CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 44 Expediente 16712 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación No. 16712 Acta No. 58 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO y LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2001, dentro del proceso que los recurrentes instauraron contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Los recurrentes en casación demandaron al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que se declare que esa entidad es la encargada de pagar “las obligaciones laborales que pesan sobre la hoy extinta Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia” (folio 8); que “les descontó sin soporte legal días efectivamente laborados del total de tiempo de servicios que tuvo en cuenta para liquidar las pensiones de acuerdo a lo que resulte debidamente probado” (ibídem); que al momento de liquidarle sus pensiones, “les liquidó estos créditos laborales con salarios de base no equivalentes a los últimos salarios promedios devengados” (folio 9); igualmente, que “incurrió en errónea liquidación de sus pensiones de jubilación” (ibídem); y que “les retuvo y/o dedujo ilegalmente: su pensión al haberle pagado dichos créditos laborales sin tener en cuenta el tiempo real, veraz y efectivamente laborado ” “ y de contera sin tener en cuenta el verdadero, correcto, y legal últimos salarios promedios devengados por mis procurados” (ibídem); y en consecuencia de lo anterior, se le condenara al pago de “la reliquidación de la pensión a favor de todos y cada uno de mis mandantes y con efectividad a partir de la fecha de sus retiros sin perjuicios de los reajustes de ley” (ibídem); y al reconocimiento y pago de la indemnización convencional por mora.

En lo que al recurso concierne cabe decir que fundaron sus pretensiones en haber laborado para los Ferrocarriles Nacionales de Colombia hasta el momento de su retiro cuando entraron a disfrutar su pensión; que la empresa no les liquidó correctamente sus prestaciones sociales y su pensión, “pues se les desconocieron muchos factores salariales legales y extralegales en la extracción de su último salario promedio de liquidación definitiva y de su mesada inicial como pensionados” (folio 4); que el verdadero salario promedio base de la liquidación con el cual se le debieron liquidar sus prestaciones sociales, sería demostrado oportunamente, así como las licencias no remuneradas y suspensiones para establecer el salario correcto.

Igualmente sostuvieron, que durante el período de liquidación de la empresa, se dictaron los Decretos 1586 al 1591 de 1989, 895 y 1651 de 1991 en relación con la liquidación definitiva de salarios, cesantías definitiva, prima de servicios, vacaciones, pensión y/o indemnización por supresión legal del cargo; que en los citados decretos se estableció “que la liquidación de cesantías definitivas, prima de servicios, vacaciones, pensiones se haría restando en un todo lo pactado en las convenciones colectivas de la pluricitada Empresa, en el reglamento interno de trabajo y en las normas legales sobre la materia” (folio 5).

Adujeron que durante el período de liquidación de la empresa, al trabajador se le liquidaban sus cesantías definitiva sumando lo devengado durante el último año de servicios “luego esto se multiplica por el total de días trabajados y se divide entre 360” (folio 5); y para la liquidación de la prima de servicio, se tomaba lo devengado en los últimos seis meses, se dividía entre 180, se le sumaba el sueldo y se dividía por 30, lo cual “se multiplica por el número de días trabajados en los últimos 6 meses” (ibídem).

Aseveraron que los Ferrocarriles Nacionales de Colombia descontó tiempo de servicio con fundamento en licencias no remuneradas y suspensiones, sin estar debidamente soportadas, por lo que no liquidó sus prestaciones sociales y la pensión, “sobre la base del tiempo efectivamente laborado” (folio 7), lo cual se traduce en “descuento y/o retención ilegal de prestaciones sociales” (folio 6); además de que no se les liquidó con base en el verdadero salario devengado, “pues en su extracción no se le sumaron todos los factores legales y extralegales; produciéndose así una dedución(sic) y retención ilegal de prestaciones sociales y de sus pensiones al pagárseles mucho menos de lo que ilegalmente les correspondía” (folio 7).

Para finalizar sostuvieron, que “ el verdadero, correcto y legal salario promedio de liquidación último devengado por mis clientes y consecuencialmente el valor real que se les debió pagar a mis mandantes por concepto de sus prestaciones sociales definitivas y con el cual se le ha debido liquidar sus montos de pensión inicial los demostraré oportunamente” (folio 7).

El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia al responder, se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos pidió que se probaran; y adujo que su actuación fue de buena fe “al cancelar a los actores el total de sus prestaciones sociales con ocasión de la relación jurídico laboral surgida entre éstas y la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia” (folio 34).

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago, buena fe y falsedad. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de febrero de 2000 declaró probada la excepción de prescripción “respecto del derecho al reajusta de la primera mesada pensional” (folio 367), y en consecuencia, absolvió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, “de todas y cada una de las pretensiones de la demanda” (ibídem) y le impuso costas a la parte demandante.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolverse el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, el Tribunal de Bogotá, confirmó la sentencia del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito y condenó en costas en la instancia a los demandantes. Para formar su convencimiento el Tribunal se fundó en la demanda inicial de la que dijo: “se observa que tanto las peticiones de la demanda como los hechos son genéricos y no concreta en ningún momento en que consistieron los errores de la liquidación de la base pensional o el ingreso base de liquidación, es decir cual fue el factor salarial que no se tuvo en cuenta o la omisión en forma concreta” (folio 383); y en el recurso de apelación para decir, que “ni en la demanda ni en el recurso de apelación se concretó ni se demostró en concreto cuáles fueron los factores u omisiones que no se tuvieron en cuenta en la liquidación del monto de la pensión de jubilación de los demandantes” (folio 384).

