CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 16806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 16806 Acta Nro. 5 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO DE BOGOTA contra la sentencia de fecha 16 de Marzo de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio que JAIME AUGUSTO RUEDA ANGEL le promovió a la entidad bancaria recurrente.
ANTECEDENTES Jaime Augusto Rueda Angel demandó al Banco de Bogotá, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le condene a reconocerle y pagarle: la pensión mensual vitalicia y restringida de jubilación, denominada " Pensión Sanción", a partir del día 15 de enero de 1.995, por la cuantía que resulte probada; indemnización equivalente al salario que el actor venía devengando en el momento de su desvinculación con el Banco del Comercio, desde ese día y hasta el día en que el pago de la pensión se efectúe; la indexación de la remuneración al momento de la terminación del contrato de trabajo para efectos de tasar la pensión de jubilación reclamada.
Los hechos expuestos por el demandante en sustento de las relacionadas pretensiones, son: que comenzó a trabajar como empleado del Banco del Comercio, bajo contrato escrito, el día 19 de febrero de 1.958, y prestó sus servicios en forma ininterrumpida por espacio de quince (15) años siete (7) meses y doce (12) días; que el contrato de trabajo terminó por renuncia voluntaria, aceptada por el patrono, el día 30 de septiembre de 1.973; que mediante comunicación No. 6429, de 27 de Octubre de 1.976, Alfonso Ortiz del Hierro, en su condición de segundo vicepresidente y director de la división de recursos Humanos del Banco del Comercio, le manifestó que debía solicitar su pensión de jubilación al cumplir los sesenta (60) años de edad, por haberse retirado de esa institución después de haber prestado sus servicios durante 16 años; que nació el 15 de enero de 1.935 y, por lo tanto, cumplió sesenta (60) años de edad, el 15 de Enero de 1.995; que el Banco de Bogotá asumió todas las obligaciones del Banco del Comercio, en virtud de la fusión de las dos entidades, autorizada por Resolución No. 4949 del 2 de Diciembre de 1.992, mediante la cual el Banco de Bogotá absolvió al Banco del Comercio, quedando este último disuelto sin liquidarse; que solicitó en el año 1.997 al Banco demandado, el reconocimiento y pago de la pensión que ahora se demanda, sin haber recibido respuesta escrita alguna a su pedimento, y solo verbalmente fue informado de que sólo se le pagaría mediante sentencia judicial que así lo ordenare.
La demanda se contestó con oposición a las pretensiones y negación de los hechos que le sirven de fundamento. Como razón de defensa se expuso que el demandante renunció voluntariamente a la entidad y que la obligación de pagarle la pensión le corresponde exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales por haber estado inscrito desde el 10 de enero de 1967 para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Propuso las excepciones que se denominaron “ Inexistencia de la demandada”, "Cobro de lo no debido”, "Inexistencia de las obligaciones pretendidas”, "Inexistencia de obligación en la demandada”, “Ausencia de título y de causa en el demandante” y “Prescripción”. La primera instancia la desató el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 15 de Mayo de 2.000, en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión especial de jubilación contemplada en el artículo 8º de la ley 71 de 1.961, a partir del 15 de enero d 1.995, en un monto que ningún caso podrá ser inferior al mínimo legal vigente, para el año de 1.995, así como las mesadas pensionales atrasadas, causadas y no pagadas desde el 15 de enero de 1.995, con sus respectivos reajustes de ley.
