CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 20 Casación: Rad. 16723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 16723 Acta No. 48 Bogotá D.C., diez (10 ) de Octubre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la empresa CHIDRAL S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2001 en el juicio promovido por MARÍA JESÚS ESPAÑA DE GUEVARA contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES La demandante citada, en su calidad de cónyuge sobreviviente del causante LUIS CARLOS GUEVARA ECHEVERRY, pretende el pago total de la pensión de jubilación que le fuera sustituida, sus reajustes legales, mesadas adicionales, indexación de tales conceptos e intereses de mora sobre los descuentos que se le han hecho a la misma a partir del momento en que le fue reconocida la pensión de sobreviviente por parte del Seguro Social.

El fundamento de tales pretensiones se sintetiza así: Luis Carlos Guevara Echeverry prestó sus servicios a la sociedad demandada entre el 25 de enero de 1962 y el 30 de junio de 1982, fecha a partir de la cual ésta le reconoció la pensión de jubilación convencional, en los términos contemplados en el artículo 6º del convenio colectivo. Posteriormente, el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 5 de enero de 1985 y desde entonces la empresa demandada le descontó mensualmente, de su pensión convencional, el valor equivalente a la pensión de vejez, para lo cual se fundamentó en el artículo 4° de la resolución que le reconociera la pensión convencional.

Fallecido el señor Guevara Echeverry el 15 de junio de 1990, la demandada reconoció y ordenó pagar en su favor, en su condición de cónyuge sobreviviente, la sustitución pensional “cancelándole … el valor de la diferencia pensional presentada entre el monto de la pensión convencional y el monto de la pensión de vejez”. Tales descuentos son ilegales “pues la pensión de jubilación convencional y la pensión de vejez que reconoce el Instituto … son compatibles …” y, por lo tanto, tiene derecho “a disfrutar en su integridad de ambas pensiones” (fl.2).

La sociedad demandada alegó que la pensión concedida al señor Guevara Echeverry “es de naturaleza legal y no convencional” en tanto tuvo como fundamento el hecho de haber cumplido 55 años de edad y haber contado con más de 20 años de servicio, destacó la compartibilidad entre las pensiones en cuestión y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y compensación (fl.27) El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali resolvió, mediante sentencia del 31 de agosto de 2000, absolver a la sociedad demandada de las pretensiones incoadas en su contra (fl.137).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal revocó la anterior determinación y, en su lugar, condenó a la empresa al pago de la pretendida diferencia pensional. Estableció el sentenciador que al 1º de enero de 1967, fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez, el señor Guevara Echeverry no llevaba 10 años al servicio de la empresa, por lo que “en atención a los Arts. 60 y 61 del decreto 3041 de 1966 la empresa quedó totalmente subrogada por el ISS en lo que tienen (sic) con el riesgo de vejez del trabajador”.

Advirtió que al causante “no le eran aplicables el (sic) art. 27 del Dto. 3135 de 1968 y 72 del Dto. 1848 de 1969 porque su pensión se encontraba a cargo del INSTITUTO … y legalmente no estaba obligada la empresa a reconocerla, si lo hizo, como efectivamente se dio en julio 1º de 1982 fue de modo voluntario, de ahí que este sea el carácter de la pensión y por ende esta pensión no es compartible con la de vejez por cuanto el ISS no asumió el riesgo de las pensiones voluntarias sino a partir de octubre 17 de 1985 fecha en que entró en vigencia el Dto.2878 de 1985” y, en este orden de ideas, fulminó la condena en cuestión (fl.6 cdno.2).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la sociedad demandada con esta determinación, pretende que la Corte case la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un único cargo -no replicado por la demandante- en el que acusa la infracción directa de los artículos 1, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y como consecuencia de esa supuesta violación, denuncia la aplicación indebida del art. 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. El recurrente encuentra ilegal la consideración del juzgador en el sentido de que las normas contenidas en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que prevén el derecho a la pensión para los servidores públicos con 20 años de servicios y 55 de edad, no son aplicables al actor por encontrarse su pensión a cargo del ISS.

Estima que, por el contrario, dichas disposiciones sí le eran aplicables al causante y procedía la compartibilidad entre la pensión reconocida por la empresa y la de vejez del ISS. Explica que teniendo el señor Guevara Echeverry la calidad de trabajador oficial al momento de cumplir los requisitos en cuestión, “al hacer la solicitud para el reconocimiento de su pensión … la Central Hidroeléctrica … estaba en la obligación de reconocer tal pensión y por tal razón, en la resolución correspondiente, quedó consignado que cuando el Instituto … reconociera la pensión de vejez, sólo quedaría a cargo de la empresa ‘la diferencia de las pensiones a que hubiere lugar …’ ” y advierte que al rebelarse el tribunal contra las referidas disposiciones, señalando que ellas no le eran aplicables al trabajador, las infringe directamente.