Se apoyó en sentencia de esta Sala de Casación del 18 de marzo de 1998, para decir, que esa “forma de pretender los derechos atenta contra el derecho de defensa de la contraparte, pues puede verse sorprendido al final del proceso de(sic) por falta de claridad y precisión de los hechos y pretensiones de la demanda, al no poder solicitar pruebas para poder controvertir alguna(sic) aspecto con las razones de alguna omisión” (folio 384).

También en el alegato de conclusión para sostener que hasta ese momento fue que la apoderada vino a concretar la forma como los demandantes obtuvieron la pensión, cuando dice que a DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO se le pensionó con el 60% del salario promedio de liquidación de acuerdo con lo previsto en los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente; que los artículos 14 y 19 de la convención colectiva de 1976, dicen que la liquidación debe efectuarse “con base [en] los(sic) devengados(sic) del último año de servicios, sin hacer o efectuar ninguna clase de salvedad, respecto de la naturaleza jurídica de los pagos recibidos en dicho período” (folio 384); y que el artículo 16 consagra el derecho a mejorar la cuantía de la mesada pensional, en un 2% por cada año de servicios, después de los 20 años, de tal forma que quien haya laborado por un período de 28 años, “tiene derecho a que se le reconozca un 96% del salario promedio devengado durante el último año de servicios” (folio 385).

De las documentales de folios 114, 115 y 116, dedujo el Tribunal el tiempo de servicios de DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO, de quien dijo que a pesar de establecerse un tiempo de servicio superior al reportado, daba pleno valor probatorio a los 6.401 días traído por la demandada, teniendo en cuenta las cortas interrupciones que aparecen registradas a folio 221, las que la demandante “no probó” que “fueran ilegales” (folio 385) De las documentales de folios 68, 133, 134, 135 y 176, dedujo que el tiempo de servicio contabilizado a LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ, era superior al reportado, y del folio 68, que durante ese tiempo se registraron una serie de interrupciones, por lo que sostuvo que “se tendrá en cuenta el tiempo contabilizado por la empresa ya que la parte demandante no objetó ni tacho de falso dichas documentales” (ibídem).

En cuanto al alegato de conclusión dijo el Tribunal, que no obstante el apoderado sostener que los demandantes “tienen derecho a la liquidación de la pensión con base en las normas convencionales” (folio 385), reconoce por lo menos respecto de DOMINGA MANJARRES CAMPO, “que la liquidación se efectuó conforme los decretos 895 y 1651 de 1991, artículos 7 y 3” (ibídem).

Concluye el Tribunal que “No aparece en el expediente la forma como la empresa efectuó la liquidación de dichas pensiones” (folio 386); pero que observada la convención colectiva de 1976, se establece que los citados artículos (19 y 14), “no hacer(sic) referencia a los temas de la pensión folios 266 y ss.” (ibídem). Para finalizar sostiene el Tribunal, como cuestión principal, que “no se aportaron las convenciones colectivas vigentes para la época de terminación de los contratos de trabajo de los demandantes” (folio 386), cuya ocurrencia tuvo lugar el 1º de octubre de 1989 para LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ y para el 1º de mayo de 1992, el de DOMINGA MANJARRES CAMPO; que si el demandante “pretendía que se aplicaran las normas convencionales” (ibídem), debió por lo menos aportar los convenios normativos “vigentes en el momento en que se causó del(sic) derecho de la pensión de cada uno de los actores” (ibídem); que la falta de presentación de dichos convenios deja “sin fundamento la pretensión de la aplicación de la fuente normativa señalada pero no demostrada en el proceso y especialmente la reliquidación por omisión de factores salariales” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión la parte demandante pretende con su demanda (folios 6 a 15) que fue replicada (folios 29 a 33), que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, acoja las súplicas de la demanda inicial y provea en costas como corresponda.

Para tal efecto formuló un cargo en el que la acusa de violación indirecta por aplicación indebida de “los artículos 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 18, 21, 467, 468, 478, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 37, 38 del decreto 2351 de 1965; 3 de la ley 48 de 1968; 36, 46, 49 de la ley 6ª de 1945; 18, 19 del decreto 2127 de 1945; 1 del decreto 797 de 1949; 141 de la ley 100 de 1993; 69 decreto 1950 de 1973; 110 del decreto 1660 de 1978; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo; 1602, 1618 del Código Civil; 6 decreto 1590 de 1989; 7 decreto 895 de 1991; 3 decreto 1651 de 1991 y como violación medio de los artículos: 177 y 403 del Código de Procedimiento Civil” (folio 8).