En lo demás absolvió a la demandada. Apelada la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá D.C., con providencia del 16 de Marzo de 2001, la confirmó. Los fundamentos que tuvo en cuenta el ad quem para prohijar la del sentenciador de primer grado, en lo que al recurso extraordinario interesa, son: que como la jurisprudencia ha sostenido la pensión por retiro voluntario después de quince años de servicio quedó abolida a la expiración del término de 10 años desde cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pero que ello es distinto a que fuera derogada; que en fallo más reciente, la Sala de Casación Laboral de la Corte, el 28 de abril de 1.998, precisó que la llamada pensión por retiro voluntario no ha perdido vigencia y aplicación por la puesta en marcha del sistema pensional del ISS, ya que la asunción por esta institución de los riesgos no operó de manera general, sino en forma particular y concreta para cada caso; que, así las cosas, dado que el actor no tenía 10 años de servicios para la época en que el ISS asumió el riesgo de vejez en las regiones donde laboró, pudiera parecer, en principio, que no es el empleador quien deba reconocer ahora la pensión por retiro voluntario, por cuanto con la asunción del riesgo por parte del ente de seguridad social se liberaría al empleador en las circunstancias aquí vistas; que como ese no es el alcance asignado al caso en examen, ya que tal como se desprende de la situación fáctica vivida en autos, el actor se retiró del servicio con derecho a la pensión especial que ocupa la atención y sólo estaba pendiente el cumplimiento de la edad como requisito de exigibilidad para el pago de esta prestación, no demostrándose en autos la asunción del riesgo de vejez, en cabeza del actor, por parte del ISS, como tampoco tenía cotizaciones suficientes a ese ente, pues al retirarse solo habían transcurrido aproximadamente 6 años desde que el instituto asumió el riesgo, no se produjo la asunción y sustitución del riesgo, de manera concreta y particular en el demandante, por lo que el empleador debe asumir el pago de la prestación aquí solicitada, cuya mesada, en todo caso, dado el salario reportado en autos folio 18, la pensión que reconozca no deberá estar por debajo del salario mínimo legal, confirmándose en lo demás. EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.
Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó: “Se pretende que esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto hace referencia a la condena impartida, en la que se dispuso al Banco de Bogotá a reconocer y pagar al demandante la pensión especial de jubilación contemplada en el Art. 8º de la ley 171 de 1961, a partir del 15 de enero de 1995 y en cuantía igual al salario mínimo legal vigente para el año de 1995, como a la cancelación de las mesadas pensiónales atrasadas causadas desde el 15 de enero de 1995, con sus respectivos reajustes de ley y no la case en lo demás, para que una vez hecho lo anterior, constituida esa H. Corporación en Tribunal de Instancia, revoque la condena impartida por el juzgado de conocimiento y en su lugar la absuelva de estas condenas, con la correspondiente modificación en costas a cargo del demandante." Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida dos cargos, los cuales se estudiarán en forma conjunta, no sólo por estar dirigidos por la misma vía directa, sino además por perseguir igual objetivo y denunciar idénticos preceptos legales aun cuando bajo diferente modalidad.
CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del Art. 267 del C.S. del T. Subrogado por el Art. 8º de la Ley 171 de 1961 y éste a su vez subrogado por el Art. 37 de la L. 50/90 y posteriormente por el Art. 133 de la L. 100/93, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 61 Lit. b. 127, 193, 259 y 260 del C.S. del T;
Arts. 1, 2, 11, 12, 59, 60 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1º del acuerdo 08/83 del I.S.S aprobado por el D. 1900 de 1983, Art. 12 Acuerdo 049/90 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el D. 758/90; Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º L. 4 de 1976;
Art. 1, 2 y 5 Ley 71 de 1988; Art.8º L. 10/72; Art.6º D.R. 1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 33, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L. 48/68." DEMOSTRACION DEL CARGO Se precisa, en primer término, que no es materia de discusión en el presente cargo el hecho de haber trabajado el demandante al servicio del Banco del Comercio entre las fechas que se citan en la demanda y devengando un salario, ni que la terminación del contrato de trabajo lo fue por decisión unilateral del actor, como tampoco, que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales mientras fue trabajador activo para el riesgo de vejez desde que esa obligación se hizo exigible, y que con posterioridad el Banco de Bogotá asumió todas las obligaciones del Banco del Comercio en virtud de una fusión entre las dos entidades, en la cual la primera de estas instituciones bancarias absorbió la totalidad de las obligaciones y derechos de la segunda.
