16689 CASACIÓN 16689 Mario Rafael Cruz Gómez Ataque al inferior Proceso Nº 16689 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 155 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre del año dos mil (2.000) VISTOS Estudia la Sala el escrito de casación excepcional presentado por el defensor de MARIO RAFAEL CRUZ GOMEZ, quien fuera condenado por la Justicia Penal Militar, con el fin de determinar si el recurso puede ser admitido o no.

ANTECEDENTES El Comandante de la Primera Brigada de la Infantería de Marina, en su calidad de Presidente del Consejo de Guerra y Juez de Primera Instancia, condenó a MARIO RAFAEL CRUZ GOMEZ a la pena privativa de seis (6) meses de prisión y separación absoluta de las Fuerzas Militares, al ser hallado responsable del delito de ataque al inferior (artículo 103 del Código Penal Militar), decisión que el Tribunal Superior Militar, mediante fallo del 8 de octubre de 1999, confirmó parcialmente, pues rebajó la pena a tres (3) meses de prisión. Dentro del término de ejecutoria el defensor del procesado presentó recurso extraordinario de casación discrecional.

LA DEMANDA El proponente sustentó su pedido en la violación de derechos fundamentales del procesado, pues estimó que si la providencia del Juzgado de Primera Instancia que negó la solicitud de libertad provisional del procesado no se le notificó en forma personal, estando efectivamente privado de la libertad, se le violó el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, lo cual amerita la concesión del recurso de casación discrecional.

Solicitó además, con el propósito de enriquecer la jurisprudencia, se pronuncie la Corte sobre la falta de proporcionalidad existente entre la pena impuesta al procesado, y su conducta y grado de culpabilidad; así mismo, pidió pronunciamiento sobre la falta de proporcionalidad del artículo 48 del Código Penal Militar, pues en ocasiones como esta, la pena accesoria resulta ser más gravosa que pena principal, al disponerse la separación absoluta del procesado de las Fuerzas Militares.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda será inadmitida, por no satisfacer las exigencias que para la concesión del recurso extraordinario de casación excepcional establece el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal. Estos son los argumentos de la Sala: El numeral 3º del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal establece los parámetros que se deben tener en cuenta para determinar si es procedente o no por vía excepcional el mencionado recurso.

Trasladados al asunto que ocupa la atención de la Sala, resulta que fue interpuesto en tiempo contra un fallo de segunda instancia por delito cuya pena privativa de la libertad es inferior a seis (6) años y que existe legitimación por cuanto la impugnación proviene del defensor del procesado. Respecto de la debida sustentación, la Corte ha expuesto reiteradamente, que si el recurrente opta por alguna de las dos alternativas de interposición del recurso que la ley ofrece, o por ambas, es de su carga precisar, clara y nítidamente, las razones por las cuales la Sala debe intervenir; si persigue un pronunciamiento en relación con determinado tópico jurídico, es menester que así lo indique en el escrito de soporte, ya para unificar posiciones, actualizar la doctrina o abordar un punto aún no desarrollado.

Pero además, tiene la obligación de señalar de qué manera la decisión solicitada presta el doble servicio de solucionar el caso y servir de guía a la actividad judicial. Si la censura se funda en denunciar la violación de un derecho fundamental, el impugnante está obligado a argumentarla y señalar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto desconocimiento con el fallo recurrido.

De acuerdo con lo precisado, resulta pertinente abordar por separado las peticiones del demandante, así: a) Frente a la violación del derecho al debido proceso y al derecho de defensa, por haberse omitido la notificación personal al procesado privado de su libertad del auto de agosto 23 de 1999, que negó la petición de libertad presentada por el defensor, estima la Sala que si bien ello constituyó una irregularidad, carece de aptitud para socavar la estructura misma del proceso.

En virtud del principio de instrumentalidad de las formas, la declaratoria de nulidad debe tener un sentido lógico y jurídico, dirigido a satisfacer la etiología de las disposiciones procedimentales, en el entendido que las normas tienen una razón de ser que las justifica y da soporte a su existencia y correspondiente acatamiento; así, pues, la mera informalidad, e inclusive, la presencia de alguna irregularidad, resulta por sí misma insuficiente para dar por establecida la presencia de una nulidad, pues para ello se requiere que efectivamente con la inobservancia o incorrección, se haya pretermitido el sentido de la disposición legal, es decir, de la ritualidad establecida por el legislador.

