16772(30-10-01) — Corte Suprema

16772(30-10-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

Magistrado ponente: José Roberto Herrera Vergara

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - La sola presencia de los contratos de prestación de servicios personales, no descarta, per se, la existencia de una relación de carácter laboral -artículo 32 de la Ley 80 de 1993- Tesis: «Cabe anotar a este respecto que, tal como lo ha advertido esta Sala Laboral al analizar asuntos similares contra la misma demandada, la sola presencia de los “contratos de prestación de servicios personales” que alega la demandada haber celebrado formalmente con apoyo en la ley 80 de 1993, no descarta, per se, la existencia de una relación de carácter laboral. En este sentido, precisó la Corte en sentencia del 20 de junio pasado (Rad.15838): “Vale anotar que la Sala Laboral ya ha expresado que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, per se, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante. Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde expresó: "En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece. “Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaría, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran. Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo. En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen “aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”, se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral. “Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaría. “No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros “contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra”, quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como “meros auxiliares de la administración”. También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo. “Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Diferencia entre empleado público y trabajador oficial LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva; sin embargo, como trabajadora oficial no sindicalizada estaba condicionada al cumplimiento de los requisitos de los artículos 37 y 38 del decreto 2351 de 1965 los cuales establecieron que los beneficios convencionales se podría aplicar a quienes se adhieran a las convenciones o ingresen posteriormente al sindicato, o todos los trabajadores oficiales siempre que en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores; en consecuencia, la trabajadora no podría ser beneficiaria pues no cumplió los requisitos exigidos por la ley Tesis: «2. Extensión del régimen convencional a la actora. Para determinar que la demandante era beneficiaria del estatuto extralegal, el tribunal razonó de la siguiente manera: “Habiendo quedado claro que la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial, resulta de recibo que a la misma sí le son aplicables las normas convencionales pues en el expediente no existe prueba de que expresamente hubiera renunciado a tales beneficios”. Sin embargo, revisado el artículo 3º del convenio colectivo en cuestión, cuya errónea apreciación destaca la censura, advierte la Sala que el ad quem evidentemente incurrió en los yerros endilgados al derivar de tal modo su aplicación a la demandante. En efecto, de conformidad con la cláusula referida son beneficiarios de la convención “los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto … de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 …”. Se observa claramente que la extensión de los beneficios convencionales a los trabajadores no sindicalizados -como es el caso de la demandante, conforme ella misma lo admitió(fl.143 vto.)- se encuentra condicionada al cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 37 y 38 del decreto ley 2351 de 1965, que prevén que las convenciones colectivas son aplicables, además de los miembros de la asociación profesional, “a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato” (art.37) o a todos los trabajadores de la empresa “cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores” (art.38), lo cual no aparece debidamente acreditado en el sub-judice. De tal modo, erró el sentenciador al entender que la demandante era beneficiaria de la convención, no obstante que para ello es menester que se den los supuestos contemplados en los artículos referidos del decreto 2351 de 1965, los que no se hayan acreditado en el juicio. En consecuencia, habrá de quebrantarse el fallo en cuanto fulminó condena por los conceptos de prima de servicios y bonificación por firma de la convención». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que hubo mala fe por parte de la demandada al contratar a la demandante mediante un contrato por prestación de servicios a sabiendas que tenían la connotación de contratos de trabajo; sin embargo, el ISS al basarse en la normatividad que regulaba la contratación por servicios -artículo 32 de la Ley 80 de 1993-, infirió que los pagos de créditos laborales no le asistían a ese tipo de contrataciones, en consecuencia, no hubo mala fe de la entidad demandada pues su actuar fue en virtud a la reglamentación de los contratos por prestación de servicios Tesis: «5. Indemnización moratoria. Estimó el ad quem que “en el expediente no existen elementos de juicio que puedan llevar … a la convicción de que la opositora obró de buena fe, porque si bien las partes suscribieron contratos regidos por … la ley 80 de 1993, lo cierto es que éstos tuvieron la connotación de típicos contratos de trabajo”. Sin embargo, considera la sala, y así lo ha venido expresando en procesos similares contra la misma demandada, que es precisamente la existencia de los contratos de prestación de servicios en cuestión, que en el sub examine obran a folios 20 y siguientes, la que permite inferir que la demandada asumiera, razonablemente, encontrarse liberada del pago de los créditos laborales reclamados, como que, tal como lo advirtiera desde la contestación de la demanda, dichos contratos se hallaban regulados por una normatividad que no prevé el pago de los beneficios propios de un contrato laboral (art.32 de la ley 80 de 1993). En este sentido, expresó esta Corporación en la ya citada sentencia de 20 de junio del año en curso (Rad.15838): “En lo que sí le asiste razón al recurrente es en que el Ad quem incurrió en protuberante error de hecho cuando concluyó que la empleadora actuó de mala fe al no pagar al actor a la terminación del contrato de trabajo los créditos salariales y prestacionales a que tenía derecho, pues la existencia de los contratos de prestación de servicios visibles a folios 15 a 16 y 17 a 20 son una muestra diciente de la razonabilidad de la justificación dada por la demandada para no cancelar al demandante los conceptos laborales aquí reconocidos, como es la concerniente a que la relación jurídica que existió con el actor estaba regulada por una normatividad que la exoneraba de hacer esos pagos, lo que, ciertamente, se ajusta a lo prescrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. “Para la Corte, evidentemente, una excusa de esa naturaleza resulta apenas obvia frente al contenido literal de la disposición anteriormente citada, por lo que la invocación de la misma en la contestación de la demanda es razón suficiente para concluir que la mala fe no pudo preceder la decisión adoptada por la demandada