoya Olaya, quien laboraba en el CAI de dicho sector.

Fue así como por el mes de abril de dicho año, previo acuerdo con el citado agente, la menor abordó la patrulla de policía en la que también iba el agente Mario OCAMPO, emprendiendo la marcha con dirección hacia el barrio Simón Bolívar, quedándose la menor en compañía del primero nombrado, en una casa abandonada, en donde éste la accedió carnalmente, con su consentimiento, siendo recogidos poco después por el agente OCAMPO Ríos.

Estos encuentros tuvieron lugar en dos oportunidades, con una diferencia de quince días.” ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en la denuncia instaurada por la misma menor de edad, apoyada por su madre y su hermano que se enteraron del asunto, la Fiscalía Cuarta Seccional de Neiva adelantó averiguación previa. Mas adelante abrió investigación, vinculó mediante indagatoria a los agentes de policía NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA y MAURICIO OCAMPO RÍOS, y al resolver su situación jurídica provisionalmente, el 20 de junio de 1997, se abstuvo de afectarlos con medida de aseguramiento (folio 67 cdno. 1) 2.

La experticia médico forense concluyó que la niña Nelly Esmeralda Arce Tovar tenía una edad clínica aproximada de 12 años, según los hallazgos al examen físico; y la valoración psicológica a cargo del Instituto de Medicina Legal determinó que “a su edad, la menor aún no tiene madurez ni conocimiento claro de la sexualidad que le otorgue consentimiento en asuntos que interesen al libre desarrollo de la sexualidad.” (Folios 27 y 63 cdno. 1). 3.

El Personero Delegado ante la Fiscalía Cuarta Seccional de Neiva, solicitó se revocara la resolución a través de la cual el instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los implicados, para que en su lugar fueran afectados con detención preventiva, acorde con la evidencia probatoria. La Fiscalía Cuarta Seccional de Neiva, en proveído del 1° de octubre de 1997, no modificó su criterio, por lo cual esta decisión fue apelada por el Personero. 4.

Al desatar la impugnación, el 12 de noviembre de 1997, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva revocó en todas sus partes la resolución materia del recurso, y en su lugar impuso a NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de acceso carnal abusivo, y ordenó su captura.

Además, decretó detención preventiva contra MARIO OCAMPO RÍOS, por complicidad en dicho ilícito, pero le concedió libertad provisional bajo caución (folio 3 cdno. Fiscalía 2ª instancia). Cabe anotar que la privación de la libertad de VIGOYA OLAYA se hizo efectiva a partir del 26 de noviembre de 1997, en el Cuartel Central de Policía de Neiva. 5.

Después de recaudar pluralidad de pruebas, el 5 de diciembre de 1997, se declaró cerrada la investigación (folio 115 cdno. 1). 6. Atendiendo solicitud de la defensa, el 15 de diciembre de 1997, la Fiscalía instructora sustituyó la detención preventiva por detención domiciliaria, a favor del agente NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA (folio 123 cdno. 1). 7.

Al calificar el mérito del sumario, el 14 de noviembre de 1998, la Fiscalía Cuarta Seccional de Neiva profirió resolución de acusación contra los señores NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA y MARIO OCAMPO RÍOS, como de autor y cómplice, respectivamente, del delito de “Actos Sexuales Abusivos”, contemplado en la Ley 360 de 1997, en concurso homogéneo, con la circunstancia de agravación derivada de la confianza que despertaba en la menor de edad la calidad de agente de la policía que ostentaba quien la accedió (folio 138 cdno. 1). 8.

El defensor de MARIO OCAMPO RÍOS apeló la resolución acusatoria; y fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva, el 3 de marzo de 1998 (folio 3 cdno. Fiscalía 2ª instancia 2). 9. La causa fue adelantada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, Despacho que, mediante sentencia del 26 de febrero de 1999, absolvió a los procesados argumentando básicamente que: “cuando Nestor Edgar Vigoya Olaya accedió carnalmente a Nelly Esmeralda Arce Montoya, lo hizo con la convicción errada e invencible de que ella atenía más de 14 años de edad, es decir, actuó con la creencia de que estaba intimando con una persona apta para sostener relaciones sexuales, pues así se lo sugería la apariencia física y la sociabilidad y audacia de la adolescente.” 10.