Como consecuencia de los yerros fácticos que se enuncian a continuación: “a.- No dar por demostrado estándolo que desde la demanda inicial se precisaron y concretaron como debía liquidar la pensión de jubilación a mis mandantes los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al tenor de las pautas jurídicas trazadas por la convención colectiva de trabajo de 1976” “b.- No dar por demostrado estándolo que desde la demanda y los alegatos en la primera instancia se dejó plenamente establecido que para liquidar la pensión de jubilación, la convención colectiva de trabajo de 1.976, previó.-Tener en cuenta todos los devengados durante el último año de servicio..- Si el trabajador configuró el derecho a la pensión de jubilación con veinte años de servicio sin consideración a la edad, tiene derecho si continuaba laborando a un 2% adicional por cada año después de los veinte”.

“c.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada logró probar plenamente los períodos de interrupción de los contratos de trabajo de mis clientes: DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO con los documentos a folio 221 y para Leonardo Pérez Márquez con los documentos a folios: 68, 133 A 135, 176 del informativo”. “d.- No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo de 1976, prevé como se liquida la pensión de jubilación a los extrabajadores ferroviarios”.

“e.- No dar por demostrado estándolo que la convención de trabajo de 1976, si se les aplica a mis procurados”. “f.- No dar por demostrado estándolo plenamente que los actores devengaron en el último año de servicio en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, como gananciales o pagos:.- Leonardo Pérez Márquez:.- Sueldos (ordinarios, retroactividad).$536.189.50.- primas (de servicios, antigüedad, reliquidación de). $249.585.97.- Dominicales y feriados (festivos convencionales). $72.610.77.- Subsidio Familiar. $49.800.oo.- Retroeventualidades. $1.481.oo.- Vacaciones (Retroactividad, reliquidación). $86.048.57.- Horas Extras (25% y 75%). $129.161.oo.- Sobrerremuneración del 35%.. $17.814.56.- Viáticos.. $3.750.oo.- Devolución de droga. $3.660.oo DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO: Sueldos (ordinarios).. $1.676.128.20 Primas (de servicios, antigüedad, reliquidación de). $688.973.81 Dominicales y feriados (festivos convencionales).. $38.350.oo Subsidio de Transporte.. $104.349.oo Retroeventualidades. $3.894.oo Vacaciones.. $573.234.72 Horas Extras (25% y 75%).. $340.562.oo Viáticos.. $11.000.oo Retroactividad de Sueldos.. $23.249.oo Auxilio de Alimentación.. $124.800.oo “g.- No dar por demostrado estándolo que el último salario promedio de liquidación devengado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, por los actores fue:.- Leonardo Pérez Márquez: $95.841.77.- DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO: $299.854.20”.

Quebranto normativo que lo atribuye a la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo de 1976 (folio 254 a 305), en relación con LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ, documentos sobre el tiempo de servicio (folios 66 a 68, 133 a 135 y 176), la resolución 589 del 18 de julio de 1986, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión (folio 64), la liquidación de cesantías definitivas, documento 111410 del 17 de octubre de 1989 (folio 133), liquidación y reliquidación de la pensión de jubilación en marzo 30 de 1992 (folios 60 y 135), el boletín de personal 1458, sobre el retiro (folio 62) y la resolución 1053 del 27 de octubre de 1992, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión (folios 138 a 139); y respecto de DOMINGA MANJARRES CANTILLO: relación del tiempo de servicio (folio 221), boletín de personal 472, contentivo del ingreso (folio 114), boletín de personal 095, sobre el retiro (folio 1115(sic)), resolución 702 del 29 de julio de 1992, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (folios 119 a 121), reconocimiento de prestaciones sociales 128-D del 25 de mayo de 1992, por medio de la cual se liquidaron cesantías definitivas, el escrito de la demanda inicial (folios 3 a 24) y los escritos de alegatos (folios 359 a 362); y por la falta de apreciación de “D.P.E. 001860 del 12 de mayo de 1998 y D.P.E. 1493 de mayo 11 de 1999, por medio de los cuales la demandada hizo constar que aplica la convención colectiva de trabajo de 1976 a los extrabajadores ferroviarios folios 146 a 148 y 149 respectivamente del Cuaderno Principal” (folio 10), boletines de pago del último año de servicio de DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO (folios 78 a 105) y los boletines de pago del último año de servicio de LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ (folios 150 a 175).

Para los recurrentes el error protuberante del Tribunal consistió en imputar a la demanda inicial “que en ella los hechos son genéricos y no se concretó allí cual fue el factor salarial que no se tuvo en cuenta en la liquidación o las omisiones cometidas en la misma” (folio 11); afirmación que repugna abiertamente con lo examinado en la demanda, por cuanto en el hecho catorce se dice que para liquidar la pensión de jubilación con observancia de la convención colectiva de trabajo, “se haría tomando la totalidad de los devengos recibidos por los trabajadores durante el último año de servicios” (ibídem); en el hecho quince, consecuencia del anterior, se dice que a pesar de que todos los pagos recibidos por el trabajador durante el último año de servicios tienen connotación salarial, “los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, no tuvo en cuenta todos los devengos recibidos por mis mandantes para efectos de liquidarles las prestaciones sociales y la pensión” (ibídem); y en el hecho dieciocho, quedó establecido, que la empresa ferroviaria fijó “períodos de suspensión de los contratos de trabajo de mis representados sin soportarlos en los respectivos boletines de: licencias no remuneradas y suspensiones dándose así descuentos de días en forma irregular” (ibídem).