Agrega que como consecuencia de lo anterior se presenta la indebida aplicación del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por Decreto 3041 del mismo año, puesto que las reglas de reconocimiento pensional para este tipo de trabajadores quedaron consignadas en aquellos preceptos legales que eran los procedentes para definir este caso. Finalmente destaca que esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de referirse al tema aquí debatido y transcribe apartes de la sentencia radicada bajo el número 15484.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El punto cuestionado por la censura, que en lo esencial tiene que ver con aplicabilidad de las normas relacionadas con la pensión de jubilación a que tienen derecho los trabajadores oficiales contenidas en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en relación con los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado por la vía directa idéntica acusación a sentencias de segunda instancia en procesos contra la misma demandada.

Así, en caso similar al presente, acertadamente referido por la censura, se precisó lo siguiente: “El ad quem estimó que para efectos de determinar si la pensión reconocida al demandante por la entidad demandada era voluntaria o legal, debía precisar si el riesgo de vejez había sido asumido por el Seguro Social respecto de la empleadora, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966, arts. 60 y 61, pues siendo así, Chidral no tenía obligación legal alguna y un reconocimiento por su parte tenía naturaleza voluntaria.

De este modo, consideró inaplicables los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 de su Reglamentario 1848 de 1969. “Esa definición jurídica que dio el sentenciador al caso resulta equivocada, puesto que ciertamente al rebelarse contra las mencionadas disposiciones legales, que regulaban el derecho pensional en ese sector, se apartó el tribunal de las pertinentes al caso examinado, incurriendo en la aplicación indebida de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el también citado Decreto 3041.

“En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.

“Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: ‘ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ’. “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral” (sentencia del 17 de mayo de 2001, rad.15484).

Como idénticas razones militan en el caso sub examine, le asiste razón a la impugnante en su acusación. Procede por tanto la anulación del fallo acusado en cuanto revocó la decisión absolutoria de primera instancia y condenó a la demandada al pago de la diferencia pensional en cuestión. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Bajo el supuesto no controvertido del carácter de trabajador oficial que ostentaba el causante Guevara Echeverry, se procede a la definición de instancia. Examinada la resolución de reconocimiento del derecho pensional, visible a folios 7 y siguientes, repetida a folios 60 y siguientes del expediente, se observa que en modo alguno se refiere a que el origen de éste fuera convencional o voluntario, por el contrario, en el numeral segundo, luego de aludir a que el actor fue desvinculado “para concederle Pensión de Jubilación, pues a esta fecha registra veinte (20) años de servicios y es mayor de cincuenta y cinco (55) años de edad”, señala explícitamente, en su numeral cuarto, que la pensión “… para los trabajadores de Entidades de Derecho Público, se liquida y paga tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios obtenidos en el último año de servicios” e indica, en el artículo cuarto de su parte resolutiva, que cuando el ISS reconociera la pensión por vejez al señor Guevara Echeverry, solo quedaría a cargo de la empresa “la diferencia de pensiones a que hubiere lugar”.

De tal modo, no demuestra la parte actora que la pensión reconocida por Chidral tuviera origen en el convenio colectivo, sino que es claro que mediante la mencionada resolución, se daba cumplimiento a lo dispuesto por la ley, artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Reglamentario 1848 de 1969, y de ahí que la empresa accionada solo tuviera a su cargo el mayor valor entre el derecho que ella reconoció y el que concedió el ISS, en la forma como lo hizo según la manifestación que en tal sentido se hizo en la demanda y conforme al documento de folio 68.

Por tanto carece de fundamento la petición de “pago total de la sustitución pensional” por parte de la empresa demandada y en consecuencia, se confirmará la absolución dispuesta por el juzgado del conocimiento. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal de Cali, dictada el 28 de febrero de 2001 en el juicio promovido por MARÍA JESÚS ESPAÑA DE GUEVARA, en su calidad de cónyuge sobreviviente del causante LUIS CARLOS GUEVARA ECHEVERRY, contra CHIDRAL S.A. E.S.P, en tanto revocó la decisión absolutoria del a quo.

En sede de instancia confirma el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, el 31 de agosto de 2000. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario,ni en la segunda instancia. Las de la primera instancia, a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero Jesús Antonio Pastás Perugache Secretario SALVAMENTO DE VOTO Para explicar mi disparidad de criterio, debido a que las circunstancias son prácticamente idénticas, basta remitirme a lo expuesto en el salvamento de voto expresado frente al fallo dictado en el proceso radicado bajo el No. 15484: “A pesar de que el cargo que se estudia introduce unos cuestionamientos que en algo difieren de la mayoría de los que se formularon en demandas de casación anteriores, presentadas en procesos análogos al presente, creo que tampoco en esta ocasión la censura ha debido ser acogida y por eso me separo muy respetuosamente de la decisión mayoritaria.

Aceptando el supuesto de ser jurídica la conclusión sobre la naturaleza voluntaria de la pensión debatida, lo cual en buena medida resulta discutible porque sin dudas se afianza en algunas raíces de carácter fáctico, creo que la decisión de la cual me aparto toma parcialmente apoyo en distintas legislaciones, en contra del principio de inescindibilidad que obligaría a escoger una de las varias posibles, para aplicarla en su integridad aunque ello conllevara algunos aspectos negativos.