Después de proferida la sentencia de primera instancia, mientras corría el término de notificación por edicto, la señora madre de la menor afectada confirió poder a un abogado para que se constituyera en parte civil e impugnara la decisión absolutoria. Por auto del 11 de marzo de 1999, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva aceptó la demanda de constitución en parte civil y reconoció personería al apoderado (folio 6 cdno. parte civil). 11.

Posteriormente, el apoderado de la parte civil sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y el Tribunal Superior de Neiva la revocó íntegramente, para en su lugar condenar a los procesados, como se indicó en la parte inicial de esta providencia (folio 5 cdno. Tribunal). El Ad-quem descartó la eximente de culpabilidad por error de tipo relativo a la edad de la menor.

Al respecto, entre otras cosas, afirmó: “Dada la trayectoria del acusado, no puede aceptarse el equívoco por él (VIGOYA OLAYA) argumentado sobre la real edad de NELLY ESMERALDA, de creer que era mayor de catorce años, precisamente por tratarse de un agente de la Policía Nacional en quien la sociedad deposita su confianza, por ser un bachiller que trabaja en dicha institución desde hace más de 12 años en donde lo han instruido sobre casos de delitos sexuales como así lo mencionó en su indagatoria.” 12.

El defensor común de los señores NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA y MARIO OCAMPO RÍOS interpuso el recurso extraordinario de casación, que resuelve la Corte en este proveído. LA DEMANDA Dos cargos propone el defensor de los señores NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA y MARIO OCAMPO RÍOS contra el fallo del Tribunal Superior de Neiva. Uno con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad; y el otro, con arreglo a la causal primera ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de echo y de derecho en la apreciación de algunas pruebas.

PRIMER CARGO (Nulidad) Asegura el libelista que en el curso del proceso se cometió una irregularidad sustancial que conspira contra el debido proceso, con virtualidad para invalidar el trámite, puesto que se interpuso el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia con la misma demanda de constitución en parte civil, desconociéndose así el artículo 48 (admisión de la demanda y facultades de la parte civil) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.

Explica que el apoderado de la parte civil interpuso el recurso de apelación en la misma demanda de constitución en tal calidad, es decir, antes que se hubiese admitido y reconocido su personería; y, pese a ello, el Juez Tercero Penal del Circuito de Neiva concedió la impugnación. Sostiene que el derecho a impugnar nace para la parte civil a partir del reconocimiento de su personería para actuar, y no antes, por lo cual el recurso de apelación debió interponerse después de la admisión de la demanda, cosa que no ocurrió, siendo vulnerado el principio de preclusión con el trámite subsiguiente impartido por el A-quo, y alteradas las formas propias del juicio.

Destaca que el error cometido por el Juez de primera instancia generó un perjuicio evidente contra los implicados, puesto que permitió, desconociendo el debido proceso, que se desvirtuara la seguridad jurídica y la presunción de inocencia declarada en la sentencia absolutoria. Cita como preceptos violados los artículos 1° (debido proceso), 3° (dignidad humana), 6° (imperio de la ley), 9° (finalidad del procedimiento) y 22 (prevalencia de las normas rectoras), 48 (facultades de la parte civil), 196 (oportunidad para interponer recursos ordinarios), 204 (providencias apelables) y 205 (concesión del recurso de apelación) del Código de Procedimiento Penal anterior.

Con base en ello solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto a través del cual se concedió el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte civil, y declarar en firme la sentencia absolutoria dictada en primera instancia. SEGUNDO CARGO (Violación indirecta) El libelista divide esta censura en dos capítulos debidamente separados, destinados a los errores de hecho y a los errores de derecho que endilga al Tribunal Superior de Neiva. 1.

Los errores de hecho Asegura que el Ad-quem dejó de apreciar dos aspectos trascendentes que se observan en la denuncia formulada por la menor Nelly Esmeralda Arce Montoya, consistentes en que ella aceptó haber tenido relaciones sexuales anteriores con un agente de apellido Castro, y en que ella tenía disponibilidad sexual, puesto que mientras yacía con el procesado VIGOYA OLAYA, imaginaba que estaba con el agente Castro, quien era la persona de sus afectos.