Para los recurrentes del numeral quinto de los alegatos presentados en primera instancia antes de proferir sentencia, folios 359 a 362 se colige, que “la convención colectiva de trabajo de 1976 prevé que la pensión ha de liquidársele teniendo en cuenta todos los devengos recibidos por el trabajador durante el último año de servicios” (folio 11); y del numeral sexto, que la convención en su artículo 16 “consagra el derecho a un ajuste o mejoramiento de la cuantía de la pensión para aquellos trabajadores que hubiesen tenido el derecho a la pensión de jubilación sin acreditar el requisito de la edad y después de los veinte años hubiesen continuado en su labor consolidando así el derecho a mejorar la cuantía de su mesada en un 2% por cada año trabajado después de los 20 años de servicio” (ibídem).

Consideran los recurrentes que el dislate del Tribunal provino de la indebida apreciación de la demanda inicial y los alegatos, porque en ellos aparecen de manera precisa y contundente “los factores salariales legales y extralegales que ha de tenerse en cuenta a efectos de efectuar una correcta y ajustada liquidación de la pensión de jubilación” (folios 11 y 12); es decir, que al establecer el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo que “todos los pagos tienen connotación salarial” (folio 11), establecido probatoriamente “los devengos recibidos por mis representados durante su último año de servicio en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, era fácil determinar el salario promedio de liquidación último devengado y de allí en adelante comprobar si la pensión fue bien o mal liquidada” (folio 12).

Aducen que al disponer el convenio normativo un ajuste del 2% por cada año de servicio con posterioridad a los 20 años, sin consideración a la edad, debió aplicársele sin dubitación al pensionado LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ, a quien se le liquidó de acuerdo con los folios 60, 68 y 135, una pensión de jubilación equivalente al 80% del último salario promedio de liquidación, correspondiéndole un 18% adicional por haber laborado para la empresa por más de 29 años.

Presentan como una “equivocación jurídica” (folio 12) del Tribunal, haber deducido erradamente del folio 221 en relación con DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO y de los folios 68, 133 a 135 y 176 respecto de LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ, que “quedó plenamente demostrado los períodos de interrupción de los contratos de los demandantes” (ibídem), violentando así el “principio de la carga de la prueba” (ibídem), porque según se estableció al hacerse el examen de la demanda, con el hecho 18 quedó “fulminado que los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, le establecieron a mis representados períodos de suspensión de los contratos de trabajo de mis procurados sin soportarlos en los respectivos boletines de novedades de personal” (ibídem).

Para los recurrentes ello significa, que si desde el principio los demandantes “determinaron que la pluricitada empresa les suspendió sus contratos de trabajo o en otras palabras decretó períodos de interrupción contractual en forma ilegal” (folio 12), era a la demandada a quien correspondía, “probar la legalidad de dicha interrupciones y no como lo conceptualizó el H. Tribunal al dictaminar que la carga de la prueba en materia de interrupciones ilegales le correspondía en nuestro caso a mis representados” (ibídem).

Sostiene que es un dislate del Tribunal, “no haber recabado dentro del instructivo recogido si dichos descuentos se encontraban debidamente soportados con otros medios de prueba” (folios 14 y 15), porque con los folios 221 respecto de DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO, y 68, 133 a 135 y 176 en cuanto a LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ, lo que demuestran es la relación de los días descontados más no la legalidad de las interrupciones.

Aseguran los recurrentes que el Tribunal cometió “el desatino jurídico” (folio 16), de desconocer “la aplicación al caso sub-examine de la convención colectiva de 1976” (folio 16), lo cual obedeció “a la falta de análisis, ponderación y estimación de la documental visible a folios 146 a 149 del plenario” (ibídem), por cuanto en ellas la demandada “en forma expresa, clara y definitiva reconoce y acepta la aplicación del texto convencional en comento” (ibídem); considerando que de haber aplicado dicho convenio normativo no hubiera incurrido en el error ostensible de creer que la convención “no prevé el sistema de cómo se liquida la pensión de jubilación” (ibídem).

Reiteran los recurrentes que de haber apreciado el Tribunal “los devengos del último año de servicios” (folio 17), hubiera extractado respecto de LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ, que su último salario promedio de liquidación era de $95.841.77 y que en aplicación del artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1976, su pensión sería de $93.924.93, en consideración al 98% que le correspondía por haber laborado durante un tiempo superior a 29, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1976 y teniendo en cuenta los ingresos recibidos durante el último año de servicio, visibles a folios 150 a 175, que se discriminan así: “.-Sueldos (ordinarios, retroactividad $536.189.50.-primas(de servicios, antigüedad, reliquidación de) $249.585.97.-Dominicales y feriados(festivos convencionales) $72.610.77.-Subsidio Familiar $49.800.oo.-Retroeventualidades $1.481.oo.-Vacaciones(Retroactividad,reliquidación) $86.048.57.-Horas Extras (25% y 75%) $129.161.oo.-Sobrerremuneración del 35% $17.814.56.-Viáticos $3.750.oo.-Devolución de droga $3.660.oo” Para un total de devengado durante el último año de servicio de $1.150.101.26, que “arroja como último salario promedio de liquidación la suma de $95.841.77” (folio 17).

