CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 16.648 Corte Suprema de Justicia ORLANDO HENAO GIL SECUESTRO SIMPLE Y O. PAGE 2 República de Colombia CASACIÓN 16.648 Corte Suprema de Justicia ORLANDO HENAO GIL SECUESTRO EXTERSIVO Proceso No 16648 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No.026 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).

VISTOS: En sentencia anticipada proferida por uno de los entonces juzgados regionales de Medellín, ORLANDO HENAO GIL fue condenado a la pena principal de 43 años y 9 meses de prisión como autor de un concurso de secuestros extorsivos agravados y atenuados y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años. Apelada la anterior decisión por el defensor del sentenciado, en fallo del 10 de marzo de 1999 el entonces Tribunal Nacional resolvió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación “en lo tocante a los punibles de SECUESTRO EXTORSIVO acontecido durante los años de 1.995 y 1.996”.

En consecuencia, modificó la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a ORLANDO HENAO GIL por el delito de secuestro extorsivo agravado, en concurso con los de secuestro simple, ocurridos en el mes de diciembre de 1997, a las penas principales de 35 años de prisión y multa de 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo demás dejó incólume la determinación del A quo.

Recurrido en casación el fallo de segundo grado, y surtido el trámite de ley, procede la Corte a emitir sentencia de mérito, una vez oído el concepto del Ministerio Público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En horas de la noche del 29 de diciembre de 1998, a la vivienda de PEDRO ANTONIO GÓMEZ GALLEGO, ubicada en la vereda La Pava, corregimiento Rio Grande, de la comprensión municipal de Santa Rosa de Osos, varios hombres llegaron solicitando comida, petición a la que accedió el dueño, pues entre los sujetos se encontraba uno a quien ya conocía porque en oportunidades anteriores ya había estado allá. Satisfecha esa necesidad, uno de los sujetos se identificó como miembro de la guerrilla y le pidió a Pedro Antonio que se pusiera las botas para que lo acompañara a la finca Sierra Morena en la misma comprensión municipal, a la casa de Darío de Jesús Gómez Gallego, hermano de aquél, para someterlo a un juicio político.

Entre tanto otros dos individuos se quedaban en la casa custodiando a su esposa. Una vez en casa de Darío de Jesús Gómez Gallego, los sujetos, entre los que para entonces se encontraban 2 encapuchados y 2 vestidos con prendas militares, le exigieron a Pedro que llamara a su hermano para que abriera la puerta, a lo cual efectivamente accedió, pero como Darío le respondiera que si iba con otras personas al día siguiente los atendería, Pedro se vio conminado a insistir su angustioso llamado advirtiéndole a su consanguíneo que si no permitía el ingreso de esas personas lo mataban.

Ante tal situación y por sugerencia de su hija María Cristina Gómez Noreña, Darío abrió la puerta de su casa, y tras ingresar los individuos desconocidos al mando de uno que se hacía llamar capitán, procedieron por orden de éste a atarlo de manos, para exigirle de inmediato, y bajo la constante amenaza de que lo matarían a él y a Pedro, la suma de 10’000.000, que finalmente y ante la desperada súplicas de éstos y las señoras Miriam del Socorro Noreña y María Cristina Gómez Noreña, esposa e hijas de Darío, accedieron a soltarlo a negociar a solas con aquél. Acordaron entonces que el 31 de diciembre de 1998 entregaría a un menor o una menor a quien los extorsionistas enviarían con una nota, la suma de $4’500.000 a las dos de la tarde en la lavandería Real ubicada entre las avenidas Bolívar con Argentina de la ciudad de Medellín. Después de estos hechos, los sujetos abandonaron el lugar, y dejaron a Pedro Antonio Gómez en su casa.

El 31 de diciembre de 1998, Darío de Jesús Gómez Gallego denunció lo ocurrido ante las oficinas del Gaula de Medellín, procediéndose por parte de miembros de esas dependencias a montar un operativo en el que la víctima de la extorsión llevaría al sitio y horas acordados, un paquete simulando la cantidad exigida, lo cual efectivamente así se hizo.