Así, la experiencia sexual de la menor, tanto en lo físico como en lo afectivo, su desarrollo corporal, sus expresiones culturales, su madurez, la libre disposición de sus acciones, y sus fantasías, son aspectos relevantes que hicieron incurrir en el error al agente VIGOYA OLAYA, de entender que ella tenía por lo menos quince (15) años; y sin embargo, no fueron apreciados por el Tribunal Superior.

En cambio de apreciar tales factores, el fallo descartó la existencia del error acudiendo simplemente a los dictámenes de medicina y psiquiatría forenses, que catalogaron a la niña en una edad de doce (12) años. De igual manera, dice el censor, no fueron apreciadas otras circunstancias, tales como, el tiempo, el modo y el lugar donde ocurrió la relación sexual con VIGOYA OLAYA, es decir, a altas horas de la noche, en despoblado, sin inhibición moral y con pleno conocimiento de lo que iba a ocurrir.

Asegura que si el Juez colegiado hubiese valorado tales aspectos, quedaba sin alternativa distinta a confirmar la sentencia absolutoria. 1.2 Los errores de derecho Señala el defensor que en esta modalidad de yerro incurrió el Tribunal Superior de Neiva, al otorgar al dictamen médico sobre la edad de la menor y a la experticia psicológica “mucho más que el valor de plena prueba”, pese a que tales documentos no demuestran que el procesado NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA supiera que la menor de edad tenía sólo doce (12) años en el momento de la relación sexual.

Acude al tratadista Cesar Augusto Giraldo, quien en su texto de Medicina Forense explica que los dictámenes sobre la edad de las personas ofrecen datos estimativos no exactos; por lo cual, si ello es así para especialistas en la observación del organismo humano, no era posible que el Tribunal exigiera a VIGOYA OLAYA, sólo por el hecho de ser policía, que acertara en la edad de la menor accedida, máxime que todas las circunstancias mencionadas en el punto anterior le facilitaron una convicción diferente.

Agrega que el mismo Tribunal, luego de estudiar tablas de crecimiento, aceptó que la menor tenía una estatura de un metro con cincuenta centímetros (1.5 m), correspondiente en la media colombiana a una mujer de 15 años. Aún así, por “otorgar al dictamen sobre la edad, un valor superior incluso, al otorgado por la ley”, concluyó que ella no alcanzaba los doce años cuando fue accedida, y por ello, sin bases científicas, descartó el error insuperable en el que sucumbió el implicado.

Entre las normas infringidas en el fallo menciona los artículos 246 (necesidad de la prueba), 247 (prueba para condenar), 248 (medios probatorios), 249 (imparcialidad en la búsqueda de la prueba), 251 (contradicción de la prueba) y 254 (apreciación de la prueba) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991; y los artículos 2° (hecho punible), 5° (culpabilidad), 35 (formas de culpabilidad) y 303 (acceso carnal abusivo con menor) del Código Penal anterior.

Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a los procesados. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. Del apoderado de la parte civil El representante de la parte civil, constituida por la progenitora de la víctima del ilícito, se opone a la prosperidad de los cargos afirmando que la interposición del recurso de apelación con la presentación de la demanda, no se opone a las facultades que le confería el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal derogado, máxime si debe buscarse la prevalencia del derecho material sobre la formalidad.

En cuanto a la violación indirecta, asegura que no son admisibles los supuestos errores endilgados al Tribunal, puesto que bajo el pretexto del libre desarrollo de la personalidad no es posible tolerar que se acceda a una menor de edad, que es protegida por el derecho; y asegura que no puede excluirse de evaluación el dictamen sobre la edad de la niña afectada, para dar paso a la teoría del error propuesto por el casacionista. 2.

Del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva Encuentra procedente la nulidad solicitada por el defensor de los procesados, toda vez que al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, el abogado representante de la parte civil aún no había sido reconocido en condición de tal, de modo que carecía de legitimidad para actuar, pues, según el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal anterior, la habilitación para interponer los recursos ocurre a partir de la admisión de la demanda.

También concede la razón al libelista en cuanto en el segundo cargo plantea que el Tribunal Superior no hizo un verdadero análisis de la prueba en su conjunto, ya que si se hubiere detenido en el estudio científico del asunto, tenía que confirmar la sentencia absolutoria, tras reconocer el error de tipo que gobernó el actuar del procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal aborda el estudio de los cargos en el mismo orden al planteado en la demanda, y en los dos eventos advierte que el libelista incurre en falencias técnicas y de fondo insalvables que conducen al fracaso de sus pretensiones. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad) En criterio de la Delegada, este reproche es producto de una equivocada apreciación del demandante sobre las facultades de la parte civil.