a la finalización del contrato de trabajo del actor”. En consecuencia, prospera la acusación a este respecto. Por último, en lo que trae la acusación como planteamiento subsidiario, en el evento de que los “anteriores razonamientos no fueren bastantes a determinar el quebranto del fallo”, con base en las consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 275 de la ley 100 de 1993 por parte de la Corte Constitucional, de lo que concluye el carácter de funcionaria de seguridad social de la actora y no el de trabajadora oficial, afirmado por el tribunal, cabe anotar que un planteamiento con ese enfoque es de puro derecho, dado que el hipotético vicio del sentenciador no provendría de defectos de valoración probatoria sino de la ignorancia de los efectos de las sentencias que declaran inconstitucional una ley, de lo que resulta determinado status jurídico del servidor público, lo cual es de análisis y decisión exclusivos de la vía directa. Adicionalmente, precisa aclarar que este ataque resulta contradictorio y no podía ser propuesto, así sea de manera subsidiaria, en el mismo cargo en que el fundamental error de hecho atribuido al tribunal y gran parte de la sustentación se enfocó a la demostración de haber estado las partes ligadas por contratos sucesivos de prestación de servicios regulados por la ley 80 de 1993. En suma, prospera parcialmente el cargo en cuanto el tribunal hizo extensivos a la demandante los beneficios convencionales y condenó a la entidad al pago de la indemnización moratoria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -naturaleza de servidores públicos-, el ataque debe orientarse por la vía directa PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para efectos de proferir el correspondiente fallo de instancia y habida consideración de que dentro de las pretensiones formuladas se halla la de la indexación de las condenas, se dispondrá, para mejor proveer, que por Secretaría se oficie al DANE para que informe acerca de la variación del índice de precios al consumidor entre el 8 de octubre de 1996 y la fecha de expedición de la correspondiente certificación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Cinco son los puntos en torno a los cuales la censura manifiesta su inconformidad, los que se analizarán en el mismo orden en que fueron planteados: 1. La naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante con el ISS. Sobre este particular cuestiona la censura la conclusión del tribunal en el sentido de haber existido entre las partes una relación de trabajo, siendo que lo que se dio en realidad fue “un contrato de prestación de servicios, regulado por la ley 80 de 1993”. Observa la Sala que para arribar a tal conclusión el ad quem, luego de precisar que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la diferencia entre uno y otro vínculo se encuentra determinada por el elemento de la subordinación o dependencia, se apoyó en “la prueba testimonial arrimada a los autos”, en la cual encontró “abundantes elementos de juicio para afirmar que la actora estuvo vinculada … mediante un típico contrato de trabajo”, elementos entre los que destacó que “entre las funciones a ella encomendadas estaba la de recibir pacientes, programara (sic) turnos, colocar inyecciones, pasar pacientes a revisión del médico tratante y estar en permanente comunicación con él. También se comprobó que la actora recibía órdenes de sus superiores (JOAQUIN BARON, jefe de Recursos Humanos) y que los materiales de trabajo eran proporcionados por el jefe de almacén, además la sujeción a un horario era exigencia de la entidad, debiendo justificar sus ausencias en debida forma. Aducen igualmente que las funciones de una enfermera de planta y la vinculada por contrato de prestación de servicios eran exactamente iguales, la única diferencia era que esta última debía someterse a evaluaciones”. Como es sabido, dada la restricción impuesta por el artículo 7º de la ley 16 de 1969, la prueba testimonial no es hábil para originar error de hecho en casación laboral, salvo que se logre demostrar la equivocación fáctica a través de alguno de los medios probatorios calificados para el efecto, lo cual no sucede en este caso en la medida en que los documentos acusados como erróneamente apreciados, esto es, los contratos de prestación de servicios, las diversas certificaciones que dan cuenta de los lapsos durante los cuales la demandante prestó sus servicios “mediante contrato de prestación de servicios personales” y de sus honorarios, y el documento en el cual ésta manifiesta no estar interesada en firmar nuevo contrato, así como aquellos de cuya falta de estimación se duele, referentes “a la existencia de apropiación presupuestal y del correspondiente registro para la celebración de los mencionados contratos … del otorgamiento de las garantías de cumplimiento …”, en manera alguna logran desvirtuar la cuestionada conclusión del tribunal de haberse ejecutado un “típico contrato de trabajo” al encontrar con base en los testimonios, entre otros aspectos, que la demandante recibía órdenes, estaba sujeta a un horario, debía justificar sus ausencias y que los materiales de trabajo le eran proporcionados por la demandada. […] 3. Liquidación de la cesantía y sus intereses, y reconocimiento de la sanción por mora en el pago de estos últimos. En relación con las condenas que por concepto de cesantía e intereses impusiera el a quo, expresó textualmente el tribunal: […] Frente a tales consideraciones se limitó la censura a destacar que “según lo estableció el a quo, respecto de los derechos reclamados operó la prescripción desde el 26 de marzo de 1995 hasta el 30 de diciembre de 1999 (sic)…”, sin controvertir en sí misma la conclusión del tribunal en torno a la fecha a partir de la cual proceden los reconocimientos en cuestión, por lo que no prospera la acusación a este respecto. 4. Devolución de la sumas pagadas por la constitución de pólizas de seguros para garantizar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios. Comoquiera que “no existe norma legal que faculte al empleador a exigirle al trabajador la constitución de pólizas de cumplimiento en virtud de un contrato de trabajo”, el ad quem estimó procedente restituir a la demandante los dineros correspondientes a dichas pólizas (fl.439). Alega la censura que la orden de devolver las sumas en cuestión “deriva del yerro evidente de considerar que en los dichos contratos (los de prestación de servicios) el Instituto … le impuso la obligación de hacerlo, cuando del texto de los mismos contratos se infiere que dicho pago obedece a la mencionada disposición legal…”. Sin embargo, como se puede observar, el tribunal en manera alguna entendió, como lo afirma el recurrente, que en los contratos de prestación de servicios celebrados por la actora el Instituto hubiese exigido el pago en comento, sino que lo que advirtió fue que no es posible demandar la constitución de tales pólizas “en virtud de un contrato de trabajo” (subraya la Sala) y, en este orden de ideas, resulta infundada la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No.16772 Acta No. 51 Bogotá, D.C., treinta (30 ) de octubre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 6 de febrero de 2001 en el juicio seguido por DELIA MARÍA TATIS ÁLVAREZ contra el instituto recurrente.