Me explico: si al trabajador oficial se le aplica la legislación del Seguro Social se le debe cobijar integralmente con ella y eso no sucede en la decisión mayoritaria. En ésta se prescinde del elemento de subrogación del riesgo que es esencial en el tránsito de un sistema prestacional patronal a uno propio de la seguridad social, y por prescindir de tal elemento se acepta que la pensión reconocida por la demandada es la legal, lo cual significa aceptar que la empresa, aún después de vincular a sus trabajadores al sistema del I.S.S., continuaba obligada a pagarles la pensión patronal prevista en el decreto 3135 de 1968.

La pregunta que brota inmediatamente es: Para qué los vinculó al I.S.S. en materia de pensiones, y pagó las cotizaciones correspondientes o la parte de ellas que le tocara, si iba a continuar obligada a pagar las mismas pensiones que tenía que asumir sin necesidad de vincular a sus empleados al dicho Instituto? Acaso puede una entidad como la demandada asumir los costos de una vinculación a un sistema prestacional diferente sin que haya una contraprestación que solo puede concebirse en la liberación de las pensiones que sin esa vinculación tendría que asumir directamente? Naturalmente con la decisión adoptada por la mayoría resulta a la postre un beneficio representado en la compartibilidad final de la pensión, pero ese resultado no es coherente con la legislación del seguro que sin dudas solo acogió las pensiones voluntarias como compartibles a partir de 1985.

Antes del acuerdo 029 de ese año, la compartibilidad solo existía para las pensiones legales y, naturalmente, dentro de la misma legislación del Seguro Social que consagraba tal posibilidad y que solo la previó para los casos en que la antigüedad del trabajador para el momento de producirse su vinculación (para no hablar aún de la subrogación) fuera mayor a 10 años.

Si en este caso no se discute que esa antigüedad no cumplía lo exigido por la legislación del Seguro y tampoco que el reconocimiento pensional por la empleadora se produjo antes de 1985, inevitablemente se debe concluir que no operaba la figura de la compartibilidad pensional. Esta figura solo puede nacer de una determinada legislación y como la única al respecto es la del Seguro Social, debe aplicarse ésta integralmente y no por fracciones, como ocurre en la decisión de la cual me aparto que toma de aquélla legislación la figura de la compartibilidad, pero excluye el tema de la subrogación y, de contera, aplica el efecto del acuerdo 029 en materia de la dicha compartibilidad, a un caso no regulado por ella.

Pero el fallo del que me separo tiene, en mi respetuosa opinión, otras inconsistencias. La sentencia acusada en rigor no aplicó los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 en el sentido en que lo pregona la decisión mayoritaria. Al hacer uso de esas disposiciones se ubicó en el parámetro fáctico, no discutido, de que el demandante tenía menos de 10 años de servicios para el 1 de enero de 1967.

Por tanto no le correspondía aplicar el aparte de la disposición referente a los trabajadores con más de 10 o de 15 años de servicios para esa fecha. Es claro que el artículo 259 del C.S.T. solo es aplicable al sector privado y del mismo no se puede derivar la transitoriedad del sistema pensional patronal para el sector oficial. Pero es que dicho artículo no podía prever nada al respecto para este sector porque, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del mismo Código, las disposiciones relativas a las relaciones individuales solo eran aplicables a los trabajadores particulares.

Eso no significa que la subrogación del riesgo de vejez en el sector oficial quedara huérfano de respaldo normativo, pues el origen del mismo se puede encontrar en la propia ley 90 de 1946 que desde la exposición de motivos partió de la universalidad del régimen pensional propio de la seguridad social y aludió a la sustitución de los regímenes patronales de pensiones preexistentes a ella, sin que incluyera distinción alguna sobre la clase de trabajadores llamados a ser cubiertos por sus previsiones.

Dentro de tal entendimiento, la previsión del acuerdo 224 de 1966 sobre vinculación de los trabajadores oficiales al sistema del Seguro Social solo resulta comprensible en la medida en que éste entra a reemplazar el sistema patronal de pensiones existente para ellos. Aunque es discutible, aceptando que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 pudieron generar una modificación dentro de tal previsión del acuerdo 224 de 1966 (decreto 3041 de 1966), la respuesta última la da el decreto ley 433 de 1971 cuando en su artículo 2º incluye la asimilación de los trabajadores oficiales a los trabajadores particulares, naturalmente para los efectos de la aplicación del régimen de los seguros sociales.

En conclusión, si los trabajadores oficiales pudieron ser vinculados al sistema del seguro social (decreto ley 433/71) fue para ajustarlos a la regulación propia del mismo, lo cual incluye la subrogación del riesgo de vejez (ley 90/46 art. 76) y la consecuente liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. Por ello, si reconoce una pensión, aunque sea en los mismos términos de la ley, ese reconocimiento es voluntario y solo podrá ser compartida la pensión que del mismo surja, en los términos de las normas del seguro social, que, como se vio, solo previó la compartibilidad de las pensiones voluntarias después de 1985.

En la forma anterior dejo explicada mi posición.” Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