Observa inicialmente que el libelista no integró una proposición jurídica para plantear el tema a la Corte, ya que no especificó cuáles eran las normas medio, ni las normas sustantivas infringida, ni el sentido de la vulneración. Luego de hacer un recuento acerca de las actuaciones, a partir de la expedición de la sentencia de primer grado, recuerda que el 11 de marzo de 1999, cuando fue admitida la parte civil, aún se estaba notificando dicha providencia, por lo cual en ese momento surgieron todos los derechos y facultades del apoderado de la parte civil, entre ellos la posibilidad de apelar, que había previsto y anunciado en el texto de la misma demanda, resultando así oportuna la impugnación. A juicio del Ministerio Público, los anteriores reparos son suficientes para desvirtuar las supuestas irregularidades que el censor denuncia. SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación indirecta de la ley) También frente a este reproche la Procuradora Delegada percibe incompleta la proposición jurídica que intenta presentar el libelista, especialmente porque no atinó en indicar si la violación de la ley sucedió por falta de aplicación, o por aplicación indebida de los preceptos sustantivos.

Adicionalmente, apunta que al referirse a los errores de hecho, el cargo no explicó ni desarrollo con claridad alguna de las especies de esta modalidad, al punto que no es factible inferir si alegaba un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, pues protesta por la falta de apreciación de algunas pruebas y en seguida alude a la inobservancia de apartes de las mismas, generando una insalvable confusión entre los falsos juicios de existencia y de identidad.

Al margen de lo anterior, opina que el fallo de segunda instancia está bien fundado en cuanto al análisis de la prueba, sopesada en su conjunto, y que no es verdad que el Tribunal Superior la hubiese fraccionado para acomodarla hasta formase una convicción que no corresponda a la realidad. Confirma el aserto anterior transcribiendo un aparte de la sentencia impugnada donde para desechar el argumento del error de tipo invencible señaló: “ para ello se tendrán en cuenta sus condiciones personales, su entorno, su capacidad para interpretar la ley, las características físicas, psicológicas de la ofendida y el medio en que se desenvuelve.” Con relación a los errores de derecho, la Procuradora Delegada ofrece los conceptos acerca de las especies en que pueden presentarse, esto es falso juicio de convicción y falso juicio de legalidad.

A continuación, firma que el casacionista postula un falso juicio de convicción sobre los dictámenes médico y psicológico, pero descarta la posibilidad de que tal yerro hubiese tenido lugar, debido a que en la legislación colombiana, para la apreciación probatoria, no impera el sistema de tarifa probatoria, sino el de la sana crítica. Refirió que en los artículos 264 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, equivalentes a los artículos 249 y siguientes del régimen procedimental vigente, Ley 600 de 2000, los dictámenes periciales también se aprecian con acatamiento a las reglas de la sana crítica y sin depender de un valor probatorio preconcebido, porque la ley no lo asigna.

Con todo, dice el Ministerio Público, no responde a la realidad la afirmación según la cual el Tribunal Superior confirió excesiva fuerza de persuasión a las experticias médica y psicológica, puesto que al leer el fallo se verifica que el error de tipo invencible siempre alegado por la defensa de NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA, fue descartado con base en el estudio de toda la prueba, constituida por la denuncia, los testimonios de los parientes de la niña, las indagatorias, etc., y en especial, analizando la posición dominante de los implicados, por su preparación y conocimiento específico.

Concluye que tampoco en este evento en la demanda se demuestra el error que pregona, y solicita a la Sala no casar el fallo materia del recurso extraordinario. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Razón asiste a la Procuradora Delegada cuando advierte que el libelo fue estructurado de manera diversa a la que exige la técnica casacional, y que al desarrollar los cargos incurre en insuperables desaciertos de técnica y de fondo, que les restan toda posibilidad de prosperar, según pasa a demostrarse.

I. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad) En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se declare sin validez lo actuado a partir del auto a través del cual fue concedido el recurso de apelación interpuesto por la parte civil, por considerar que el apoderado aún no era sujeto procesal cuando manifestó su intención de impugnar la sentencia absolutoria. 1.

Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En particular, cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica cuando ello sea necesario, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento.

En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad, cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, es francamente trascendental e incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, ya que no se trata de discutir la ocurrencia de cualquier defecto insustancial; y por ello, quien así alega debe indicar razonadamente y con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2.

Aunque el cargo menciona la existencia del supuesto problema, consistente en la concesión de un recurso de apelación interpuesto sin legitimidad activa, el desarrollo se redujo a la exposición del pensamiento particular del libelista acerca del momento a partir del cual nacen los derechos de la parte civil; de donde concluye que no es válida la manifestación de impugnar la sentencia absolutoria expresada en la demanda, porque únicamente después del reconocimiento de su personería nace pare el apoderado la facultad de interponer recursos. 3.

Se estima oportuno recordar que la sentencia absolutoria de primera instancia proferida el 26 de febrero de 1999, se notificó en el edicto que permaneció fijado hasta el lunes 8 de marzo del mismo año. Significa lo anterior que los tres días hábiles siguientes, que el artículo 196 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991 (equivalente al artículo 186 del régimen vigente), otorgaba después de la última notificación para interponer los recursos ordinarios, corrieron durante los días martes 9, miércoles 10 y jueves 11 de marzo de 1999.

El 9 de marzo de ese año, es decir, aún dentro del término de ejecutoria, el abogado asesor de la señora Nelly Montoya de Arce, madre de la niña afectada con el ilícito, allego poder y presentó la demanda de constitución en parte civil, en la que hizo conocer su intención de apelar la sentencia absolutoria. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva admitió la demanda y reconoció personería al apoderado, con auto del 11 de marzo de 1999.

Al día siguiente, la Secretaría de dicho Despacho empezó a contar el término de 5 días hábiles para que el recurrente sustentara el recurso. El apoderado de la parte civil allegó el memorial fundamentando la alzada el 16 de marzo de 1999. Vencido el traslado a los no recurrentes, por auto del 7 de abril del mismo año, el A-quo concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

La anterior reseña permite verificar que la demanda de constitución en parte civil, la manifestación de querer impugnar la sentencia absolutoria, la admisión del libelo y el reconocimiento de la personería al apoderado se hicieron antes de que dicho fallo quedara ejecutoriado. Entonces, ningún vicio in procedendo se constata hasta ahora, al ser claro que el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal anterior, establecía que “la constitución en parte civil podrá intentarse en cualquier momento, a partir de la resolución de apertura de instrucción y hasta antes de que se profiera la sentencia de segunda o única instancia.” 4.

Entonces, corresponde a continuación examinar si tiene validez la interposición del recurso de apelación, contenida tal manifestación en la demanda de parte civil, antes de la admisión del libelo y del reconocimiento de personería al apoderado. Si se piensa en el asunto, así, escuetamente como es presentado por el casacionista es posible concluir que antes de la admisión de la demanda y del reconocimiento de personería, las manifestaciones que a bien tenga hacer el apoderado de la parte civil no pueden producir ningún efecto jurídico, puesto que si ello todavía no ocurre, aún no alcanza la calidad de sujeto procesal y por ende no tiene derechos sino meras expectativas.

Tal el sentido del artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, equivalente al artículo 50 del régimen vigente (Ley 600 de 2000), al establecer que “Admitida la demanda de parte civil, ésta quedará facultada para solicitar la práctica de pruebas e interponer recursos contra las providencias ”. Sin embargo, lo que importa observar en el presente caso es que la admisión de la demanda y el reconocimiento de personería al apoderado de la parte civil se hicieron a tiempo, es decir, antes de que la sentencia de primera instancia quedara ejecutoriada, y por ello, la interposición del recurso de apelación empezó a producir efectos jurídicos a partir de ese momento, con el auto del 11 de marzo de 1999, por el cual se aceptó el libelo y se reconoció la calidad de sujeto procesal al abogado, situaciones que ocurrieron cuando todavía estaba corriendo el término habilitado por la ley para impugnar.