El carácter irregular de la actuación procesal impone la declaratoria de nulidad únicamente cuando hace imposibles los fines del proceso o los desnaturaliza; aquí resulta de medular importancia efectuar un juicio de trascendencia del vicio, referido a evaluar si la incorrección o irregularidad ha separado al funcionario judicial del cauce dirigido a conocer los elementos esenciales del hecho que investiga, todo lo cual encuentra conformidad con el mandato constitucional (artículo 228) que dispone la prevalencia del derecho sustancial.

En efecto, se observa que la petición de libertad se presentó una vez proferida la sentencia por parte del juzgado de primera instancia, en consecuencia, la falta de notificación personal al procesado que se encontraba privado de su libertad constituyó una incorrección, pero indudablemente con ella no se alteraron las estructuras básicas y fundamentales del proceso, es decir, con o sin tal notificación omitida, la decisión sobre el fondo del asunto permanece incólume, tanto en primera como en segunda instancia. Al realizar el juicio de trascendencia del vicio a la incorrección destacada, se puede establecer que ella se agotaba en sí misma, sin que tuviera aptitud para contaminar actuaciones subsiguientes, que en nada dependían de ella, como en efecto ocurrió. Sobre esto ha expuesto la Corte: “Cuando se aduce la violación al debido proceso, a propósito de la casación discrecional, es de entenderse que se debe alegar la existencia de una irregularidad sustancial que afecta su estructura, como podría ser, por vía de ejemplo, la falta de apertura de investigación, la no vinculación del procesado por los mecanismos establecidos para ello, no haber sido definida su situación jurídica, la omisión en proferir la providencia que decreta el cierre de la investigación, desconocer que el sistema se integra por dos ciclos claramente definidos: uno de investigación y otro de juzgamiento; pasar por alto que dentro del juicio han de surtirse dos etapas: una probatoria y otra de debate oral; o, en general y para cualquier tipo de proceso, de formulación de cargos y sentencia, o pretermitir la tramitación de la segunda instancia, si la naturaleza del proceso la admite; o la transgresión manifiesta de los principios de legalidad o culpabilidad”.

Por lo dicho, para la Sala esta petición del defensor debe ser rechazada, pues no satisface las exigencias establecidas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal para que se conceda el recurso de casación discrecional. Respecto de la necesidad de pronunciamiento jurisprudencial acerca de la falta de proporcionalidad que tiene la pena accesoria de retiro absoluto de las Fuerzas Militares, establecida en el artículo 48 del Código Penal Militar para aquellos casos en los que se ha impuesto pena de prisión, repite la Sala, como de manera reiterada lo ha expresado, que esbozar la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, por sí mismo no es argumento suficiente para admitir el recurso de casación discrecional, pues se requiere acreditar que con tal desarrollo, y dentro de la debida sujeción a la ley, se obtendría una solución diversa.

Según se colige del escrito presentado por el defensor, lo que éste pretende es un juicio de conveniencia o razonabilidad sobre la proporcionalidad de la pena accesoria dispuesta por el legislador o una censura de lege ferenda, con el propósito de conseguir una eventual despenalización o una acción de inconstitucionalidad, todo lo cual es ajeno a la competencia de la Corte, que por mandato constitucional (artículo 230) se encuentra sometida al imperio de la ley.

Por consiguiente, tampoco se accederá a la concesión del recurso extraordinario de casación discrecional con soporte en esta petición del defensor. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CONCEDER el recurso de casación interpuesto por el defensor de MARIO RAFAEL CRUZ GOMEZ.

Notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Por ejemplo, sentencia de septiembre 30 de 1999. Magistrado ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll. � Providencia de junio 26 de 1999.

Magistrado ponente, doctor Fernando Arboleda Ripoll. � En este sentido, providencia de agosto 27 de 1999. Magistrado ponente doctor Carlos Augusto Gálvez Argote. � En sentido similar, sentencia de octubre 17 de 1998. Magistrado ponente, doctor Edgar Lombana Trujillo. 15 8