I-.

ANTECEDENTES DELIA MARÍA TATIS ÁLVAREZ demandó al referido Instituto con el fin de obtener el pago de la cesantía e intereses sobre la misma, junto con la sanción por su no pago oportuno, reajuste convencional de salarios e incremento adicional, recargos por lo laborado en jornadas extraordinarias y compensatorios, vacaciones y prima de vacaciones, primas de servicios, bonificación por firma de la convención, valor correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social, indemnización moratoria e indexación. El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Estuvo vinculada a la institución entre el 28 de marzo de 1995 y el 28 de febrero de 1998, desempeñando el cargo de ENFERMERA JEFE, inicialmente en la Clínica Santa María del Rosario de Itagüí y luego en la Clínica Santa Gerturdis del Municipio de Envigado, cargo este de carácter permanente y habitual dentro de la planta del ISS.

Su último salario fue de $1.264.000.oo. Al término de su relación laboral no se le canceló “ningún tipo de derecho de carácter laboral …”. No obstante en la prestación de sus servicios personales siempre estuvo presente de forma permanente la figura de la subordinación “por cuanto debía cumplir horario, recibía órdenes, acataba los reglamentos internos … ”, el ISS ha disfrazado una verdadera relación laboral, bajo la figura del contrato de prestación de servicios “lo que constituye un atentado contra la realidad y los principios mínimos que rigen el derecho del trabajo" (fls.1 y 93).

La demandada se opuso a las referidas pretensiones, advirtió que la demandante jamás estuvo vinculada a la entidad por una relación de trabajo amparada por un contrato de trabajo, sino por un contrato administrativo de prestación de servicios regido por las normas especiales consagradas en la ley 80 de 1993 y propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, no haberse suscrito contrato de trabajo entre las partes, buena fe, inexistencia de las obligaciones impetradas, pago, falta de causa para pedir, temeridad y mala fe de la parte actora, prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativo y las demás que emerjan del examen de pruebas (fl.100).

Mediante sentencia del 30 de junio de 2000, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, condenó al instituto demandado al pago se sendas sumas por concepto de cesantía e intereses, vacaciones y primas de servicio, y lo absolvió de las demás pretensiones (fl.315). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 4 de diciembre de 2000, aclarada mediante decisión del 6 de febrero de 2001, confirmó la anterior decisión “MODIFICÁNDOLA en cuanto a las condenas por cesantía e intereses a la misma, rubros que se adicionan en su orden así: reajuste a la cesantía: $287.917.

Intereses a la Cesantía: $385.305, incluida la sanción por su no pago oportuno”; la revocó en cuanto absolvió por los beneficios convencionales “para CONDENAR a pagar $1.345.567 por prima de servicios, $105.000 por firma de la convención. $42.333.33 diarios a partir del 28 de mayo de 1998 por concepto de indemnización moratoria hasta tanto cancele la totalidad de las prestaciones sociales e indemnizaciones reconocidas”; ordenó la devolución de los dineros invertidos en la constitución de las pólizas de cumplimiento y absolvió de las restantes súplicas.

Luego de advertir que ya la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la diferencia que existe entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios regulado por la ley 80 de 1993 y de transcribir en lo pertinente apartes de la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional sobre este particular, expresó textualmente el ad quem: “De la prueba testimonial arrimada a los autos se deducen abundantes elementos de juicio para afirmar que la actora estuvo vinculada al ente demandado mediante un típico contrato de trabajo, entre las funciones a ella encomendadas estaba la de recibir pacientes, programara (sic) turnos, colocar inyecciones, pasar pacientes a revisión del médico tratante y estar en permanente comunicación con él. También se comprobó que la actora recibía órdenes de sus superiores (JOAQUIN BARON, jefe de Recursos Humanos) y que los materiales de trabajo eran proporcionados por el jefe de almacén, además la sujeción a un horario era exigencia de la entidad, debiendo justificar sus ausencias en debida forma.