En relación con DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO, sostiene que el monto de su pensión debió ser de $179.912.52, a partir del 1º de mayo de 1992, en consideración a que el total devengado durante el último año de servicios fue de $3.598.250.51, que arroja como último salario promedio la suma de $299.854.20, y en “aplicación de los artículos 7 y 3 de los decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente” (folio 18), toda vez que su antigüedad consolidada era de 18 años y fracción. Consideran que lo anterior lo hubiera extraído el Tribunal de haber apreciado los folios del 78 al 105, donde se establece que la demandante recibió los siguientes pagos: “ Sueldos(Ordinarios) $1.676.128.20 Primas(de servicios, antigüedad, reliquidación de).. $688.973.81 Dominicales y feriados(festivos convencionales) $38.350.oo Susidio de Transporte $104.349.oo Retroeventualidades $3.894.oo Vacaciones $573.234.72 Horas Extras (25% y 75%) $340.562.oo Viáticos $11.000.oo Retroactividad de sueldos $23.249.oo Auxilio de Alimentación $124.800.oo” Lo cual arroja un salario promedio de liquidación de $299.854,20.

Afirman que igualmente para ambos se genera “el derecho a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del decreto 797 de 1949 o en subsidio al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993” (folio 18). La oposición por su parte replica el cargo aduciendo que a pesar de haber pretendido en el proceso la reliquidación de la pensión, bajo el argumento de que no se liquidó correctamente, dentro de los hechos de la demanda, los demandantes no concretaron su afirmación en cuanto a que “no se dio la correcta liquidación de la misma” (folio 32), y solamente se limitaron a sostener, “haberse desconocido muchos factores de salario” (ibídem), sin presentar “cuáles fueron los factores de salario que presuntamente no se tuvieron en cuenta” (ibídem).

Sostiene la oposición que además de no decir, tampoco demostraron los recurrentes, “cual fue el verdadero y correcto salario promedio de liquidación [de la] pensión que se ha debido tener en cuenta para proceder a liquidar la pensión de los demandantes” (folio 32), y que solo se limitaron en la demanda a manifestar ‘lo demostraré oportunamente’ (ibídem).

Dice además la opositora que dicha falencia pudo corregirse dentro de la oportunidad procesal que tiene el demandante para “adicionar y corregir la demanda, ampliar, complementar y modificar los hechos de la misma” (folio 32), pero se muestra contrario a que sea el juzgador quien pueda “interpretar la demanda o voluntad del actor, suponer o atribuir cuales son los factores de tiempo y salario que debiéndose tener en cuenta al momento de la liquidación de la pensión se dejaron de considerar e incluir en la misma” (ibídem), por cuanto, aceptar como lo pretenden los actores, la “reliquidación de la pensión en los términos como fue propuesta en la demanda conduciría al quebrantamiento de principios fundamentales de todo proceso y decisión judicial como el derecho a la contradicción, la defensa y el debido proceso ” (ibídem), al no haberse señalado en la demanda o en su adición “los factores de tiempo y salario no incluidos en la liquidación” (ibídem), significa que tales factores y hechos “no fueron materia de debate y etapa probatoria” (ibídem).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe la Corte comenzar por precisar que el Tribunal encontró acreditado que a LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ se le reconoció pensión de jubilación mediante resolución 589 del 18 de julio de 1986 en cuantía de $69.975.89 (folio 137), y que por resolución 419 del 8 de abril de 1999, se le modificó el valor de la misma a $70.139.53 (folio 138).

Así mismo dio por sentado que a DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO, se le reconoció pensión vitalicia de jubilación de carácter especial por valor de $125.429.03, efectiva a partir del 1º de mayo de 1992, y que por resolución 419 del 8 de abril de 1999, con vigencia a partir del 10 de noviembre de 1997 fecha en que cumplió el requisito de la edad, se le ordenó pagar como pensión plena de jubilación la suma de $422.865.55.

Como se dejó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia, el Tribunal para confirmar la absolución dispuesta por el Juzgado adujo como razones: 1) Que tanto los hechos como las peticiones de la demanda inicial se hallaban formulados de manera genérica y no concreta, al no decir la demanda “en qué consistieron los errores de la liquidación de la base pensional o el ingreso base de liquidación, es decir cuál fue el factor salarial que no se tuvo en cuenta o la omisión en forma concreta” (folio 383).