Al lugar llegó un menor, quien después de preguntarle a Darío de Jesús Gallego su nombre y este interrogarlo a su vez diciéndole que si le llevaba algo, le entregó un papel, al tiempo que recibió de la víctima el paquete elaborado en el Gaula. Entonces, Darío tomó un taxi rumbo a su casa y la autoridad siguió al joven desde la carrera 51 D con carrera 57 hasta la carrera 52, en donde se pudo apreciar que el sobre que simulaba el producto de la extorsión era entregado a un hombre mayor.

Capturados el adulto y el menor, fueron identificados como ORLANDO HENAO GIL y Diego Hernando Henao Mazo, hijo del primero, quien fue puesto a disposición de los jueces de menores. Así, con oficio del 1º de enero de 1998 ORLANDO HENAO GIL fue puesto a disposición de las entonces Fiscalías Regionales de Medellín, en donde por resolución del 2 de enero de 1998 se abrió formalmente la investigación procediéndose a vincular mediante indagatoria al aprehendido, quien adujo haber participado en los hechos denunciados, obligado por unos desconocidos.

La situación jurídica, entonces, se definió en interlocutorio del 9 de enero de 1998, con medida detentiva por un concurso de delitos de secuestro extorsivo, al tiempo que se abstuvo de hacer lo propio con los ilícitos de rebelión, hurto calificado, utilización ilegal de uniformes y los secuestros extorsivos ocurridos en 1995 y 1996, según lo manifestado por Darío de Jesús Gómez Gallego en la ampliación de denuncia. Perfeccionado el ciclo instructivo, el 9 de febrero de ese mismo año se dispuso su cierre, ordenándose igualmente romper la unidad procesal para que por separado se investigaran los hechos ocurridos en 1995 y 1996.

Reasignado el asunto a un Fiscal diferente, en resolución del 18 de marzo de 1998, revocó lo pertinente a la expidición de copias ordenada en el proveído del 9 de febrero; adicionó la medida de aseguramiento imputándole al sindicado un concurso de secuestros extorsivos agravados y atenuados con secuestros simples, por los hechos ocurridos en 1995 y 1996; y profierió en contra de HENAO GIL resolución acusatoria, por tales ilícitos, en concurso con el de secuestro extorsivo agravado y atenuado, en lo que concierne a los hechos cometidos en 1997; todo ello, en calidad de coautor.

Adicionalmente, precluyó la investigación en lo tocante a los punibles de rebelión, hurto calificado y utilización ilícita de uniformes; decisión respecto de la cual, conforme a la normatividad vigente se ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta. En escrito del siguiente 15 de abril, HENAO GIL presentó memorial en el que manifestó estar dispuesto a aceptar cargos por los hechos de 1997, pidiendo que se llevara a cabo sentencia anticipada.

En firme la acusación, el asunto fue remitido al Juez Regional, despacho que en auto del 28 de abril avocó el conocimiento del asunto, y en atención a la petición de sentencia anticipada del procesado, señaló fecha y hora para la lectura de cargos de la resolución de acusación, acto que se llevó a cabo el 13 de mayo de 1998. En tal diligencia ORLANDO HENAO GIL aceptó su responsabilidad por los delitos imputados en la aludida determinación. No obstante lo anterior, en interlocutorio del 18 de mayo de 1998, el Juez Regional declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria, por considerar que la decisión era contradictoria, dado que imputó como circunstancia de agravación el haber obtenido la utilidad o fines perseguidos por los autores o copartícipes, y al tiempo, como de atenuación, el haber dejado en libertad a la víctima antes de obtener el aludido provecho económico.