Que tampoco ofrece discusión el hecho del retiró voluntario del actor a partir del 30 de septiembre de 1973, cuya época determina la aplicabilidad del artículo 8º de la ley 171 de 1961. Que por el contrario, lo que sí es materia de controversia, es la conclusión a la cual llegó el ad- quem respecto a la obligación que tiene el Banco de Bogotá de asumir la pensión restringida de jubilación. Para sustentar esta última aseveración el impugnante expresa: que conforme con la ley 90 de 1946 en la medida que el ISS asumiera la pensión de vejez, dejarían de estar a cargo de los empleadores las pensiones de jubilación que se venían causando a través del sistema consagrado en el código sustantivo del trabajo; que los principios que informan el sistema de seguridad social es de ser un régimen impersonal, universal e indiferente a la persona del empleador que es cierto que el artículo 60 del acuerdo 224 del ISS, aprobado por el decreto 3041 de 1966, reglamento lo concerniente al seguro de invalidez vejez y muerte y que era obligación al Banco del Comercio cotizar al ISS hasta cumplir con los requisitos para hacerse el actor acreedor a la pensión de vejez; que también es cierto que por haber retirado aquél sin haber cumplido el mínimo de cotizaciones con tal fin, creó su propio riesgo y así lo expresó la Corte en sentencias del 8 de noviembre de 1978 y 22 de mayo de 1980, por lo que no puede exigir a su empleador el pago de tal prestación, como también lo expresó la Corporación en fallo del 4 de marzo de 1994, radicación 6356; que en sentencia de esta Sala de noviembre 9 de 1979, radicación 6508, se precisó qué pensiones son a cargo exclusivo de los empleadores y cuáles directamente por el ISS; que la pensión a que fue condenada la demandada no se le debió imponer porque el demandante no cumplía con los requisitos para ella por: tener menos de 10 años a 1º de enero de 1967, fecha en la que el ISS asumió el riesgo de vejez, haber renunciado voluntariamente y no haber cumplido la edad requerida dentro de los diez años siguientes a la fecha de retiro.
CARGO SEGUNDO "Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por VIOLACION DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del Art. 267 del C. S. Del T. subrogado por el Art. 8º de la Ley 171 d 1961 y éste a su vez subrogado por el Art. 37 del L. 50/90 y posteriormente por el Art. 133 de la L. 100/93, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 61 Lít. b, 127, 193, 259 y 260 del C.S. del T;
Arts. 1, 2, 11, 12, 59, 60 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Art. 12 Acuerdo 049/90 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el D.758/90; Arts.59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º L. 4º de 1976;
Art. 1, 2 y 5 Ley 71 de 1988; Art. 8º L. 10/72; Art. 6º D.R. 1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 33, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L. 48/68." DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para ello se acude al mismo discurso jurídico expuesto para fundamentar el primer cargo, modificando únicamente el concepto vulneración a la ley denunciado: aplicación indebida.
Circunstancia por la cual la Sala se remite a la síntesis que ya se hizo para el primer ataque. REPLICA Expresa el opositor: que para tener derecho el actor a la pensión que se reclama, el artículo 8º de la ley 171/61, exige el retiro voluntario del trabajador después de quince (15) años de servicio, continuos o discontinuos, para una misma empresa, sus sucursales o subsidiarias, y el cumplimiento de los sesenta (60) años de edad; que esos dos aspectos, aparecen demostrados de manera diáfana dentro del plenario, y sobre ellos se edificó tanto el fallo tanto de primera como de segunda instancia, pues que a partir de la fecha de iniciación del contrato de trabajo ( 19 de febrero de 1958), se produjo la afiliación al seguro social del trabajador (1º de enero de 1967) y, así permaneció hasta su retiro voluntario (30 de septiembre de 1973); que una interpretación contraria es atentatoria al derecho constitucional fundamental a la igualdad del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el 53 de la misma obra.
SE CONSIDERA Como se lo impone la senda directa por la que se orientan los cargos, el recurrente no discute los siguientes presupuestos fácticos que dio por establecido el Tribunal: que el demandante laboró al servicio del Banco de Comercio entre el 19 de febrero de 1958 y el 30 de septiembre de 1973; que el Banco de Bogotá asumió todas las obligaciones del Banco del Comercio en virtud a la fusión que se produjo entre esas dos entidades; que el actor dejó de trabajar por renuncia voluntaria a partir del 30 de septiembre de 1973; que éste fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales desde que dicha entidad asumió el riesgo de vejez (enero 1º de 1967) y permaneció como tal mientras fue asalariado activo.
El Tribunal, aludiendo a la fecha de retiro del demandante expresó “ época que determina la aplicabilidad de la normatividad vigente para entonces y aplicable al caso en examen, esto es, el art. 8º de la ley 171/61, acreditándose que el demandante estuvo afiliado al ISS, desde la época en que este Instituto asumió el riesgo de vejez, 1º de enero de 1967”.
