CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 20 Casación: Rad.16664 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No.16664 Acta No. 43 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. “E.T.B.” contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 16 de febrero de 2001 en el juicio seguido por ALVARO FERNANDO QUINTERO CRIOLLO contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES ALVARO FERNANDO QUINTERO CRIOLLO demandó a la referida empresa con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión sanción. Su pretensión se fundamenta en el hecho de haber trabajado para la demandada por más de 13 años, entre el 15 de junio de 1981 y el 5 de julio de 1994, haber sido despedido sin justa causa y no haber sido afiliado a sistema de seguridad social (fl.2).

La demandada alegó que de conformidad con lo dispuesto en la ley 100 de 1993 “la pensión sanción sólo se daba en el evento en que el trabajador no estuviese al (sic) Sistema General de Pensiones, por omisión del empleador, caso que no se da en el presente proceso toda vez que desde el inicio de sus funciones como trabajador de la E.T.B., el actor estuvo afiliado al ISS …” y propuso las excepciones de falta de jurisdicción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago y la genérica (fl.38).

Mediante sentencia del 27 de octubre de 2000, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la entidad demandada al pago de la pretendida pensión sanción a partir de la fecha en que cumpla los 60 años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido (fl.89). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la anterior decisión en sentencia del 16 de febrero de 2001.

Luego de determinar que “el actor laboró por un lapso inferior a 15 años, habiendo sido despedido, sin fundamento en uno de los motivos que la Ley señala como justos para romper unilateralmente el contrato” y de referirse a pronunciamiento anterior de la misma Corporación, aplicable al sub judice, en que se analizaron las disposiciones legales que regulan la pensión sanción, expresó textualmente el ad quem: “… el demandante fue despedido sin justa causa el 5 de julio de 1994, sin que se demostrara en autos … la fecha en que entró a regir para los servidores del orden distrital, particularmente aquellos servidores de la ETB, el sistema general de pensiones, distinto a que eventualmente se le descontaran para el ISS, pues la afiliación debía surtirse con el régimen previsto por la Ley 100/93 subsistiendo entonces para el demandante, la vigencia del artículo 8º de la Ley 171/61, recordándose en todo caso, para el 30 de Junio de 1995, fecha límite para que entrara a regir el sistema, ya el actor no estaba vinculado a la administración, no acreditándose la afiliación del Sr. ALVARO FERNANDO QUINTERO CRIOLLO, al régimen de pensiones, para la época del retiro 5 de julio de 1994, estimándose entonces que hubo omisión probatoria en autos de la parte traída a juicio, en cuanto no acreditó la afiliación del demandante, al sistema general de pensiones a través de ‘… una determinación de la respectiva entidad gubernamental para que pudiera entrar en vigencia el sistema consagrado en ese estatuto antes del 30 de junio de 1995 (y desde luego, después del 1 de abril del mismo año), de manera que sin la dicha determinación, los trabajadores oficiales vinculados contractualmente quedaron sujetos al régimen anterior, que los es, en materia de despido sin justa causa de los servidores antiguos, el art. 8º de la ley 171 de 1961’ …” (fl.128).

III-. DEMANDA DE CASACION Inconforme con la anterior decisión, la empresa demandada pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, “REVOQUE la decisión del Honorable Tribunal … que confirmó la providencia proferida por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de esta ciudad, que condenó a ETB al pago de la pensión sanción de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y en su lugar ABSUELVA a la demandada ETB de todas y cada una de las condenas que le fueron impuestas por las instancias laborales…”.

Con tal propósito formula un único cargo en el que acusa la aplicación indebida de los artículos 8° de la ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969, “lo que conllevó a dejar de aplicar (falta de aplicación) el artículo 133 y 151 de la ley 100 de 1993 en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, el artículo 3º del Decreto 1068 de 1995 y Decreto 692 de 1994, artículo 9º, art.19 del C.S. del T., 145 del C. de P. del Trabajo…”.

En su demostración transcribe las disposiciones acusadas como indebidamente aplicadas y advierte que “el H. Tribunal se equivocó en la norma aplicable al caso que nos ocupa, por haber entendido que la denominada pensión sanción de que trata la ley 171 de 1961, artículo 8° y el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, era aplicable al caso controvertido sin pararse a reparar que esta solo es dable en el evento de que a) se diera un despido sin justa causa; b) que el trabajador tuviese más de 10 o 15 años de servicio y, que este no estuviese afiliado al ISS; y que en tratándose de servidores públicos territoriales, desaparecía únicamente hasta cuando venciera el plazo máximo fijado en la ley para pasar al sistema general de pensiones, cuando algunos servidores no requerían ser incorporados dado que venían con el régimen de pensiones del ISS, como es el caso que nos ocupa, para quien los efectos de la Ley 100/93, en materia de pensiones surtía sus efectos a partir del 1° de abril de 1.994, y al ser despedido el trabajador después de esa fecha la disposición aplicable debió ser el artículo 133 de la Ley 100 de 1.993, que dispone que el trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fuere despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante 10 años o más y menos de 15 años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensiones (sic) desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos 60 años de edad, si es hombre, o 55 años de edad si es mujer, o desde la fecha que cumpla esa edad con posterioridad al despido, que era la norma aplicable al presente caso y se dejó de aplicar”.

Se refiere luego a los artículos 151 de la ley 100 de 1993 y 9º del decreto 692 de 1994, cuyos textos transcribe, para destacar que no obstante la norma primeramente citada fijó como fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de que trata la Ley el 1º de abril de 1994, “al tenor de lo dispuesto en el parágrafo de la citada disposición, se observa con meridiana claridad que dicho sistema para los servidores públicos del nivel territorial (Departamentos, municipios y distritos) entraría a regir ‘a más tardar’ el 30 de junio de 1995, dejando a la respectiva autoridad gubernamental la fijación de la fecha en que entraría en vigencia el sistema para ellos sin sobrepasar el 30 de junio de 1995”, como también lo establece el parágrafo del artículo 9º del referido decreto 692 de 1994.

Se remite a las consideraciones que tuviera en cuenta el tribunal a efectos de decidir la apelación interpuesta contra la decisión de primer grado, esto es, que “se trata de un trabajador oficial, para quien el sistema general de pensiones entró a regir el 30 de junio de 1995, o sea a partir del 1° de Julio de 1995, como lo estableció 151 de la ley 100 de 1993 tal como lo establecieron las disposiciones anteriormente referenciadas y descritas, y que como quiera que el actor había sido despedido el día 5 de julio de 1994, o sea antes de que entrara a regir para ellos la Ley 100 de 1993, dado su carácter de servidor público (trabajador oficial), le era aplicable el artículo 8° la ley 171 de 1961 (folios 131 a 134)” y arguye que “las disposiciones referenciadas, señalan que dicha ley entraría a regir ‘a más tardar’ el día 30 de junio de 1995, o sea a partir del 1° de julio de 1995, sin que este mandato implique u obligue a una nueva afiliación para los servidores públicos que ya venían afiliados al ISS, en el Sistema General de Pensiones, como sucede en el presente caso, ni que la fecha de entrada en vigencia del sistema para los trabajadores oficiales fuera necesariamente el día 1° de Julio de 1995, como lo dedujo el Tribunal”.

Alega que a partir de la vigencia de la ley 100, la aplicación de la pensión sanción “solo es dable cuando falta la afiliación del trabajador por parte del patrono al sistema general de pensiones, en el evento del despido injusto del trabajador en las condiciones de antigüedad precisadas en la ley, se vea privado o pueda verse futuramente afectado con la pérdida de la pensión que, de no haber ocurrido el despido habría obtenido, por lo que en el presente caso su causación como lo determinó el Honorable Tribunal no se dio, teniendo en cuenta las razones anotadas y que de haber entendido que el plazo fijado por el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el parágrafo del artículo 9° del Decreto Reglamentario N° 692 de 1994, no era aplicable jurídica y legalmente a los servidores públicos que ya venían afiliados al sistema de pensiones del seguro social, para quienes el sistema general de pensiones de la ley 100 de 1993, entró en vigencia a partir del 1 de Abril de 1994, por las razones anotadas y de haberlo hecho la decisión habría sido absolutoria para mi representada, teniendo en cuenta que para la fecha del despido ya eran aplicables al trabajador despedido las disposiciones que regulan el sistema general de pensiones a que hemos venido haciendo referencia”.

Por último advierte que “el régimen de transición para los servidores públicos de los niveles territoriales no era viable aplicarlo a los de E.T.B. a pesar de estar vinculados a un ente descentralizado del distrito capital por cuanto estos venían afiliados tal (sic) al ISS a los riesgos de I.V.M. a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto a partir del 1° de abril de 1994, les era aplicable en su integridad el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, por lo que la disposición aplicada al caso controvertido no era la llamada a resolver el conflicto jurídico, sino el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que fue la dejada de aplicar”.

El opositor, por su parte, sostiene que el ataque “obedece a una interpretación errónea del censor del Artículo 133 de la ley 100 de 1993”, hace énfasis en que éste “hay que interpretarlo armonizándolo con el artículo 151 y el Decreto Reglamentario No.692 de 1994, que establecieron como fecha de vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital, a partir del 30 de Junio de 1995”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advierte la Sala previamente que en el alcance de la impugnación, luego de afirmar que aspira a la casación total de la sentencia impugnada el recurrente solicita, de manera impropia, que, en sede de instancia, se “REVOQUE la decisión del Honorable Tribunal …”. A este respecto observa la Sala, como lo ha hecho en infinidad de oportunidades, que cuando prospera el recurso extraordinario, la Corte, en tanto funge como tribunal de casación, procede a anular o infirmar la decisión de segundo grado sin que proceda, por sustracción de materia, revocar, modificar o confirmar al propio tiempo lo resuelto en tal decisión. Aun cuando este defecto aisladamente considerado no conduce per se a la desestimación del cargo, como que al solicitar igualmente la absolución de la demandada, puede entenderse que aspira a la revocatoria de la sentencia de la primera instancia, son reglas que por mandato legal debe atender quien acude ante la Corte de casación. Además, como no dio por demostrada el tribunal la afiliación del demandante a la seguridad social, no podía controvertir el censor tal aserto en un cargo formulado por la vía directa, porque en este sendero se parte de la aceptación por el recurrente de las conclusiones de tipo fáctico asentadas por el sentenciador ad quem.

De modo que si consideraba el impugnante que el demandante estaba “ afiliado al sistema general de pensiones al momento del despido ”, debía necesariamente atacar dicho soporte de la sentencia por la vía de los hechos porque el tribunal sostuvo lo contrario. Este solo aspecto sería suficiente para rechazar el cargo. Ahora bien, si a pesar de tal defecto pudiese la Corte adentrarse en el fondo de la acusación, habría que partir de la base fáctica, verdadera o no, de que no se demostró su afiliación al sistema general de pensiones, y en este orden de ideas de todas manera el ataque no tendría vocación de prosperidad por cuanto el punto debatido -pensión sanción respecto de trabajadores oficiales del nivel no nacional despedidos en vigencia de la ley 100 de 1993 entre abril de 1994 y junio 30 de 1995- ya ha sido definido por esta Corporación en asuntos similares contra la misma demandada en los siguientes términos: “El Tribunal para confirmar la decisión del a quo de imponer a la demandada la llamada pensión sanción de jubilación concluyó que la pretensión en ese sentido, en este caso, se debía definir a la luz de los artículos 8º de la ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969.

“Para llegar a tal solución advierte, en primer lugar, y acudiendo a criterio reiterado de esta Corporación, que el artículo 37 de la ley 50 de 1990 modificó esa pensión restringida respecto a los trabajadores particulares y dejó subsistente los ordenamientos antes mencionados para los trabajadores del sector oficial. Y en segundo término, estimó que tampoco se debía acudir al artículo 133 de la ley 100 de 1993, ya que a pesar que el despido del actor se produjo después de sancionada esa ley y cobijar esta a los trabajadores oficiales, calidad que tenía aquél, la misma, por tratarse de un servidor oficial del nivel distrital, no estaba vigente para la fecha de terminación del contrato, que lo fue el 1º de septiembre de 1994.

“Y para sostener esto último se remite al parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993, precepto que en su integridad expresa: ‘Vigencia del Sistema General de Pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de la administradora de los Fondos de Pensiones y Cesantías con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. ‘Parágrafo.

El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental’. “Es así que el Tribunal, después de traer a colación el transcrito parágrafo, dijo: ‘Veamos pues, si el trabajador ostenta la calidad de trabajador oficial del nivel distrital, y no está demostrado en el folio la fecha señalada por la autoridad distrital en la cual entrará a regir el Sistema General de Pensiones, para sus servidores públicos, ello impide establecer si se produjo o no la afiliación del actor por parte de la demandada a dicho sistema; nótese, que no dice el texto que la afiliación sea a cualquier sistema de pensiones o a un sistema de pensiones, lo que la norma determina es que la afiliación sea AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES PREVISTO EN LA LEY 100 DE 1993; y, si tenemos en cuenta el límite fijado en el parágrafo transcrito del artículo 151 de la ley citada (junio 30 de 1995), frente a la data del despido (sept. 1/94), se infiere que el demandante para el 30 de junio de 1995, ya no estaba al servicio de la empleadora ‘Así las cosas, se observa que en el expediente no se acreditó por ningún medio idóneo, que para la época de extinción del contrato de trabajo de ACEVEDO AGUIRRE, estuviera rigiendo el Sistema General de Pensiones y tampoco se demostró que éste estuviera afiliado al mismo.

Valga decir, la afiliación debió hacerse al sistema general de pensiones determinado en la ley 100 y no a otro’. “Ahora bien, para la Sala de lo anterior se desprende que el fallador expone en sustento de su determinación, en primer lugar y esencialmente, un argumento jurídico, como es que para tener en este asunto vigente el sistema general de pensiones previsto por la ley 100 de 1993, se requería que antes del 30 de junio de 1995 y, consecuentemente, para la fecha del despido, se hubiese expedido un acto de la respectiva autoridad gubernamental que dispusiera su vigencia. “Planteada la situación así, encuentra la Corte, que el alcance que el juzgador le dio al citado artículo 151 de la ley 100 de 1993 no es errado y, antes por el contrario, es lo que manda su claro tenor literal.

“Por lo tanto, si el artículo 133 de esa misma ley, que trajo una nueva regulación de la llamada pensión sanción, hace parte del capítulo denominado ‘Disposiciones Finales del Sistema General de Pensiones’, tal precepto por lo dispuesto en el artículo 151, concretamente en su parágrafo, solamente regía y, por ende, cobijaba a las partes de este proceso, si se demostraba que por determinación de la autoridad gubernamental distrital ya se había dispuesto su vigencia. Esto en razón a que al actor se le despidió, según el Tribunal sin justa causa, y lo que valga anotar no se discute en casación, el 1º de septiembre de 1994, o sea, antes del 30 de junio de 1995.

“Es por lo anterior, específicamente en lo que la Sala identifica como argumento en derecho, que debe comentarse que aunque el censor, en el cargo por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los ‘artículos 133 y 151, en su parágrafo, de la ley 100 de 1993’, en verdad no se ocupa en su desarrollo de demostrar por qué es equivocado sostener que para la fecha del despido del demandante no regía el primer artículo antes citado, y lo que imponía rebatir el planteamiento que para ello se requería una determinación gubernamental que hubiese dispuesto su vigencia para esa data.

Y se asevera que tal punto no fue debidamente discutido por el impugnante porque esa circunstancia nada tiene que ver con lo que aquél expone, ya que, según sus palabras, el Tribunal sostiene que ‘( ) que la pensión sanción solo empezaría en vigencia de la misma ley, a partir del 1º de abril de 1994, y solo operaría 10 años después de su vigor ( )’; ni tampoco, como lo afirma aquél, el juzgador hizo depender la aplicación del tantas veces citado artículo 133 a que ‘los servicios prestados sean anteriores o posteriores a la vigencia de la ley 100’.

“Y es que con relación al precitado aspecto es pertinente precisar que lo que a la postre quiso decir el Tribunal, aunque en verdad le faltó claridad al respecto, es que para los efectos de la denominada pensión sanción, carecía de importancia, al no estar demostrado que para la fecha del despido estuviera rigiendo el artículo 133 de la ley 100 de 1993, que el actor, como se aseveró y aun acreditó, se encontraba afiliado por la demandada a la Caja de Previsión Social del Distrito con fines pensionales.

“De otra parte, es de agregar: “1. Que el decreto 691 del 29 de marzo de 1994, ‘Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones’, dice: ‘Artículo 2. Vigencia del Sistema General de Pensiones para Servidores Públicos. El sistema general de pensiones contenido en la ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este decreto, el 1º de abril de 1994. ‘El sistema general de pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.

La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos, teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales’. “2. El decreto 1068 de junio 23 de 1995, ‘Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamentales, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público o del nivel territorial’, expresa: ‘Artículo 1.

Vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1º del decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el Gobernador o el Alcalde. ‘A partir de la fecha la vigencia del sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común, al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 y las demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten’.

“De modo, pues, que bien puede decirse que los decretos reglamentarios aludidos, aunque el segundo de ellos de fecha posterior a la del despido del actor, en el punto que nos interesa, corrobora que el Tribunal no se equivocó al fijar el alcance del artículo 151 de la ley 100 de 1993” ( Sentencia del 10 de agosto de 1999, Rad. 12001). Y más recientemente, en sentencia del 13 de abril de 2000 (Rad.13776), acertadamente referida por el opositor, se precisó: “El artículo 151 de la ley 100 de 1993 dice que el sistema general de pensiones previsto en ese estatuto regirá a partir del 1° de abril de 1994.

Respecto de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, el parágrafo de esa norma dispone que su vigencia comenzará a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. “La entidad recurrente sostiene que si el empleado oficial vinculado a uno de los órdenes territoriales mencionados en el parágrafo estaba afiliado al sistema de seguridad social que ofrece el Seguro Social, la ley 100 de 1993 lo cobija desde el 1° de abril de 1994 y no desde el día el 30 de junio de 1995.

“Esa apreciación de la entidad recurrente no es acertada. Esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 10 de agosto de 1999 (expediente 12001) en el juicio que promovió Calixto Acevedo Aguirre también contra el Distrito Capital de Bogotá, consideró que, de acuerdo con la precisa exigencia del parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993, en los niveles departamental, municipal y distrital, se requería de una determinación de la respectiva entidad gubernamental para que pudiera entrar en vigencia el sistema consagrado en ese estatuto antes del 30 de junio de 1995 (y desde luego, después del 1° de abril del mismo año), de manera que sin la dicha determinación, los trabajadores oficiales vinculados contractualmente quedaron sujetos al régimen anterior, que lo es, en materia de despido sin justa causa de los servidores antiguos, el artículo 8° de la ley 171 de 1961.

“La prescripción del reseñado parágrafo, fue desarrollada, ratificándola, por el decreto 691 del 29 de marzo de 1994, cuyo preámbulo expresamente se refiere a la incorporación “de los servidores públicos al sistema general de pensiones ” y por el 1068 de 1995 cuyo preámbulo también enfatiza la materia que desarrolla: “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamentales, municipal y distrital ”.

Por lo primeramente anotado el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de febrero de 2001 en el juicio seguido por ALVARO FERNANDO QUINTERO CRIOLLO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. “E.T.B.”.

Costas en el recurso a cargo de la entidad demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero Jesús Antonio Pastás Perugache Secretario