Entre tanto, el procesado reiteró su petición de sentencia anticipada. Recurrida la anterior decisión por el Fiscal y el Ministerio Público, en auto del 7 de julio del mismo año fue revocada por el Juez. En la misma fecha, y como consecuencia de la anterior determinación, se dictó sentencia anticipada condenado a ORLANDO HENAO GIL en los términos indicados en precedencia. Dicha decisión recibió la protesta del defensor, quien pidió la declaratoria de nulidad, porque a su juicio se incurrió en una violación al debido proceso al haberse proferido resolución de acusación por hechos que en el proveído de cierre de la investigación se había dispuesto la ruptura de la unidad procesal.

Se quejó sobre la dosificación punitiva, y finalmente expuso que la imputación por los delitos de secuestro extorsivo era equívoca, pues la conducta desarrollada por su defendido sólo tipificaba un atentado al patrimonio económico, es decir, una extorsión. LA DEMANDA: Un cargo propone el defensor público del sindicado, invocando como sustento el motivo de nulidad, por violación al debido proceso, porque el auto del 18 de mayo de 1998, mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado fue indebidamente notificado al Ministerio Público y al Fiscal.

A su juicio, ni siquiera se sabe la fecha exacta en que se surtió dicho acto, toda vez que aparece anotado a máquina el 18 de mayo, mientras que los referidos sujetos procesales afirman que eso ocurrió el 2 de junio de 1998, y tampoco existe constancia secretarial al respecto que ofrezca certeza en relación con cualquiera de las dos fechas.

Tal situación, que a no dudarlo califica de irregular, es a su modo de ver atentatoria de derecho a contradecir, y de los principios de lealtad procesal y de igualdad. También como irregularidad destacable de la aludida determinación, sostiene que al procesado privado de la libertad se le notificó personalmente de manera extemporánea, pues se hizo 10 días calendario después de haberse emitido, y lo mismo ocurrió con las comunicaciones que con ese fin se le libraron al Fiscal y al Ministerio Público.

Por lo anterior, considera que el auto del 7 de julio de 1998, proferido por el Juez de la causa, es “consustancialmente nulo”. “ Por que (sic) se ha confeccionado con los aludidos lunares procesales sucintamente esbozados, por el suscrito en este memorial. El punible de secuestro extorsivo, legalmente, no es intrascendente el interregno retensivo, y si existió provecho económico, no tiene ningún reparo su calificación agravada, sin que nos interese la oportunidad lucrativa antecedente, concomitante o consecuente de dicho incorporamiento, y allí, donde el legislador no establece excepciones, nos está vedado crearlas.

Colijo que la motivación del precedente proveído es ineficaz –nula- lesiva del Debido Proceso, por cuanto la conceptuación esgrimida facti iuris, por el señor Juez Regional ya prenombrado, no se compadece con su ponderada lógica, hermenéutica y voluptuosamente impregnada de sindéresis jurídica, que le imprimió con un prístino respeto a los Arts. 1 y6 del CPP, - amen de los otros pluralmente referidos a su proferimiento persuasivamente motivado y calendado a 18 de mayo del año tantas veces referido”.

Acto seguido afirma que el “ señor Juez, obró estrictamente de Iure, al pronunciarse negativamente con respecto a la diminuente –inexplicablemente proclamada sotoboche (sic)- por el señor representante de la honorabilidad pública”. Al mismo tiempo califica de atentado al debido proceso las consideraciones expuestas en el referido auto de mayo 18, sobre la concurrencia simultánea de circunstancias de agravación y atenuación con respecto a los secuestros de que fueron víctimas Darío de Jesús Gómez Gallego, María Cristina Gómez Noreña y Pedro Antonio Gómez Gallego; pues considera que se trata de una motivación anfibológica que se apoya en interpretación analógica en contra del procesado, específicamente en cuanto tiene que ver con la procedencia de la circunstancia relacionada con la liberación de la víctima dentro de los 15 días siguientes.