Aducen igualmente que las funciones de una enfermera de planta y la vinculada por contrato de prestación de servicios eran exactamente iguales, la única diferencia era que esta última debía someterse a evaluaciones”. Consideró que los reconocimientos efectuados por el a quo “debieron hacerse a partir del 8 de octubre de 1996”, por lo que estimó procedente el correspondiente reajuste de la cesantía, así como de sus intereses pues al liquidar éstos “la juez del conocimiento no consideró que los mismos debieron incluir la sanción por su no pago en oportunidad”.

En cuanto a la aplicación de las normas convencionales a la demandante manifestó que “Habiendo quedado claro que la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial, resulta de recibo que a la misma sí le son aplicables … pues en el expediente no existe prueba de que expresamente hubiera renunciado a tales beneficios” y, en este orden de ideas, concluyó que la demandante es acreedora de la prima convencional de servicios “por el tiempo no afectado por la prescripción”.

Expresó que le asiste igualmente derecho “al reconocimiento de la suma de $105.0000 por bonificación por firma de la convención, pues para el mes de agosto de 1998 ya se encontraba desvinculada” y que es procedente acceder a la devolución de los dineros por pólizas de cumplimiento “pues no existe norma legal que faculte al empleador a exigirle al trabajador la constitución de pólizas de cumplimiento en virtud de un contrato de trabajo”.

Finalmente señaló, en lo atinente la indemnización moratoria, que “en el expediente no existen elementos de juicio que puedan llevar a la Sala a la convicción de que la opositora obró de buena fe, porque si bien las partes suscribieron contratos regidos por el artículo 3º de la ley 80 de 1993, lo cierto es que éstos tuvieron la connotación de típicos contratos de trabajo.

Porque no se concibe el trato discriminatorio que la entidad demandada da a sus servidores en el sentido de que a unos los tiene como subordinados y a otros como independientes vinculados por contratos de prestación de servicios, sabiendo que el fondo unos y otros desempeñan similares funciones; así se concluye de la prueba testimonial arrimada a los autos, la que para la Sala merece entero crédito” (fl.430).

III-. DEMANDA DE CASACION Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case totalmente la sentencia del 4 de diciembre de 2000 y su providencia aclaratoria del 6 de febrero de 2001 para que, en sede de instancia, “revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar declare probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, se inhiba de pronunciarse sobre el fondo de la litis y se digne proveer lo pertinente en materia de costas”.

En subsidio solicita se case parcialmente la referida decisión “en cuanto confirmó el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, para modificar las condenas por cesantías e intereses a las misma (sic), sancionando por el retardo en su pago; revocó parcialmente la absolución del ordinal 2º de la misma sentencia, en cuanto a la (sic) pretensiones de beneficios convencionales, para, con fundamento en los cuales, condenar a la demandada a pagar a la actora $1.245.560.00 por primas de servicios, y $105.000.00 por firma de la Convención; imponer la suma de $42.333.33 diarios a partir del 28 de mayo de 1998 por concepto de indemnización moratoria y ordenar la devolución de las sumas pagadas por concepto de las pólizas de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios a que se refieren los autos; confirmar parcialmente el ordinal tercero del fallo de primera instancia en cuanto reconoció parcialmente la excepción de prescripción al variar la fecha a partir de la cual se debía contar la prescripción fijándola en el 8 de octubre de 1996; y modificar el ordinal 4º de la sentencia de primera instancia en materia de costas a cargo de la demandada, para establecerlas a su cargo en el 70%, no la case en lo demás y determine lo pertinente en materia de costas” para que, en sede de instancia, se “confirme el fallo apelado…”.

Con tal propósito formula un único cargo en el que, por vía indirecta, acusa la aplicación indebida “de los artículos 1º, 7º, 12, 13 y 17 la ley 6ª de 1945; 1º, 17, 47, 48, 49, 50, 51 del Decreto 2127 de 1945; 7º de la Ley 64 de 1946; 1º y 2º de la ley 65 1946; 11 del Decreto 1600 de 1945;1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del decreto 1160 de 1947; 1º y 2º del decreto 2567 de 1946; 469, 470 del C.S.T.; 37, 38 y 39 del decreto 3118 de 1968; 5º, 8º, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 3148 de 1968; 3º, 7º, 43, 44, 45 del D.R. 1848 de 1969; ordinal 3º del artículo 1º de la ley 52 de 1975; 1º, inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977; 1º, 58, 59 y 60 del decreto 1042 de 1978; 1º, 3º, 4º, 5º y8o, 17, 24, 25, numerales 13 y 19, 26, numeral 8, 32, 33, 40, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1º, 9º, ord.3º, del Decreto 2148 de 1992; 1º del Decreto 1754 de 1994, - artículo 3º del Acuerdo 063 de 1993, de la Junta directiva del Instituto de Seguros Sociales; 30 de la ley 10 de 1990; 1º, 2º, 3º, 5, numerales 2, 4, 5º, 6º, 13, 14, 24, 25, numeral 19, 32, ordinal 3º, 39, 40, 41, 44 y 48 de la ley 80 de 1993; el Parágrafo del artículo 235 de la Ley de 1993; 14 de la ley 344 de 1996; los artículos 1º y 2º del Decreto 797 de 1949; todo en relación con violación de medio de los artículos 82 del Código de lo Contencioso Administrativo, 3º y 4º del Código Sustantivo de Trabajo, y 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, y 58 del C. Procesal Laboral; 75 de la Ley 80 de 1993; por falta de aplicación del artículo 1602 del C.C., en relación con los artículos 3º y 4º del C. S. del T. y 1º, 2º, 3º, 4º, 61 y 145 del C. de P.L., 82 y 85 del Código de lo contencioso administrativo, 218, 228, 304, 262, 264, 357 del C. de P.C.” Alega que la errónea apreciación y la falta de estimación de las pruebas que, en su orden, aparecen relacionadas a folios 38 a 40 de este cuaderno, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho, agrupados así: “En relación con la existencia de una relación laboral: “1º Dar por demostrado, no estándolo, que entre las partes existió una relación laboral constitutiva de un contrajo (sic) de trabajo.