Y seguidamente, el juzgador, se refiere a sentencia de esta Sala de la Corte del 28 de abril de 1998 en la que dice se puntualizó que la llamada pensión por retiro voluntario no ha perdido vigencia y aplicación porque la asunción de los riesgos por el ISS “ no operó de manera general, sino en forma particular y concreta para caso”. P ara luego concluir que si bien en principio puede parecer que no es el empleador quien debe reconocer la pensión por retiro pretendida porque no tenía diez años de servicios cuando del ISS asumió el riesgo de vejez, en este asunto ello no es así porque cuando éste dejó de laborar “ sólo estaba pendiente el cumplimiento de la edad como requisitos de exigibilidad para el pago de esta prestación ”, y como tampoco tenía las cotizaciones suficientes al retiro, “ al no producirse la asunción y sustitución de riesgo, de manera concreta y particular en el señor Jaime A. Rueda A., el empleador debe asumir el pago de la prestación aquí anhelada”.
Ahora bien, uno de los argumentos que expone el recurrente para sostener que se configura la vulneración de la ley que denuncia, es que al no llevar el demandante 10 años de servicios para la fecha en que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez: 1º de enero de 1967, supuesto fáctico que el fallo da por establecidos, no había lugar a concederle tal prestación social en razón a los preceptos que regularon el sistema de transición pensional.
Planteada la situación así, encuentra la Sala que le asiste razón al impugnante por cuanto tal criterio es el que ha venido sosteniendo la jurisprudencia. Al respecto en fallo del 7 de febrero de 1996, radicación 7641, se dijo: “La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. “Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
"En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley.
“Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes transcrito.
“La Sala al estudiar el denominado régimen de transición del C.S. del T. al previsto para el Seguro Social, en un caso análogo al que ahora se examina explicó: "Parte importante del régimen prestacional del C.S. del T. fue prevista de manera transitoria hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera tales contingencias según lo indicado expresamente en ese sentido por los artículos 193 y 259 del Código mencionado en armonía con lo previsto por la Ley 90 de 1946 que instituyó el Seguro Social Obligatorio en el país, correspondiendo este principio a la filosofía que orienta al legislador colombiano en el campo de la seguridad social de los trabajadores particulares el cual se encuentra reflejado en el artículo 12 de la ley 6a. de 1946 que también fue aplicable a los trabajadores del sector privado.
"Por esta razón, de acuerdo con el C.S. del T., las pensiones de jubilación sólo siguen a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social asume la responsabilidad de tal riesgo en una determinada región del país, en la forma prevenida por la ley en sus estatutos, pero una vez ese Instituto toma a su cargo esa contingencia lo hace de manera concreta y excluyente, dejando sin aplicación en ese territorio las normas del ordenamiento sustantivo laboral que prevén esta misma prestación, no obstante lo anterior, los reglamentos de invalidez, vejez y muerte del Seguro siempre han consagrado un régimen de transición del sistema pensional del C.S. del T. al que esa entidad regula en favor de aquellos trabajadores que al momento de asumir el Instituto la cobertura de ese riesgo llevan laborando para una misma empresa más de 10 años continuos de servicios con una mayor garantía cuando ese tiempo es mayor de 15 años (artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990)" (Sentencia de 13 de agosto de 1992 Rad. 5162 M.P Manuel Enrique Daza Alvarez, en este sentido ver también, entre otras, las sentencias de 8 de noviembre de 1979, radicación 6508; 28 de julio de 1982, radicación 8369; 31 de agosto de 1983, radicación 7171; 4 de febrero de 1987, radicación 0695 y 22 de mayo de 1980 radicación 7295).
“La Sala también dijo: "En el caso que se examina no se discute que el trabajador comenzó a laborar para la empresa demandada a partir del 16 de mayo de 1957 y hasta el día 26 de abril de 1983 de donde se desprende que para el primero de enero de 1967, fecha en la que el Seguro Social comenzó a cubrir el riesgo de vejez y a partir de la cual fue inscrito el demandante a ese Instituto, aquél no había cumplido 10 años de servicios para la empleadora, encontrándose entonces demostrado de esta manera que el ad quem se rebeló contra las disposiciones legales reguladoras del régimen de transición vigentes a la terminación de la relación laboral al condenar a la demandada a pagar una pensión compartida de jubilación dado que ésta solo tiene lugar según los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 cuando el trabajador tiene cumplidos 15 años continuos o discontinuos de servicios para la misma empresa en el momento en que el Seguro comienza a cubrir el riesgo de vejez o con diez años de labores cuando se trata de un despido sin justa causa, de lo cual se extrae que no hay pensiones compartidas con menos de 10 años de servicios al momento de iniciar su cobertura el Seguro.