En este sentido, según el aparte que transcribe, el Juzgador estimó que no es lo mismo liberar a la víctima dentro de los 15 días, si en ese lapso se ha recibido el precio del rescate, a si ello ocurre después, es decir, que el pago por la liberación del secuestrado, opere con posterioridad a la concreción de ese hecho. Insiste en la nulidad del auto del 7 de julio de 1998 y en la anfibología de la motivación del fechado el 8 de mayo del mismo año, porque, a su modo de ver “si el Art. 268 de C.P: en su numeral 1º es claro, nos está vedado caprichosamente, doctrinalizar, por muy loables que sean los argumentos, desconocer, ignorar o pretermitir el tenor literal de la norma, sea esta material o procedimental, como lo deducimos del numeral 1º del artículo 271 del Código Penal, entrando de modo de modo impersuasivo (sic) a formular disquisiciones jurídicas ajenas al alcance jurídico preciso, del texto legal, esto es, de modo ilegalmente anfibológico con el que solo se pretende desquiciar la estructura orgánica formal constitutiva sustancialmente de el estanco de la causa, lo que va en contra de la ley, y por ende es nulo”.

Como otra irregularidad, se refiere a la nulidad decretada en el fallo de segundo grado. Expone al respecto que el Fiscal procedió correctamente al investigar conjuntamente todos los ilícitos imputados a su defendido, pues trataba de infracciones conexas. Cosa distinta es que por todas ellas no se hubiera interrogado correctamente al procesado; y en esas condiciones “persé la nulidad parcial de la aludida resolución, debiéndose acudir, pero no en el estanco procesal de la sentencia, sino en el resolutorio mismo de la providencia de mayo 18 de 1998- aspecto del cual careció de motivación el pronunciamiento no notificado legalmente de julio 7 del año próximo pasado, siendo por lo tanto nulo una vez opugnada la providencia que válidamente decretó la nulidad parcial del procedimiento y calendada a mayo 18 del precitado año”.

Insiste en sus argumentos y solicita de la Corte, se case el fallo recurrido, decretando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria. CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO DELEGADO EN LO PENAL: Comienza el Procurador Delegado por recordar las limitantes al derecho de impugnar impuestos por el legislador para las sentencias dictadas anticipadamente, lo cual excluye la posibilidad de discutir aspectos relacionados con “el reconocimiento de los delitos imputados”.

Para el Ministerio Público, no le asiste interés al casacionista en sus planteamientos de nulidad porque alega un vicio a favor de sujetos procesales distintos a quien representa. Además, el supuesto en que se basa para afirmar la existencia de la irregularidad alegada no es cierta, como quiera que en el proceso no aparece constancia de una doble notificación al Fiscal y al Procurador Judicial.

Por el contrario, se sabe con exactitud que el proceso llegó a la Secretaría común de los Juzgados Regionales el 28 de mayo de 1998, y las notificaciones al Fiscal y al Ministerio Público se llevaron a cabo el 1º y 2º de junio siguientes. En el mismo sentido, el reparo concerniente a la tardía notificación al procesado privado de la libertad, del auto del 18 de mayo de 1998, no demuestra su trascendencia y menos la vulneración al ejercicio del contradictorio.

En contraste, el trámite procesal muestra que se cumplió con respeto de todas las garantías debidas a quienes intervinieron en ese proceso. Explica que como el defensor no concurrió a notificarse personalmente, para surtir ese acto se procedió a la anotación en estado, siendo en todo caso sabido que el término para interponer los recursos de ley corrían a partir del último acto de enterramiento, que en este caso fue utilizado por el Fiscal y el Ministerio Público; y si la defensa no lo hizo fue porque entendió que la decisión le favorecía, precisamente porque no implicaba perjuicio para el sindicado.