Según el Tribunal, “ni en la demanda ni en el recurso de apelación se concretó ni demostró en concreto cuáles fueron los factores u omisiones que no se tuvieron en cuenta en la liquidación del monto de la pensión de jubilación” (folio 384); y que fue solo en el alegato de conclusión, que la apoderada de los demandantes concretó la forma como se pensionó a sus representados. 2) Que el tiempo de servicio de los demandantes era inferior al contabilizado, teniendo en cuenta los registros reportados por la demandada, en el que aparecen cortas interrupciones que demuestran que el trabajo de los demandantes no se realizó “en forma ininterrumpida” (folio 385). 3) Que la discusión central según el alegato de conclusión se reduce a que los “poderdantes tienen derecho a la liquidación de la pensión con base en las normas convencionales” (folio 385), pero reconoce que la liquidación de DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO, “se efectuó conforme a los decretos 895 y 1651 de 1991, artículos 7 y 3” (ibídem). 4) Que en el expediente no aparecía “la forma como la empresa efectuó la liquidación de dichas pensiones” (folio 386). 5) Que revisados los artículos convencionales mencionados por la parte demandante como de la convención colectiva de trabajo de 1976, ellos “no hacer(sic) referencia a los temas de la pensión folio 266 y ss.” (ibídem). 6) Como “cuestión principal” (ibídem), sostuvo, que “no se aportaron las convenciones colectivas vigentes por(sic) la época de terminación de los contratos de trabajo de los demandantes” (ibídem), las cuales debieron aportarse, si se pretendía la aplicación de normas convencionales.

Por otro lado, ocurre que los impugnantes le atribuyen al Tribunal la comisión de siete errores de hecho que puntualizan en la demanda, que objetivamente no pudieron ser cometidos por él, toda vez que simplemente se limitó a decir lo que textualmente en el escrito demandatorio, en las resoluciones y las demás pruebas analizadas se decía en relación con los hechos y pretensiones planteadas.

Observa la Sala que del estudio objetivo de la demanda resulta claro, que es cierto como lo dijera el Tribunal que en el escrito se pretendió “el pago de la reliquidación de la pensión a favor de todos y cada uno de mis mandantes y con efectividad a partir de las fechas de sus retiros” (folio 9); bajo los fundamentos de hecho de que “no se les liquidó correctamente sus prestaciones sociales, pues se les desconocieron muchos factores salariales legales y extralegales en la extracción de su último salario promedio de liquidación definitiva y de su mesada inicial como pensionados” (folio 4), tal y como textualmente lo dice en el hecho 10, en el que agrega al igual que en el hecho 11, “como lo demostraré oportunamente” (ibídem); lo que además expresó respecto de “los extremos de la relación contractual laboral, que unió a mis procurados con los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA” (ibídem).

En el hecho 13 afirmó que para la liquidación definitiva de salarios, cesantía definitiva, prima de servicios, vacaciones, “Pensión y/o Indemnización por la supresión legal del cargo, se dictaron los siguientes decretos 1586 al 1591 de 1989 y 895 y 1651 de 1991” (folio 5); en el hecho 14, que en esos decretos se establece que la liquidación de las prestaciones “se haría respetando en un todo lo pactado en las convenciones colectivas de la pluricitada Empresa, en el reglamento interno de trabajo y en las normas legales sobre la materia” (ibídem), añadiendo que antes del 17 de julio de 1989 la liquidación de cesantías definitivas y la pensión “se liquidaban sumando todos los devengos durante el último año de servicios, después se dividía, esta suma entre 12 para establecer el verdadero, correcto y legal salario de liquidación” (ibídem), lo cual se hacía de acuerdo con las convenciones colectivas de trabajo, “mas específicamente de la convención colectiva de trabajo de 1976” (ibídem); en el hecho 15, se expone la forma como la empresa dentro del período de liquidación, “procedía a liquidar al trabajador” (ibídem), su cesantía definitiva y su prima de servicio, pero nada dice respecto de la pensión de jubilación tema central de la discusión, cuya reliquidación pretendía; y en el hecho 18, se dice que los Ferrocarriles Nacionales “establecieron períodos de suspensión de los contratos de trabajo sin soportarlos o fundamentarlos en los respectivos boletines” (folio 6).

Del anterior análisis no aparece que el Tribunal hubiera cometido los desatinos fácticos que se le endilgan a la sentencia al considerar que si bien se solicitó la reliquidación de la pensión, los demandantes no enunciaron como hechos de la demanda introductoria del proceso, la fuente, causa o base de la liquidación de esos pretendidos derechos de tal manera que pudiera determinarse el menor valor que la empresa ha venido pagando a los demandantes y que le fue reconocido como pensión de jubilación y el verdadero valor que debiera pagar por haber omitido los factores base de la liquidación o el tiempo de servicio prestado y no reconocido.

De la documental de folio 221 que sirviera como fundamento al Tribunal para decir que el tiempo de servicio de DOMINGA MANJARRES CAMPO fue de 6.401 días, debido a las pequeñas interrupciones en su prestación, aparece claro en el documento que ese es el número de días reportados como laborados entre la fecha de ingreso 6 de febrero de 1974, hasta el egreso producido el 30 de abril de 1992, por lo que tampoco constituye un error del Tribunal haber sostenido que por las interrupciones en la prestación de servicio, su tiempo fue de 6.401 días.

A pesar de que el Tribunal nada dijo expresamente respecto del folio 66, sí fue apreciado al sostener que el tiempo de trabajo de LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ fue inferior al contabilizado a través de los folios 68, 133, 134, 135 y 176 de los que se establece que prestó sus servicios a la demandada desde el 20 de junio de 1960 hasta el 30 de septiembre de 1989, es decir durante 28 años, 9 meses y 11 días, por cuanto durante los años 1961, 1962, 1977 y 1983 se dieron interrupciones en el trabajo, que permitían establecer que el demandante “no trabajó en forma ininterrumpida” (folio 385).