“2º No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios, regulado por la ley 80 de 1993”. “En relación con la aplicabilidad del régimen convencional a la actora: “1º Tener por demostrado, sin estarlo, que a la actora la cobijaban los beneficios de las convenciones colectivas de trabajo que reconoció en el fallo, esto es, la sanción por mora en el pago de las cesantías y sus intereses, la prima de servicios y beneficio por firma de la convención. “2º No dar por demostrado, estándolo, que a la actora no la cobijaban los beneficios de los (sic) convenciones colectivas de trabajo que reconoció en el fallo, esto es, la sanción por mora en el pago de las cesantías y sus intereses, la prima de servicios convencionales, el beneficio por firma de la convención. “En relación con el reconocimiento y liquidación de la cesantía efectuada por el ad quem: “1º Dar por demostrado, no estándolo, que la actora tenía derecho a las cesantías y a sus intereses a la cesantía calculadas desde el 8 de octubre de 1996 y no desde el 30 de diciembre de 1996.

“2º No dar por demostrado, estándolo, que la actora, no tenía derecho al reconocimiento y pago de cesantías y sus intereses desde el 30 de diciembre de 1996 y no desde el 8 de octubre de 1996. “3º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de los intereses a la cesantía. “4º No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de los intereses a la cesantía. “En relación con la devolución de las sumas pagadas por la constitución de pólizas de seguros para garantizar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios: “1º Dar por demostrado, no estándolo, que el patrono exigió a la trabajadora la constitución de las referidas pólizas para el fin indicado.

“2º No dar por demostrado, estándolo, que el patrono no exigió a la trabajadora la constitución de las referidas pólizas para el fin indicado. “En relación con la indemnización moratoria: “1º Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de mala fe al no cancelar oportunamente las prestaciones sociales que el fallo reconoció. “2º No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de buena fe al no pagar dentro del plazo legal, las prestaciones sociales y demás derechos reconocidos en el fallo”.

En su desarrollo comienza por referirse a los errores relacionados con la existencia de una relación laboral y alega a este respecto que los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados entre las partes, erradamente apreciados por el tribunal, son demostrativos de que el objeto de los mismos “era la prestación de los servicios de enfermera por parte de la actora … de acuerdo con las normas propias de su profesión; con autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales; respeto y acatamiento de las normas y reglamentos del servicio … que la retribución se haría a título de honorarios y no de salarios y que el pago de honorarios quedaba supeditado a las apropiaciones presupuestales, con cargo al respectivo certificado de disponibilidad presupuestal … que la contratista sería supervisada por el Jefe del Departamento de Planeación Operativa del INSTITUTO … que el contrato era de naturaleza civil, sin que constituyera vinculación laboral alguna entre las partes … y que debía estar debidamente garantizado y sujeto al registro presupuestal …” -aspectos éstos que por lo demás aparecen confirmados en certificación visible a folio 405- por lo que “resulta desatinada ostensiblemente la afirmación del fallador … en sentido contrario, cuando, pese a lo que tales documentos demuestran, con apoyo en los testimonios que expresamente mencionó, considera que se trataba de contratos de derecho laboral”.

Advierte que por ser los documentos en cuestión públicos y no haber sido tachados ni redargüidos de falsos “son plenamente demostrativos de su contenido y tienen la virtud de desvirtuar la presunción de que entre las partes inicialmente existió una relación de derecho laboral, pues prueban que se trató de contratos de prestación de servicios regulados por la ley 80 de 1993”.

Hace énfasis en que se celebraron varios contratos de prestación de servicios entre la accionante y la accionada “pues no es simplemente por animus jocandi que se exigió y dio cumplimiento a los requisitos que la ley 80 de 1993 establece …” y que, conforme se desprende de la carta de 24 de febrero de 1998, la demandante “admitió y entendió celebrar, no uno, sino varios contratos de esa clase”.

Destaca asimismo que a lo largo de sus relaciones con el ISS, la actora nunca protestó por los hechos que ahora expone y que, por el contrario, “libremente tomó, amplió y reiteradamente constituyó pólizas de seguros para garantizar que cumpliría sus compromisos derivados de los contratos de prestación de servicios y se afilió voluntariamente y reiteradamente, como lo exige la Ley 100 de 1993, al sistema de seguridad social en salud y pensiones, formuló reiteradamente cuentas de cobro por honorarios, condición para su pago, todo lo cual demuestra que ella libre, consciente y reiterativamente entendió celebrar y ejercitar contratos de prestación de servicios, durante todo el tiempo a que se contrae la demanda…”.

Arguye que, de otra parte, la declaración de parte de la demandante, no apreciada por el tribunal, “demuestra, contra el dicho de los testigos de cargo, -que bien analizados no ofrecen motivos plausibles de credibilidad-, y lleva a la conclusión opuesta a la obtenida en el fallo”, como que en ella admite haber celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales en forma libre, voluntaria e independiente.

Finalmente se remite a la prueba testimonial que fuera apreciada por el ad quem y cuya credibilidad cuestiona, alega que su valoración “se hizo en forma contraria a las reglas de la sana crítica” y afirma que si el ad quem se hubiera detenido cuidadosamente en el estudio de los testimonios en cuestión, así como en el de Nancy Cardona Rojas que cita como no apreciado, “habría concluido que no existió contrato de trabajo entre las partes y que lo que las ligó fue pura y simplemente un contrato de prestación de servicios, admitido y confesado por la misma actora, regido por la ley 80 de 1993 y no por la ley 6ª de 1945 y disposiciones complementarias”.

En cuanto al segundo grupo de errores “relativos a la admisión de la aplicabilidad de las convenciones celebradas entre SINTRAISS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”, luego de transcribir el texto de su cláusula tercera, se duele de que “sin que obrara en el expediente debidamente demostrado el carácter mayoritario del sindicato, condición del artículo 3 de las mismas Convenciones para aplicarlas a quien no era su afiliada, estimó por sí y ante sí, sin detenerse a comprobar el fundamento de su deducción, que aquella condición estaba demostrada y que por no haber renunciado a los beneficios dichos, la demandante podía lucrarse de los mismos”.

Sostiene que, además, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 275 de la ley 100 de 1993 y del inciso 2º del artículo 3º del decreto ley 1651 de 1997, hasta el 19 de noviembre de 1996 las personas vinculadas al ISS tuvieron el carácter de funcionarios de la seguridad social, de modo que “el sentenciador equivocadamente tuvo por demostrado que desde el 25 de marzo de 1996, hasta el 8 de octubre de (sic) mismo año, la demandante tuvo la condición de trabajadora oficial, y por ello, las condenas fulminadas por ese lapso carecen de respaldo probatorio, y deben ser quebrantadas en cuanto hace, al menos, a ese período”.

En lo que hace a la indemnización moratoria, “edificada sobre la afirmación gratuita del ad quem en el sentido de que no existía (sic) en el expediente elementos que pudieron llevarlo a la convicción de que la opositora obró de buena fe”, destacó “su inexactitud derivada del ostensible error producido por ignorar totalmente la celebración de los contratos de prestación de servicios que obran en autos, de la realidad de lo que ocurrió, evidenciada en el cumplimiento que la actora dio a los requisitos legales para el perfeccionamiento de dichos contratos … y de su conducta de no reclamar contra lo que se le pagaba … a título de honorarios y, en fin, a su propia convicción, en virtud de que en el interrogatorio de parte manifestó que lo que celebró con el Instituto … eran contratos de prestación de servicios, la propia conducta de éste al absolver la petición para agotar la vía gubernativa, todo lo cual son hechos incontestables que permiten a la demandada afirmar razonablemente su creencia en la consideración de que no se trataba de contratos laborales …”.

Finalmente advirtió que la orden de devolver a la actora las sumas que libremente pagó por la constitución de los seguros de garantía de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios “deriva del yerro evidente de considerar que en los dichos contratos el Instituto … le impuso (como dijo el fallo) la obligación de hacerlo, cuando del texto mismo de los contratos se infiere que dicho pago obedece a la mencionada disposición legal, por donde, la base de la condena resulta ostensiblemente errada y le hace perder piso, y ello implica que no puede ordenarse al demandado a restituir lo que no ha recibido”.

El opositor, por su parte, arguye que “la larga y difícil argumentación del recurrente constituyen alegatos propios de la instancia”, además se encuentra sustentada en la cuestionada apreciación de la prueba testimonial, no calificada en casación laboral. Advierte que los documentos señalados como no apreciados, sí lo fueron, sólo que el tribunal consideró que debía “hacer primar (sic) el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas”, y que aquéllos referidos como erradamente apreciados “fueron bien analizados”.

Destaca que tampoco se presentó una errada apreciación de la convención colectiva de trabajo y sostiene que los argumentos relacionados con la imposibilidad de aplicar la indemnización moratoria “no son de recibo por cuanto son propios de la vía directa…”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cinco son los puntos en torno a los cuales la censura manifiesta su inconformidad, los que se analizarán en el mismo orden en que fueron planteados: 1.

La naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante con el ISS. Sobre este particular cuestiona la censura la conclusión del tribunal en el sentido de haber existido entre las partes una relación de trabajo, siendo que lo que se dio en realidad fue “un contrato de prestación de servicios, regulado por la ley 80 de 1993”. Observa la Sala que para arribar a tal conclusión el ad quem, luego de precisar que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la diferencia entre uno y otro vínculo se encuentra determinada por el elemento de la subordinación o dependencia, se apoyó en “la prueba testimonial arrimada a los autos”, en la cual encontró “abundantes elementos de juicio para afirmar que la actora estuvo vinculada … mediante un típico contrato de trabajo”, elementos entre los que destacó que “entre las funciones a ella encomendadas estaba la de recibir pacientes, programara (sic) turnos, colocar inyecciones, pasar pacientes a revisión del médico tratante y estar en permanente comunicación con él. También se comprobó que la actora recibía órdenes de sus superiores (JOAQUIN BARON, jefe de Recursos Humanos) y que los materiales de trabajo eran proporcionados por el jefe de almacén, además la sujeción a un horario era exigencia de la entidad, debiendo justificar sus ausencias en debida forma.

Aducen igualmente que las funciones de una enfermera de planta y la vinculada por contrato de prestación de servicios eran exactamente iguales, la única diferencia era que esta última debía someterse a evaluaciones”. Como es sabido, dada la restricción impuesta por el artículo 7º de la ley 16 de 1969, la prueba testimonial no es hábil para originar error de hecho en casación laboral, salvo que se logre demostrar la equivocación fáctica a través de alguno de los medios probatorios calificados para el efecto, lo cual no sucede en este caso en la medida en que los documentos acusados como erróneamente apreciados, esto es, los contratos de prestación de servicios, las diversas certificaciones que dan cuenta de los lapsos durante los cuales la demandante prestó sus servicios “mediante contrato de prestación de servicios personales” y de sus honorarios, y el documento en el cual ésta manifiesta no estar interesada en firmar nuevo contrato, así como aquellos de cuya falta de estimación se duele, referentes “a la existencia de apropiación presupuestal y del correspondiente registro para la celebración de los mencionados contratos … del otorgamiento de las garantías de cumplimiento …”, en manera alguna logran desvirtuar la cuestionada conclusión del tribunal de haberse ejecutado un “típico contrato de trabajo” al encontrar con base en los testimonios, entre otros aspectos, que la demandante recibía órdenes, estaba sujeta a un horario, debía justificar sus ausencias y que los materiales de trabajo le eran proporcionados por la demandada.

Cabe anotar a este respecto que, tal como lo ha advertido esta Sala Laboral al analizar asuntos similares contra la misma demandada, la sola presencia de los “contratos de prestación de servicios personales” que alega la demandada haber celebrado formalmente con apoyo en la ley 80 de 1993, no descarta, per se, la existencia de una relación de carácter laboral.

En este sentido, precisó la Corte en sentencia del 20 de junio pasado (Rad.15838): “Vale anotar que la Sala Laboral ya ha expresado que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, per se, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.

Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde expresó: "En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece.

“Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaría, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran.

Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo.

“En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen, se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral.

“Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaría. “No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros, quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como.

También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo.

“Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”. 2.

Extensión del régimen convencional a la actora. Para determinar que la demandante era beneficiaria del estatuto extralegal, el tribunal razonó de la siguiente manera: “Habiendo quedado claro que la actora ostentó la calidad de trabajadora oficial, resulta de recibo que a la misma sí le son aplicables las normas convencionales pues en el expediente no existe prueba de que expresamente hubiera renunciado a tales beneficios”.

Sin embargo, revisado el artículo 3º del convenio colectivo en cuestión, cuya errónea apreciación destaca la censura, advierte la Sala que el ad quem evidentemente incurrió en los yerros endilgados al derivar de tal modo su aplicación a la demandante. En efecto, de conformidad con la cláusula referida son beneficiarios de la convención “los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto … de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 …”.

Se observa claramente que la extensión de los beneficios convencionales a los trabajadores no sindicalizados -como es el caso de la demandante, conforme ella misma lo admitió(fl.143 vto.)- se encuentra condicionada al cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 37 y 38 del decreto ley 2351 de 1965, que prevén que las convenciones colectivas son aplicables, además de los miembros de la asociación profesional, “a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato” (art.37) o a todos los trabajadores de la empresa “cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores” (art.38), lo cual no aparece debidamente acreditado en el sub-judice.

De tal modo, erró el sentenciador al entender que la demandante era beneficiaria de la convención, no obstante que para ello es menester que se den los supuestos contemplados en los artículos referidos del decreto 2351 de 1965, los que no se hayan acreditado en el juicio. En consecuencia, habrá de quebrantarse el fallo en cuanto fulminó condena por los conceptos de prima de servicios y bonificación por firma de la convención. 3.

Liquidación de la cesantía y sus intereses, y reconocimiento de la sanción por mora en el pago de estos últimos. En relación con las condenas que por concepto de cesantía e intereses impusiera el a quo, expresó textualmente el tribunal: “La juez de primera instancia consideró que se trató de un solo contrato, sin embargo, al declarar probada la prescripción, dedujo los conceptos prestacionales a partir del día 30 de diciembre de 1996.

Sin embargo considera la Sala que tales reconocimientos debieron hacerse a partir del 8 de octubre de 1996 y en tales condiciones procede el reajuste de la cesantía en cuantía de $287.911. “Al liquidar los intereses a la cesantía, la juez del conocimiento no consideró que los mismos debieron incluir la nación por su no pago oportuno en oportunidad, de ahí que sea necesario entrar a realizar el reajuste por tal concepto en la suma de $385.305 …”.

Frente a tales consideraciones se limitó la censura a destacar que “según lo estableció el a quo, respecto de los derechos reclamados operó la prescripción desde el 26 de marzo de 1995 hasta el 30 de diciembre de 1999 (sic)…”, sin controvertir en sí misma la conclusión del tribunal en torno a la fecha a partir de la cual proceden los reconocimientos en cuestión, por lo que no prospera la acusación a este respecto. 4.

Devolución de la sumas pagadas por la constitución de pólizas de seguros para garantizar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios. Comoquiera que “no existe norma legal que faculte al empleador a exigirle al trabajador la constitución de pólizas de cumplimiento en virtud de un contrato de trabajo”, el ad quem estimó procedente restituir a la demandante los dineros correspondientes a dichas pólizas (fl.439).

Alega la censura que la orden de devolver las sumas en cuestión “deriva del yerro evidente de considerar que en los dichos contratos (los de prestación de servicios) el Instituto … le impuso la obligación de hacerlo, cuando del texto de los mismos contratos se infiere que dicho pago obedece a la mencionada disposición legal…”. Sin embargo, como se puede observar, el tribunal en manera alguna entendió, como lo afirma el recurrente, que en los contratos de prestación de servicios celebrados por la actora el Instituto hubiese exigido el pago en comento, sino que lo que advirtió fue que no es posible demandar la constitución de tales pólizas “en virtud de un contrato de trabajo” (subraya la Sala) y, en este orden de ideas, resulta infundada la acusación. 5.

Indemnización moratoria. Estimó el ad quem que “en el expediente no existen elementos de juicio que puedan llevar … a la convicción de que la opositora obró de buena fe, porque si bien las partes suscribieron contratos regidos por … la ley 80 de 1993, lo cierto es que éstos tuvieron la connotación de típicos contratos de trabajo”. Sin embargo, considera la sala, y así lo ha venido expresando en procesos similares contra la misma demandada, que es precisamente la existencia de los contratos de prestación de servicios en cuestión, que en el sub examine obran a folios 20 y siguientes, la que permite inferir que la demandada asumiera, razonablemente, encontrarse liberada del pago de los créditos laborales reclamados, como que, tal como lo advirtiera desde la contestación de la demanda, dichos contratos se hallaban regulados por una normatividad que no prevé el pago de los beneficios propios de un contrato laboral (art.32 de la ley 80 de 1993).

En este sentido, expresó esta Corporación en la ya citada sentencia de 20 de junio del año en curso (Rad.15838): “En lo que sí le asiste razón al recurrente es en que el Ad quem incurrió en protuberante error de hecho cuando concluyó que la empleadora actuó de mala fe al no pagar al actor a la terminación del contrato de trabajo los créditos salariales y prestacionales a que tenía derecho, pues la existencia de los contratos de prestación de servicios visibles a folios 15 a 16 y 17 a 20 son una muestra diciente de la razonabilidad de la justificación dada por la demandada para no cancelar al demandante los conceptos laborales aquí reconocidos, como es la concerniente a que la relación jurídica que existió con el actor estaba regulada por una normatividad que la exoneraba de hacer esos pagos, lo que, ciertamente, se ajusta a lo prescrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

“Para la Corte, evidentemente, una excusa de esa naturaleza resulta apenas obvia frente al contenido literal de la disposición anteriormente citada, por lo que la invocación de la misma en la contestación de la demanda es razón suficiente para concluir que la mala fe no pudo preceder la decisión adoptada por la demandada a la finalización del contrato de trabajo del actor”.

En consecuencia, prospera la acusación a este respecto. Por último, en lo que trae la acusación como planteamiento subsidiario, en el evento de que los “anteriores razonamientos no fueren bastantes a determinar el quebranto del fallo”, con base en las consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 275 de la ley 100 de 1993 por parte de la Corte Constitucional, de lo que concluye el carácter de funcionaria de seguridad social de la actora y no el de trabajadora oficial, afirmado por el tribunal, cabe anotar que un planteamiento con ese enfoque es de puro derecho, dado que el hipotético vicio del sentenciador no provendría de defectos de valoración probatoria sino de la ignorancia de los efectos de las sentencias que declaran inconstitucional una ley, de lo que resulta determinado status jurídico del servidor público, lo cual es de análisis y decisión exclusivos de la vía directa.

Adicionalmente, precisa aclarar que este ataque resulta contradictorio y no podía ser propuesto, así sea de manera subsidiaria, en el mismo cargo en que el fundamental error de hecho atribuido al tribunal y gran parte de la sustentación se enfocó a la demostración de haber estado las partes ligadas por contratos sucesivos de prestación de servicios regulados por la ley 80 de 1993.

En suma, prospera parcialmente el cargo en cuanto el tribunal hizo extensivos a la demandante los beneficios convencionales y condenó a la entidad al pago de la indemnización moratoria. Dada la prosperidad parcial de la acusación, no hay lugar a costas en casación. Para efectos de proferir el correspondiente fallo de instancia y habida consideración de que dentro de las pretensiones formuladas se halla la de la indexación de las condenas, se dispondrá, para mejor proveer, que por Secretaría se oficie al DANE para que informe acerca de la variación del índice de precios al consumidor entre el 8 de octubre de 1996 y la fecha de expedición de la correspondiente certificación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de diciembre de 2000, aclarada el 6 de febrero de 2001, en el juicio seguido por DELIA MARÍA TATIS ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto condenó al ente demandado al pago de beneficios convencionales -prima de servicios y bonificación por firma de la convención- y a la indemnización moratoria.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie al DANE para que certifique acerca de la variación del IPC desde el 8 de octubre de 1996 hasta la fecha de la comunicación respectiva. No se imponen costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero Jesús Antonio Pastás Perugache Secretario �PAGE �41� Casación: Rad.16772