De ahí que, no era exigible ni necesario que después de la aceptación de la demanda el apoderado de la parte civil interpusiera otra vez el recurso de apelación, como lo pretende el casacionista, si se tiene en cuenta que la normatividad adjetiva no contempla una obligación de tal naturaleza. 5. Quien argumentara en contrario podría aducir que sin quedar ejecutoriado el auto que admite la demanda de parte civil no puede darse trámite a sus solicitudes.

No obstante, tal inferencia es igualmente equivocada, pues basta entender que dicho auto es apelable en el efecto devolutivo, caso en el cual no se suspende el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso de la actuación procesal. (Artículos 203 y 204 del Código de Procedimiento Penal anterior, Decreto 2700 de 1991; y artículos 192 y 193 del actual régimen, Ley 600 de 2000).

En tales condiciones, el cargo no prospera, toda vez que el planteamiento se reduce al criterio personal del defensor sobre la oportunidad para interponer el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, pero en ningún caso constituye la demostración de la presencia de una irregularidad sustancial, únicamente enmendable por vía de nulidad en sede de casación. II-.

SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación indirecta de la ley sustancial) Sobre los errores de hecho 1. A decir del libelista, el Tribunal Superior incurrió en plurales errores de hecho por omitir la valoración de aspectos importantes vertidos en la denuncia formulada por la menor afectada con el ilícito, y por desconocimiento de circunstancias influyentes, como la conducta de la niña, su desarrollo físico y mental, la libertad y el entendimiento con los cuales disponía de su sexualidad, su experiencia previa, el tiempo, el modo y el lugar de las relaciones sexuales; conjunto de factores que, de haberse sopesado, hubieran conducido al juzgador a aceptar el error de tipo invencible en el que incurrió el señor NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA, quien actuó con la convicción de que ella tenía por lo menos quince años. 2.

La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo. 3. En el caso que se examina es ostensible el alejamiento de la técnica casacional exhibida en esta parte del reproche, pues cual si se tratara de un alegato de instancia, el censor dedicó su esfuerzo a destacar la importancia de la serie de aspectos que le interesan, pero no tuvo la precaución de demostrar que respecto de ellos nada dijo el Tribunal Superior, de modo que dejó inacabada su tesis atinente a la omisión, que habría constituido un falso juicio de existencia. 4.

Como en otros párrafos del libelo la queja se refiere al recorte o parcelación de la denuncia, de algunos testimonios y otras pruebas, pareciera que el censor pasa a postular un falso juicio de identidad, que se presenta cuando el juzgador sí tiene en cuenta un medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.

No obstante, esta tarea tampoco fue desarrollada cabalmente, porque no cumplió con el deber de identificar las expresiones objetivas y literales de los testimonios sobre los que hace recaer el yerro, y frente a cada uno especificar lo que el Tribunal Superior leyó o entendió que decía, con la finalidad de enseñar a la Corte en qué consisti�� la tergiversación de la prueba, por recorte, adición o alteración de su contenido.

No es suficiente, entonces, en el marco del falso juicio de identidad, afirmar que el Tribunal se equivocó al apreciar las pruebas que interesan al libelista, con base en deducciones subjetivas y proclives, ninguna de las cuales apunta hacia la verificación técnica del error de juicio endilgado. 5. En particular, el Tribunal Superior motivó prolijamente el fallo en el sentido de ofrecer las razones por las cuales todos los factores que el casacionista ahora reclama como omitidos, no eran suficientes para declarar probado el error de tipo invencible.

Entonces, habiendo ofrecido la Corporación varias razones para no aceptar la eximente de culpabilidad (hoy causal de ausencia de responsabilidad), el censor únicamente sostiene que las reflexiones del Tribunal son erradas, sin exponer con la técnica del recurso extraordinario las bases de tal afirmación, de suerte que su discurso carece de entidad para estructurar la causal de casación alegada, porque se refiere a aspectos cuyo criterio es de libre formación del juzgador. 6.

En ese orden de ideas, como lo que se alcanza a inteligir es una protesta abierta por las inferencias o deducciones que hizo el Tribunal Superior de Neiva, en el marco del recurso extraordinario correspondía al impugnante acreditar el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo cual implicaba demostrar la divergencia que existe entre las motivaciones actuales del fallo, y las declaraciones que hubiese debido contener si se hubieran acatado los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o los aportes de las ciencias, tarea que tampoco fue asumida por el libelista. 7.