Para el Procurador, es contradictorio el libelo al pretender la anulación de lo actuado a partir de la resolución califcatoria, y al mismo tiempo por la defectuosa notificación de la providencia anulatoria; pues de ser cierta esta última eventualidad no podría sostenerse que cobró formal ejecutoria, y en esas condiciones, “a lo sumo el correlato consecuente sería rehacer el proceso a partir del momento en que se pueda cumplir con la debida notificación”.

En último extremo, advierte que de admitirse que hubo una anómala notificación, la nulidad no prosperaría en atención a que el acto procesal fue convalidada por el Fiscal y el Ministerio Público cuando interpusieron los recursos de ley, lo que implica, además que el acto procesal cumplió con su fianalidad. Se refiere a la motivación anfibológica que el censor reputa del auto que revocó aquél que había decretado la nulidad, para enfatizar que se trata de un comentario general, pues a la postre, ninguna trascendencia tuvo esa decisión en el proceso, si se tiene en cuenta que el fallo de segundo grado anuló el proceso en relación con los delitos cometidos antes de diciembre de 1997, y eliminó la incongruencia existente en los delitos objeto de la condena.

De la misma manera, tampoco representa perjuicio al sentenciado el hecho de que el Juez hubiera procedido a dictar sentencia anticipada antes de que cobrara ejecutoria el auto que revocó la nulidad, pues “el hecho de que una y otra se hubieran notificado simultáneamente, no aparejó mayor perjuicio al procesado, porque resulta claro que al tratarse de un pronunciamiento que resolvió un recurso de reposición, no procedía en su contra un medio de impugnación porque ningún punto nuevo abordó”.

En síntesis, el cargo carece de fundamento y no respeta los principios de precisión y claridad, en tanto que de ningún modo pone de presente cuál es el beneficio que busca, siendo evidente a la postre, que a todo ello subyace un interés por retractarse de los cargos que libre y voluntariamente aceptó el procesado. Solicita, por tanto, no casar la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES: 1. La diversas inconsistencias de orden técnico y argumentativo que presenta el único cargo, que por motivo de nulidad propuso en este caso el defensor del procesado, imponen necesariamente el fracaso de la pretensión casacional. 2. Siendo ello así, necesario se hace recordar, como ha venido haciendo la Sala en incontables oportunidades, que el recurso extraordinario de casación, en tanto que constituye un juicio lógico y jurídico mediante el cual es posible, o bien desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara las decisiones judiciales adoptadas en las instancias, o bien, demostrar la ilegalidad de la sentencia o del proceso que le dio origen, no es de postulación libre, pues debe respetar la metodología que le es propia. 3.

En ese sentido, si el ejercicio de la impugnación extraordinaria está enderezado a comprobar que la sentencia que le puso fin al proceso es ilegítima por haberse producido a partir de una actuación viciada, su proposición y desarrollo en sede extraordinaria tienen que considerar si son uno o varios los reparos a postular, y en esa medida, cuál es el orden cronológico, que de acuerdo a las etapas del proceso, se impone respetar. 4.

Lo anterior, por cuanto si bien por razón del principio de prioridad las nulidades tienen un carácter preferente ante a las demás causales de casación, que conlleva a su invocación como principal, asimismo, cuando se pretende postular diversas situaciones bajo esa misma causal, corresponde seleccionar primero el vicio que mayor irradación haya tenido en el proceso y después, como es apenas lógico, las de menor cobertura. 5.

En ese orden, entonces, reitérese igualmente, que la nulidad en casación, no es una causal privilegiada frente a las demás desde el punto de vista de su fundamentación y desarrollo. Todo lo contrario, tratándose de un instituto expresamente reglado en la propia ley, al igual que ocurre en las instancias, su proposición debe sujetarse al menos a los principios que la rigen y no prestarse a servir de falsa expectativa, a partir de la cual y con base en discursos abiertos, genéricos, inconexos y sobre todo aislados de la realidad del proceso, se pretenda una tercera y oficiosa revisión del asunto. 6.