Empero como para la censura el desatino del Tribunal obedeció a la exégesis de que era a los demandantes a quienes correspondía probar la legalidad de las interrupciones durante el tiempo de trabajo, cabe decir, que independientemente de que sea acertado o no el convencimiento que se formó el Tribunal al hacer el análisis de los documentos que establecían que el tiempo de servicio de los demandantes eran inferior al contabilizado, en consideración a las cortas interrupciones que mostraban los registros aportados, lo cierto es que “la equivocación jurídica” (folio 12), planteada por los recurrentes, en que supuestamente puede haber incurrido el ad-quem, por “no haber recabado dentro del instructivo recogido o evacuado si dichos descuentos se encontraban debidamente soportados con otros medios de prueba” (folio 15); y que para él conlleva a determinar si “es a la demandada a la que correspondía probar la legalidad de dichas interrupciones” (folio12), o si era a los demandantes a quien correspondía “la carga de la prueba en materia de interrupciones ilegales” (ibídem), como lo sostiene en su escrito; en principio dilucidar a quien corresponde la carga de probar los supuestos fácticos que pretende hacer valer para la consagración de sus derechos como lo establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, plantea un problema de índole exclusivamente jurídica ajeno a la cuestión de hecho del proceso, que precisamente por tratarse de un punto de puro derecho no es debatible por la vía escogida para formular el cargo.

La circunstancia de resultar equivocado el planteamiento de la acusación en este caso, sería razón suficiente para sin otra consideración desestimar el cargo, por cuanto deja en firme uno de los soportes de la decisión del Tribunal al no ser desvirtuada por los recurrentes la argumentación de la sentencia, en cuanto a que el tiempo de servicio de cada uno de los demandados fue inferior al contabilizado, teniendo en cuenta las interrupciones en la prestación del servicio que dio por establecido el Tribunal con base en los documentos de reportes de interrupción que aparecen a folio 221 respecto de DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO y a folios 68, 133 a 135 y 176 en relación con LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ.

Igualmente omite el ataque desvirtuar la conclusión del Tribunal en cuanto a que en el expediente no aparece la forma como la empresa liquidó las pensiones, punto central de la discusión, por tratarse de los factores salariales que podrían servir de base para saber si la pensión estuvo mal liquidada y requiere de la solicitada reliquidación. Según lo sostienen los impugnantes en su recurso, de los escritos de alegatos de folios 359 a 362 que fueron mal apreciados por el Tribunal, se establece con el numeral 5º que la convención colectiva vigente para la liquidación es la de 1976, en la que se dice que deben tenerse en cuenta todas las sumas devengadas durante el último año de servicio; y que en su numeral 6º se establece el derecho a mejorar la pensión, para quienes presten sus servicios a la empresa, obteniendo un 2% adicional por cada año trabajado por encima de los 20.

Empero cabe decir, que las anteriores afirmaciones no pueden ser de recibo para la Sala, por cuanto el documento a que hace alusión la parte recurrente proviene de ella, por lo que las afirmaciones allí contenidas solo podrán considerarse como lo que en realidad son: “un alegato en representación de la parte”; igualmente se hace necesario aclarar lo que de manera reiterativa ha venido sosteniendo la Sala, en cuanto a que afirmar no significa probar o establecer un hecho, razón por la que no puede decirse que está demostrado que la convención colectiva aplicable en miras de establecer el derecho es la de 1976 como lo pretende hacer ver la parte impugnante.

De la resolución 0589 del 18 de julio de 1986 visible a folios 64 y 137 se obtiene el reconocimiento y orden de pago de la pensión vitalicia de jubilación a LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ, como también el reconocimiento y la orden de pago del auxilio de cesantía por el tiempo trabajado, sin que en ella se diga cuales fueron los factores que se tuvieron en cuenta para obtener el salario base de la liquidación de dichas prestaciones, ni se contravenga a lo afirmado por el Tribunal en cuanto a que el tiempo de servicio fue inferior al contabilizado, teniendo en cuenta las interrupciones en la prestación del mismo.

Lo mismo ocurre con los documentos de folio 133, por medio del cual se liquidó la cesantía definitiva; el de folio 60 y 138-139, con el que se “reliquidó” (folio 9 cuaderno de la Corte) el valor de la pensión reconocida; de folio 62 que muestra el motivo de retiro del trabajador, “por renuncia, para gozar de la pensión por jubilación”, del folio 135, con el que se predica el reconocimiento de la pensión de jubilación, por un tiempo de servicios de 20 años, con efectividad a partir del 1º de octubre de 1.989, liquidada sobre un salario base de $87.469,87 y que la suma a pagar por pensión es de $69.975.89; todo lo anterior en relación con el demandante LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ.