Esa manera de postular el cargo le hacer perder consistencia jurídica, lo ubica en términos enteramente ajenos a la técnica que requiere el recurso extraordinario, donde lo exigible es precisar y demostrar el error del juzgador con reflexiones que revistan la suficiente entidad para desquiciar la solidez de un fallo, que ha cobrado la doble presunción de acierto y legalidad; no siendo suficiente, por el contrario, la simple oposición al criterio del juzgador con discrepancias genéricas.

Sobre los errores de derecho 1. Cuando el libelista radica la queja en el otorgamiento de un valor probatorio superior al otorgado por la ley a las experticias sobre edad y madurez psicológica a la menor accedida, está planteando un error de derecho por falso juicio de convicción. El juicio de convicción, que consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una “tarifa legal” en la cual por voluntad de la ley a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el interprete.

Se incurre en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto al que la ley le otorga, modalidad que no puede plantearse como causal de casación penal porque en Colombia rige el sistema de la sana crítica o de libre apreciación y no el de tarifa legal probatoria. 2.

Habida cuenta de la sustitución de la tarifa probatoria, por la sana crítica en materia procesal penal, es evidente que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete por lo general su raciocinio a evaluaciones probatorias obligadas dependientes de una tarifa legal probatoria.

Ese presupuesto procesal restringe la posibilidad de que un sentenciador infrinja el ordenamiento por el simple hecho de conceder o negar credibilidad a un dictamen pericial, dada la libertad de que goza en esa materia, por ministerio de la ley para estimar su mérito de persuasión dentro de los márgenes de la experiencia, las ciencias y la lógica.

Todo ello significa que, si no se demuestra la incursión en falsos juicios de existencia o identidad, o en falso raciocinio, la discrepancia de un sujeto procesal con la valoración otorgada por el sentenciador a la prueba pericial, no es discutible en casación, sencillamente porque no existe un parámetro legal que pueda haber sido transgredido en la sentencia que se impugna. 3.

En esta fase del segundo cargo, relativa a los errores de derecho, se constata el desacierto de intentar el quebrantamiento del fallo, atacando la credibilidad, en el grado de “plena prueba”, que a decir del libelista el Tribunal Superior de Neiva le asignó al dictamen sobre la edad de la menor accedida y a la experticia psicológica relativa a la madurez de la misma.

Sin embargo, ese enunciado no fue desarrollado dentro del ámbito de la casación, pues su fundamento no se dirige a comprobar alguna tergiversación de las experticias, deformación que de darse hubiese extralimitado o recortado su alcance probatorio, sino que apunta a criticar el mérito de cada uno, anteponiendo su particular manera de entender el asunto, con la esperanza de que su criterio prevalezca sobre el del Ad-quem. 4.

Ahora bien, si se proponía demostrar que al apreciar los dictámenes de medicina y psiquiatría forense el Ad-quem se apartó de los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes de las ciencias, el libelista ha debido proponer y desarrollar esta especie de error de hecho, denominado en la jurisprudencia falso raciocinio, hipótesis en la cual al interesado corresponde la carga de enseñar a la Corte cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, y cómo ha debido aplicarse para esclarecer el asunto debatido. 5.

En ese orden de ideas, es evidente que el casacionista no postula ni desarrolla en rigor técnico un cargo por error de derecho factible de demostrar en sede de casación, sino que se explaya en tratar de convencer a la Corte de que su visión de los acontecimientos es la acertada, de donde se concluye que el problema subyace en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal Superior otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este tema prevalece el criterio de la Corporación, al punto que el fallo viene amparado con la doble presunción de legalidad y acierto.

En definitiva, el cargo no estructura un argumento que sustente válidamente el yerro judicial que pregona, y por ello no prospera. III-. CUESTIONES FINALES 1. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, eventualmente podría surgir la posibilidad de aplicar las disposiciones que éste régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar.

No obstante, como los cargos no prosperan, la Sala no adquiere competencia para decidir al respecto. En cambio, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia. 2.

Por disposición del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la presente providencia, en tanto no sustituye a la sentencia materia del recurso extraordinario de casación, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo motivo del recurso extraordinario.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CLAROS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 26 de febrero de 1999, folio 97 cdno. 4 _1107601963.doc _1107601965.doc