Esa, por supuesto, no es la finalidad de la nulidad y tampoco de la casación; en tanto que se trata de institutos que se identifican en lo que tiene que ver con sus efectos reparadores de la legalidad del proceso y restauradores en materia de garantías de los sujetos procesales. 7. En tales condiciones, entonces, y siguiendo tales premisas, forzoso resulta afirmar que en el presente evento el cargo que dice postular el demandante bajo el motivo de nulidad, se reduce a una confusa y contradictoria lista de afirmaciones sobre actuaciones que el censor califica de irregulares, sin que en relación con ninguna de ellas procure siquiera mínimamente poner de presente la trascendencia que tuvo de cara a las bases de la instrucción o el juzgamiento, o de las garantías de los sujetos procesales y menos identificar el momento a partir del cual sería necesario retrotraer la actuación. 8.

Es más, la falta de seriedad y de cuidado en la revisión del expediente por parte del demandante, y de claridad conceptual frente a los temas que plantea se pone al descubierto a la hora de confrontar la veracidad de sus afirmaciones. Afirma en primer lugar que el proceso es nulo porque no se sabe la fecha exacta en que se produjo la notificación del auto del 18 de mayo de 1998, al Fiscal y al Ministerio Público, en tanto que esa fecha es la que aparece a máquina, mientras que los referidos funcionarios anotaron otra.

Sin embargo, confrontado el proceso, no se aprecia ni lo uno ni lo otro, porque no es cierta la apreciación del demandante, dado que las respectivas constancias de notificación (fs. 278 y 279) claramente indican, que las diligencias se recibieron el 28 de mayo en la Secretaría de los Juzgados Regionales; que en dichas actas notificaban al Fiscal y al Ministerio Público, respectivamente.

Por eso, cuando cada uno de tales funcionarios compareció a enterarse personalmente de la decisión, impuso su firma y de su puño y letra anotó la fecha en que lo hizo, el Fiscal el 1º de junio y el Ministerio Público el 2 del mismo año. Obsérvese al respecto, que éstos sujetos procesales, procedieron al día siguiente a recurrir el proveído en cita, y en ese orden, el Fiscal presentó el memorial correspondiente el 2 de junio y el Procurador, el día 3.

Así las cosas, la falla procesal que quiso señalar el actor sólo podría explicarse como una equívoca lectura de las respectivas constancias de notificación, porque la única anotación a máquina del 18 de mayo es para identificar la fecha del proveído cuya publicidad se estaba cumpliendo. 9. Lo mismo ocurre con la notificación al procesado privado de la libertad, como quiera que ese acto se produjo el 28 de mayo de 1998, es decir, el mismo día en que el asunto pasó del despacho del Juez Regional, a la secretaría común. 10.

Como se ve, en lo que concierne a esta particular situación, el cargo no solo deviene infundado, sino que de haberse comprobado las afirmaciones del censor, ningún agravio podría derivarse de allí frente a garantías que le asisten a los sujetos procesales, por cuanto, tal como lo destaca el Ministerio Público, la decisión del 18 de mayo de 1998, mediante la cual se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, fue notificada en debida forma y por consiguiente, el derecho a contradecirla o a oponerse a ella, no sufrió mella alguna.

Prueba de ello es el proceder del Fiscal y el Ministerio Público, e incluso la del mismo sindicado y su defensor, quienes guardaron silencio al respecto. Por el contrario, en escrito del 16 de junio el propio HENAO GIL insistió ante el Juez para que se dictara sentencia anticipada por reunir los requisitos de ley para ello. 11. La incoherencia conceptual del demandante es aún más evidente si se tiene en cuenta que, acto seguido sostiene que es nulo el auto del 7 de julio de 1998, que revocó el anterior, porque su motivación es anfibológica en punto de las circunstancias de agravación y atenuación relativas a la obtención del provecho ilícito y a la liberación de las víctimas antes de que esa circunstancia se consolide.