“Es claro por lo tanto que en el asunto de los autos el Tribunal Superior transgredió las disposiciones legales que preceptuaron que para trabajadores como el actor, con menos de 10 años de servicios en el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, la jubilación dejó de estar a cargo del empleador, de manera que el cargo es fundado y prospero y por ende se impone el quebranto del fallo impugnado en tanto condenó a la empresa Coltejer S.A al pago de una pensión jubilatoria a favor del demandante.
“En sede de instancia bastan las razones expuestas para concluir que al actor no le asiste el derecho a la pensión jubilatoria por retiro voluntario a cargo de Coltejer S.A, pues se reitera que ingresó al servicio de la accionada el 3 de junio de 1957, vale decir que el 1 de enero de 1967, cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, no contaba con diez años de servicios, de manera que su pensión jubilatoria ha de ceñirse al régimen del Seguro.
Debe, entonces, confirmarse íntegramente el fallo de primera instancia”.- Así mismo, en sentencia del 23 de mayo de 2001, radicación No. 15463, esta Sala de la Corte expresó: “( )Aparte de ello, es de advertir que el impugnante coincide con el Tribunal en cuanto a la vigencia de la pensión que reclama, ya que claramente sostuvo que "la pensión por retiro voluntario rigió por espacio de 10 años y solo para los trabajadores que en esa fecha (desde que el I.S.S. asumió los riesgos a cargo de los empleadores) llevaban, por lo menos, 10 años de servicios a la empresa" (folio 10).
“Y aun cuando afirmó que nada se dijo acerca de la situación de las personas que, como sostuvo es su caso, al momento de asumir el Instituto de Seguros Sociales el riesgo de vejez llevaban menos de 10 años de servicio, de allí no se puede concluir, como él lo afirma, que para ellas subsistiera el derecho a la pensión de jubilación por retiro voluntario a cargo del empleador, pues, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte, los patronos fueron subrogados por tal entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación. “Así se explicó en la sentencia del 8 de noviembre de 1979, en la que se dijo: "Pero ese amparo no se extiende para esos mismos trabajadores a un tiempo superior a los dichos 10 años, por las razones expresadas; ni comprende a los que llevaran menos de 10 años de servicios en la fecha en que el instituto inició la asunción del riesgo de vejez ni a los que empezaron a trabajar con posterioridad, pues para ellos rigen las disposiciones generales.
El Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario, por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad. Si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él, y sólo él, debe correr con las contingencias de su personal comportamiento".
“En esa misma sentencia se dijo más adelante: "Los demás trabajadores, o sea aquellos que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían completado 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del Reglamento.
Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar pensión de jubilación, transformada en pensión de vejez, por virtud de esos mismos preceptos y de conformidad con las previsiones de los artículos 72 y 76, inciso 1º, de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo ( )" (G. J., Tomo CLIX, primera parte, pág. 581).
En consecuencia, aplicando al caso que se trata el criterio jurisprudencial que se trae a colación, se impone concluir que al acceder el Tribunal a la pensión restringida de jubilación reclamada por el demandante, no obstante reconocer que no tenía 10 años de servicios a la empresa demandada para la época en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, incurrió en la aplicación indebidamente de las disposiciones legales denunciadas en el cargo; pues para este contingente de trabajadores no quedó subsumida su situación dentro de lo previsto en el régimen de transición que prevé el acuerdo del ISS 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, por lo que se impone la quiebra del fallo impugnado.
En relación con lo anterior no sobra anotar que el Tribunal al aplicar a este asunto lo que dijo la Corte en el fallo del 28 de abril de 1998, radicación No. 10548, no tuvo en cuenta que en ese asunto el demandante para la fecha en que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez tenía más de 10 años servicios, por lo que allí precisado conserva plena vigencia respecto a ese contingente de trabajadores.
Prospera, entonces, el cargo; motivo por el cual no se impondrán costas por el mismo. Como consideraciones de instancia la Sala de remite a lo ya expresado para darle prosperidad al recurso extraordinario, y como el fallo de primera instancia accedió a la pretensión del actor, sin que hubiera lugar a ello, habrá de revocarse, imponiendo las costas de ambas instancias a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 16 de marzo de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que JAIME AUGUSTO RUEDA ANGEL le promovió al BANCO DE BOGOTA, en cuanto confirmó la condena del a quo de ordenar a la demandada pagar la pensión restringida de jubilación que solicitó el actor.
En sede de instancia, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 15 de mayo de 2000, en contra de la demandada, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Sin costas por el recurso extraordinario, y las de ambas instancias a cargo del demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 23