Los boletines de personal de folios 114 y 115 confirman el ingreso y retiro de DOMINGA MANJARRES CAMPO, la resolución 702 del 29 de julio de 1992 visible de folios 119 a 121, corresponde al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, con base en los 6.401 días laborados, por un valor de $125.429.03, equivalente al 60% del salario base de liquidación de $209.048.39, resultante de la suma del salario básico mensual de $92.443.55 más $116.604.84 correspondiente al promedio de factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio, liquidación que se efectuó “conforme lo señalan los Artículos 7º, 9º y 10º del Decreto Ley No. 805 del 3 de abril de 1991” (folio 121); a folio 118 aparece la liquidación de cesantía definitiva, en donde tampoco se señalan los factores salariales base de la liquidación. Los recurrentes, refiriéndose a la convención colectiva de trabajo de 1976, adujeron que el Tribunal no apreció el documento de folios 146 a 148 y 149, donde la demandada “en forma expresa, clara y definitiva reconoce y acepta la aplicación del texto convencional” (folio 16).

Observa la Sala que si bien es cierto que en el documento referenciado se hace alusión a la convención colectiva de trabajo de marzo 12 de 1976, también es cierto que carece de fundamento la aserción de los recurrentes por cuanto del texto no aparece que la demandada aceptara de manera expresa, clara y definitiva que para “la liquidación definitiva de las acreencias laborales devengadas por el extrabajador” (folio 147), se aplicaba la convención colectiva de trabajo de 1976, pues allí lo que se dice es que entre otras disposiciones se “ incluyeron las eventualidades pertinentes pactadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás disposiciones de orden legal”.

Además, en el citado documento, lo que objetivamente dice la demandada es que a LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ se le liquidaron sus acreencias laborales definitivas con base en los 10.361 días de servicios efectivamente laborados, “por preveerlo así las normas sustantivas y procedimentales pertinentes artículo 69 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, artículo 110 decreto 1660 de 1978, ordinal 8 del artículo 26 de la convención colectiva de trabajo de 1962, artículo 1 convención colectiva de 1963, decreto 2127 de 1945 y normas concordantes” (folio 147).

Del estudio de los boletines de pago del último año de servicios de DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO visibles de folios 78 a 105 y los de LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ que aparecen de folios 150 a 175, se establecen los pagos efectuados a los demandantes durante ese año de servicios. Empero, ello no significa, que proceda la infirmación del fallo, por cuanto si bien con dichos pagos podrían establecerse los factores base para la reliquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es, que al no desvirtuarse las afirmaciones del Tribunal en cuanto a que ni en la demanda ni el recurso de apelación se concretó “cuáles fueron los factores u omisiones que no se tuvieron en cuenta en la liquidación del monto de la pensión de jubilación de los demandantes” (folio 384); que “no aparece en el expediente la forma como la empresa efectuó la liquidación de dichas pensiones” (folio 386); y que “no se aportaron las convenciones colectivas vigentes por la época de terminación de los contratos de trabajo de los demandantes” (ibídem), la decisión quedaría incólume, teniendo en cuenta la presunción de legalidad que envuelve a la sentencia. Al no haberse evidenciado de manera ostensible ninguno de los siete errores de hecho enrostrados por la censura, el cargo no está llamado a prosperar, más aún cuando el mismo Tribunal da por establecido que posteriormente al reconocimiento de la pensión de los demandantes, aparecen modificaciones de las cuantías a través de resoluciones.

Por lo tanto, no pueden ser de recibo para la Sala, las argumentaciones de la parte impugnante en cuanto concluye que es procedente la reliquidación de las pensiones de los demandantes, con fundamento en las operaciones que solamente viene a formular en el recurso extraordinario, teniendo en cuenta los pagos recibidos durante el último año de servicio, que arrojan como último salario promedio de LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ la suma de $95.841.77 y de DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO la suma de $299.854.20.

Tampoco caben las argumentaciones de los recurrentes, por cuanto a pesar de ser cierto que el Juez debe fallar de acuerdo con lo solicitado en la demanda y los hechos demostrados en el proceso, la función juzgadora no puede conllevar el reconocimiento de derechos indiscutidos y no probados en el proceso, por cuanto la falta de oportunidad de ser controvertidos por la otra parte, se vería reflejada en una violación de su derecho de defensa.

Así lo asentó esta Sala de Casación en sentencia 10374 del 18 de marzo de 1998, en la que expresamente dijo: “Considera la Sala oportuno señalar, en torno a este tema, que es deber del actor expresar en la demanda en forma clara y precisa sus peticiones, tal y como lo consagra el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, con el fin de que su contraparte se entere del contenido de las mismas y pueda ejercer su defensa con plenas garantías, evitando de paso, eventuales equívocos por parte del juzgador al momento de decidir.

“Sirve lo anterior también para aseverar que la sola afirmación en los hechos de una demanda de que determinada prima semestral no fue incluida como factor salarial, no basta para inferir entonces, en forma automática, que la misma no fue reconocida, porque puede suceder que, no obstante haberse cancelado oportunamente, aquella no haya sido tenida en cuenta como factor de salario al momento de una posible liquidación de prestaciones sociales”.

Lo anterior, también conviene al caso analizado, por cuanto el Tribunal dio por establecido que los demandantes obtuvieron modificación del valor de la pensión mediante resoluciones posteriores al reconocimiento de dicha prestación. En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por LEONARDO PÉREZ MÁRQUEZ y DOMINGA MANJARRES DE CANTILLO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario