SALA DE CASACION PENAL Casación Radicación No. 16.765 Tarcisio Meneses Chicunque Casación Radicación No. 16.765 Tarcisio Meneses Chicunque Proceso No 16765 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 87 Bogotá D.C., uno (1) de agosto de dos mil dos (2002). V I S T O S Resuelve la Sala lo que en derecho corresponda respecto de los requisitos formales de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado TARCISIO MENESES CHICUNQUE.

H E C H O S La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (Cauca), los reconstruyó así: “Los autos permiten saber que el 2 de febrero de 1997, el joven Edinson Geide Nene Quilindo luego de participar en un partido de fútbol en la fracción rural de Pisojé Bajo y de ingerir bebidas embriagantes, abordó junto con la hermana y varios compañeros la buseta afiliada a la Cooperativa Trans-Timbío, de placas SYA-971, conducida por TARCISIO MENESES CHINDICUE (sic), ubicándose cerca a la puerta del vehículo automotor, y, en el instante en que éste transitaba entre los Estaderos Don Luis y Malanga de esta localidad, se salió del carro, cayendo debajo del mismo y quedando aprisionado con las llantas traseras, a consecuencia de lo cual, falleció varios días después en el Hospital Universitario “San José” de la ciudad”.

A N T E C E D E N T E S 1.- El 18 de febrero de 1997 la Fiscalía 003 Delegada de la Unidad de Reacción Inmediata de Popayán realizó diligencia de levantamiento de cadáver en la sala de patología del Hospital San José de esa ciudad del occiso Edison Geide Nene Quilindo. El mismo día se ordenó apertura de investigación previa. El 4 de marzo de 1997 se ordenó apertura de instrucción por parte de la Fiscalía 7ª de la Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal. 2.- A la instrucción fue vinculado el señor TARCISIO MENESES CHICUNQUE, a quien se le definió situación jurídica el 17 de junio de 1997 mediante imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 26 de diciembre de 1997 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, la que apelada por el defensor del acusado fue confirmada por un Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán mediante la suya del 23 de febrero de 1998. 3.- El Juzgado 1° Penal del Circuito de Popayán tramitó la fase de juzgamiento que culminó con la sentencia del 22 de junio de 1999 por medio de la cual condenó a TARCISIO MENESES CHICUNQUE a las penas principales de un año de prisión, mil pesos de multa y suspensión de la actividad de conducir automotores por el mismo lapso como autor responsable del delito de homicidio culposo. 4.- Por apelación que interpusiera el defensor del procesado la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán conoció del fallo de primera instancia para confirmarlo. 5.- Contra el fallo del Tribunal se interpuso recurso extraordinario de casación por parte del defensor del procesado, que se sustentó con la demanda que a continuación se sintetiza.

L A D E M A N D A “Invoco la causal primera de casación parte primera artículo 220-1”, anotó el censor para iniciar el capítulo que dedica a la concreción de la causal y el cargo del ataque. Dentro de ella señaló que denunciaba la violación directa por falta de aplicación del artículo 40-1 del Código Penal y la aplicación indebida de los artículos 162, 164, 173 y 174 del Código Nacional de Transporte, reformados por el Decreto 1909 de 1990.

Sustenta el cargo en un escrito en el que entremezcla comentarios sobre las normas del Código de Transporte, sobre los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito, critica la estimación probatoria y termina echando de menos la práctica de pruebas. Transcribe las conclusiones del fallo para a continuación oponer sus propias aseveraciones. Para ello señala que de acuerdo con la prueba testimonial, la documental y la pericial, pudo establecer que la muerte de Edinson Eider Nene Quilindo ocurrió por fuerza mayor o caso fortuito.

En tal sentido destaca que el occiso fue quien resolvió subirse a la buseta llevando puestos los guayos de fútbol, haberse alicorado y quien se negó a sentarse en la buseta a pesar de la disponibilidad de asientos. Advierte que los testigos Alejandra Alarcón Escobar, Olga Patricia Absalon Escobar, Wildred Serna Vásquez, Martha Salazar Vásquez, Juan Hurtado Yunda, Margarita Valencia de Calambas, Armando Rodríguez Guevara y Trinidad Calambas Vahos, dan fe de ello.

Así mismo destaca el estado de embriaguez de la víctima y se queja de esa “circunstancia que alteró su comportamiento y que no fue tenida en cuenta en ninguna de las etapas de instrucción y juzgamiento”. Luego analiza el comportamiento agresivo, soez y grotesco del paciente cuando era atendido en el centro asistencial, destacando que “se quitó la vena de la transfusión” y el oxígeno al que estaba conectado, por lo “que nos indica que la intención de NENE QUILINDO fue quitarse la vida, primero al tirarse de la buseta y luego al verse arrancarse el plasma, la sangre y las mangueras de oxígeno que lo mantenían”.

Para demostrar que el accidente ocurrió como consecuencia de un caso fortuito, transcribe los testimonios de los demás pasajeros de la buseta y desde ellos concluye que el acusado TARCISIO MENESES CHICUNQUE conducía lentamente, que en el lugar del accidente no hay sitio de curva o de giro rápido que ocasionara el hecho “y donde solo medió la voluntad del difunto de quererse tirar o salir por el estado de alicoramiento en que se encontraba”.

También analiza el accidente desde la fuerza mayor y señala que “el deseo, el ánimo y la voluntad de Edinson Eider Nene Quilindo de quitarse la vida es un hecho que rompe la causalidad cuando se tira de la buseta por el estado de alicoramiento en que se encontraba {y que ello} rompe la causalidad del actuar de TARCISIO MENESES CHICUNQUE que conducía con toda la precaución, el cuidado y el profesionalismo de más de 30 años de experiencia”.

Luego aborda el tema desde la óptica de las causales de inculpabilidad del derogado artículo 40 del Código Penal (32 del Código vigente), para quejarse de la omisión probatoria de los Juzgadores que “no tuvieron en cuenta ni miraron la historia clínica de Edinson Eider Nene Quilindo”. Tampoco se determinó la personalidad del occiso, pues de lo anotado en la historia clínica únicamente se sabe de su actividad económica de reciclador, pero nada hay acerca de sus antecedentes familiares o de su condición moral y social “que lo llevó a tirarse de la buseta en movimiento atentando contra su vida y luego en el centro asistencial continua su labor de autodestrucción”.

Así mismo reclama por la falta de un dictamen sobre el funcionamiento de la puerta del vehículo y asume la explicación de las razones por las que el acusado transitaba con la puerta del vehículo abierta. Señala desde un funcionamiento medianamente defectuoso que permitiría cerrarla pero que la abriría con solo una frenada leve, pasa por la necesidad de mantener abierta la puerta por transitarse a baja velocidad por caminos veredales recogiendo pasajeros y concluye en razones climáticas, de calor y sofoco, que hacen que se opte por llevar la puerta abierta.

Todo ello para insistir en que el conductor MENESES CHICUNQUE no tuvo ninguna responsabilidad en el accidente. Concluye este apartado señalando que “al no haberse tenido en cuenta ni evaluarse la historia clínica del occiso, la prueba pericial y el contenido del aporte testimonial de dividirse en dos bloques hizo que no se le aplicara a mi patrocinado el artículo 40 del C.P. (derogado)”.

Afirma igualmente que se aplicaron indebidamente una serie de artículos del Código Nacional de Transporte, los que comenta uno por uno, para culminar señalando que su infracción no determina la responsabilidad penal. Advierte que la consecuencia de infringir una norma de tránsito es una sanción de multa pero no puede ser fuente de incriminación penal Desde esa perspectiva pide que se declare que el accidente ocurrió por fuerza mayor o caso fortuito por “la voluntad, el gusto y el deseo de tirarse de la buseta en movimiento por parte de Edinson Eider Nene Quilindo”.

Finaliza señalando que existiendo la exonerante de culpabilidad, no se estudió ni se tuvo en cuenta y que ello ocurrió “cuando no se tuvieron en cuenta los documentos de la historia clínica, los peritazgos, las inspecciones a la buseta hechos por el C:T:I y el auxiliar de la justicia donde se acredita el estado mecánico del automotor, su mantenimiento, sus llantas, pisos, puerta de entrada y en una palabra apto en un 100% para el servicio público y hubo aplicación indebida en cuanto a los criterios para estimar la prueba testimonial”.

Respecto de los testimonios señala que hubo una “aplicación indebida de los criterios para la apreciación”, al otorgársele credibilidad al grupo de testigos que señaló el exceso de cupo de la buseta, permitir el acceso a la misma de un pasajero en estado de embriaguez - el occiso -, dejarlo acomodar al lado de la puerta y transitar con esta abierta.

En consecuencia se dejó de reconocer la causal de exculpación de la fuerza mayor o el caso fortuito y por ello es que solicita que se case la sentencia para absolver a TARCISIO MENESES CHICUNQUE de toda responsabilidad civil y penal por la muerte de Edinson Eider Nene Quilindo. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La demanda debe ser rechazada por no reunir los requisitos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal (225 del Código derogado), específicamente el ordinal 3° de tal norma que le impone a quien recurre en casación la obligación de indicar en forma clara y precisa los fundamentos del ataque y las normas que estime infringidas. 2.- El censor eligió la causal primera cuerpo primero para dentro de ella señalar que se había incurrido en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 40-1 del Código Penal derogado (32 del vigente) e indebida aplicación de una serie de normas del Código de Tránsito. 3.- No obstante haber elegido la causal directa, el escrito de fundamentación del ataque es abiertamente incompatible con tal elección. Reiteradamente se ha señalado por la Corte que si se opta por la causal primera cuerpo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el censor debe estar dispuesto a reconocer la intangibilidad de la estimación probatoria realizada por los Juzgadores y la de la reconstrucción fáctica realizada en las sentencias de primera y segunda instancia como unidad jurídica inescindible que son.

Esa regla es una premisa inmodificable y se corresponde lógicamente con la naturaleza del problema jurídico que supone la proposición de una violación identificada por el demandante como directa. La condición de tal calificativo surge porque entre el error y la norma no hay medio alguno para su violación. Si no hay medio y lo que la norma constituye es la fuente formal en la que se resuelve el problema jurídico, ello significa que este ha sido adecuadamente identificado.

Como la única forma de identificar correctamente un problema jurídico es realizando una pertinente identificación de los hechos jurídicamente relevantes, a lo cual no puede llegarse sino mediante una adecuada estimación probatoria, es que debe reconocerse por el censor la intangibilidad de pruebas y hechos. Ello deja la censura en un plano estrictamente jurídico, no con prescindencia de lo fáctico, sino con respeto de lo fáctico en la forma que el Juzgador lo formuló. Se trata de discutir únicamente la pertinencia de la fuente formal (ley) en la que se resolvió el problema jurídico.

Ya sea porque se aplicó indebidamente o porque se dejó de aplicar. A ello debió limitar la fundamentación quien aquí actúa como defensor de TARCISIO MENESES CHIICUNQUE. 4.- Sin embargo, el demandante dedica todo el texto del escrito a contradecir los hechos que fueron declarados probados por Juzgado y Tribunal, para insistir en hacer su propia reconstrucción fáctica y, consecuencialmente, proponer su propia hipótesis de solución, que por supuesto requiere de la aplicación de normas diferentes de las aplicadas por los Juzgadores.

De esa manera intenta demostrar, a partir de la reestimación de los testimonios que el accidente de tránsito relatado por el Tribunal como una salida accidental de la víctima del vehículo de servicio público en el que se transportaba, que ocurrió como consecuencia de la imprudencia del conductor de transitar con la puerta abierta, con sobrecupo de pasajeros y por permitir el acomodo de un pasajero embriagado en el sector de esa puerta, no ocurrió de tal manera, sino que fue simple y llanamente fruto de las tendencias suicidas de la víctima.

Y no solo analiza los testimonios. Para concluir las tendencias autodestructivas de Edinsón Geide Nene Quilindo, también trae a colación apartes de la historia clínica de su internamiento en el hospital universitario “San José” de la ciudad de Popayán. Y no se limita al estudio de esas pruebas. Además se queja de la falta de otras, y menciona entre ellas un estudio sobre la personalidad de la víctima, para determinar de su origen social y de sus relaciones laborales y familiares la razón de sus tendencias suicidas.

Y, para rematar, critica a los Juzgadores por no haber tenido en cuenta otras pruebas, como el dictamen pericial sobre el estado de funcionamiento del automotor. O, por no haber practicado otra: una inspección para verificar el estado de funcionamiento de la puerta. Todo ello es incompatible con la causal directa elegida. El censor no limitó - como era su deber - el debate al aspecto estrictamente jurídico, sino que incursionó en el aspecto probatorio y en la reconstrucción de los hechos, terrenos que por la causal elegida por él, le estaban vedados.

En consecuencia se inadmitirá la demanda. 5.- Pero aún si se hiciera abstracción de la enunciación de la causal y se asumiera que la intención del censor es proponer la violación indirecta de la ley sustancial, también desde esa óptica la demanda debe ser inadmitida. Tal conclusión resulta clara cuando se advierte que el tipo de crítica probatoria que hace el censor, es compatible con un alegato de instancia, pero inadmisible en sede de casación. La presunción de legalidad y acierto de sentencias que han superado el control de las instancias, impone que el análisis probatorio en casación no sea la simple expresión de las opiniones estimativas del demandante, sino el señalamiento claro y preciso de un error y de su trascendencia en la producción del fallo.

Y nada de ello hace el censor. De los testimonios transcribe algunos apartes y de ellos extrae sus conclusiones, pero no señala por qué debe preferirse ese análisis en desmedro del contenido en el fallo. No señala ninguna infracción a las reglas de la sana crítica, o problema alguno de legalidad o de tergiversación material de alguna prueba.

No, simplemente se trata de una disparidad de criterios entre él y los Juzgadores, conflicto que está resuelto de antemano por virtud de la presunción de legalidad y acierto de la decisión que se ataca.. En lo que tiene que ver con la prueba que reclama no haberse practicado, ni siquiera insinúa cuál es la importancia de ella para cambiar el sentido del fallo.

No es posible saber de qué manera el resultado de la inspección judicial para determinar el funcionamiento de la puerta hubiera favorecido la posición de su defendido. Si hubiera sido demostrativa del correcto funcionamiento de la puerta, ello no haría sino reforzar el fundamento fáctico del fallo que el mismo cita: que fue imprudente por parte del conductor MENESES CHICUNQUE transitar con esa puerta abierta.

Y si su funcionamiento era defectuoso, ello se contrapondría al resultado del dictamen técnico que el censor reclama omitido en su consideración. El que señalaba, según su propio escrito que el vehículo estaba “apto en un 100% para el servicio público”. No hay entonces necesidad de decir más de lo que ya está dicho para inadmitir la demanda.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentadas por el defensor del procesado TARCISIO MENESES CHICUNQUE.

SEGUNDO: Declarar desierto el recurso de casación concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.

TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 4