Dicha postura argumentativa, lejos de mostrar vicio invalidante del rito procesal surtido en este asunto, lo único que deja en claro es falta de claridad del demandante sobre el motivo que considera lesivo de la legalidad del proceso, aparte de la contradicción que permanentemente se advierte en el farragoso escrito de demanda. 12. Se queja de todas las decisiones adoptadas en la etapa del juicio, sin que deje en claro qué remediaría de decretarse la nulidad a partir del momento en que se tomó una u otra, y tampoco se entiende por qué termina solicitando la nulidad a partir de la resolución acusatoria, si en relación con esa determinación ningún vicio anunció ni demostró. 13.

De todas maneras, los reparos al auto del 7 de julio de 1998 no dejan de ser por completo inanes, si se tiene en cuenta que en el fallo de segundo grado el sentenciador consideró que a los secuestros extorsivos sólo les era predicable la circunstancia de agravación contenida en el artículo 3.7 de la Ley 40 de 1993, esto es, “cuando se presione la entrega o verificación de lo exigido, con amenaza de muerte o lesión o con ejecutar acto que implique grave peligro común o grave perjuicio a la comunidad o de la salud pública”.

No sobra precisar sin embargo, que en relación con los ilícitos de diciembre de 1997 la acusación no dedujo ninguna circunstancia de atenuación. En este sentido así se pronunció el Tribunal Nacional: “ la calificación jurídica esgrimida tanto en la resolución de acusación como en el fallo anticipado de condena, en justicia, lo debe ser y en relación con los hechos acontecidos entre el 29 y el 31 de diciembre de 1.997, de una parte, como SECUESTRO EXTORSIVO siendo ofendido DARÍO DE JESÚS GÓMEZ GALLEGO, cometido en concurso con los punibles de SECUESTRO SIMPLE, figurando como ofendidos los demás integrantes de su familia esto es PEDRO GÓMEZ GALLEGO, SOCORRO NOREÑA GUTIÉRREZ, MARÍA CRISTINA GÓMEZ GALLEGO y los menores, LUIS FERNANDO GÓMEZ AGUDELO y SARA CAROLINA GÓMEZ NOREÑA, lo que implica y pese a que se trata de una sentencia anticipada, que la aceptación de responsabilidad por parte del implicado en la audiencia que se llevó a cabo el 13 de mayo de 1.998, f-253-debe entenderse sólo respecto de estos cargos y no los inicialmente pregonados en la resolución de acusación, como consecuencia no sólo de la nulitación parcial a que se hizo referencia precedentemente, sino además de acuerdo a la nueva calificación jurídica que se le dan a estos hechos la que consulta la realidad procesal”. 14.

Lo anterior, por cuanto, precisamente el sentenciador de segunda instancia decretó la nulidad de lo actuado en lo concerniente a los ilícitos cometidos en los años de 1995 y 1996, por estimar que en relación con tales infracciones se había vulnerado el debido proceso, toda vez que sin razón aceptable se acumularon después de ordenada la ruptura de la unidad procesal para que se investigaran por separado.

En este sentido, no sobra recordar, que si bien el profesional que ejerció la defensa para el recurso de casación no es el mismo que apeló el fallo de primer grado, entendido el ejercicio de la defensa técnica como una unidad, necesario resulta concluir que en este asunto carece de interés el demandante al procurar una nulidad por este motivo, porque todo lo contrario se pretendió en la instancia al postular como inconformidad contra la decisión de primer grado, una situación que tuvo acogida por el Ad quem.

Recuérdese pues, que uno de los argumentos en que se sustentó el recurso de apelación fue precisamente el de la nulidad por la indebida acumulación de los hechos ocurridos en 1995 y 1996. El cargo, entonces, no prospera. Casación Oficiosa Encuentra la Sala una situación que impone acudir a las facultades oficiosas que el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, pues se trata del desconocimiento del principio de reforma en perjuicio, en cuanto tiene que ver con la pena principal de multa.

En efecto, si bien acorde a lo regulado en el artículo 1º de la Ley 40 de 1993, el secuestro extorsivo tenía como pena principal multa de 100 a 500 salarios mínimos mensuales, el Juez de primer grado no la impuso. Aún así, y pese a que la sentencia de primera instancia sólo fue apelada por el defensor del procesado, al redosificar la pena como consecuencia de la nulidad decretada, el Tribunal Nacional impuso junto con la prisión, la principal de multa fijándola en 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En tales condiciones, y siendo que en estos eventos, y acorde con la variación del criterio jurisprudencial de la Sala en este tema, debe primar la prohibición de la reforma peyorativa frente al principio de legalidad, como quiera que ninguno de los sujetos procesales con interés para hacer prevalecer los intereses del Estado en este punto, dígase Fiscal o Ministerio Público, recurrió el fallo de primer grado reclamando la imposición de la consabida pena principal de multa.

Por ello, al adicionar la decisión de primera instancia con una pena principal que no le fue cargada en la decisión recurrida, no podía el Tribunal proceder a ello sin que una tal modificación no implicara la agravación de la situación del procesado como apelante único. Por tales razones, entonces se casará oficiosamente el fallo impugnado dejando sin efectos la pena principal de multa.

Redosificación de la pena prisión Como la anterior decisión implica afectar la sentencia en su contenido, no puede la Corte dejar de entrar a redosificar la pena de prisión impuesta a ORLANDO HENAO GIL, toda vez que el tránsito legislativo ocurrido mientras se surtió el recurso de casación, obliga a su comparación a efectos de establecer cuál de ellas le resulta de mayor beneficio al sentenciado.

Se tiene pues, que los hechos de esta investigación fueron cometidos y juzgados bajo la vigencia de la Ley 40 de 1993, que fijaba para el delito de secuestro extorsivo pena de prisión de 25 a 40 años de prisión (art. 1º), que podía incrementarse entre 8 y 20 años cuando concurrieran causales específicas de agravación (art. 3º). En estas condiciones, entonces, los extremos punitivos de un secuestro extorsivo agravado, como lo precisó el Tribunal Nacional, se establecerían en 33 años el mínimo y 60 el máximo.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, el secuestro extorsivo fue sancionado con pena de prisión de 18 a 28 años de prisión (art. 169), la cual se incrementa de una tercera parte a la mitad de concurrir circunstancias específicas de agravación punitiva (art. 170). Así, aplicando los criterios del artículo 60.4 del Código Penal, el mínimo quedaría en 24 años y el máximo en 40 que era el límite máximo legal vigente (art. 37.1) antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, que por obvias razones no se puede considerar en este evento, pues lo establece en un tope mayor.

La anterior normatividad, a su turno, fue modificada por la Ley 733 de 2002, en cuyo artículo 2º sanciona dicha modalidad delictiva con prisión de 20 a 28 años; y en el 3º precisa un mínimo de 28 y un máximo de 40 años, cuando en el ilícito concurra cualquiera de las circunstancias de agravación allí previstas. Por su parte, el secuestro simple también sufrió modificaciones sustanciales.

La ley 40 de 1993 lo sancionaba con prisión de 6 a 25 años; extremos que en la Ley 599 de 2000 se establecieron entre 10 y 20 años, y en la Ley 733 de 2002 van de 12 a 20 años. En estas condiciones, entonces, es indudable, no sólo que el delito de mayor gravedad es el de secuestro extorsivo agravado; sino que la normatividad que mayor beneficio punitivo le reporta es la Ley 599 de 2000, que aplica unos extremos punitivos que van desde 24 años el mínimo a 40 el máximo.

En este caso, el Tribunal partió de 34 años de prisión, por el ilícito de secuestro extorsivo agravado y los incrementó 6 por razón del concurso con los secuestros simples, para un total de 40 años; que a su turno redujo en 1/8 parte por haberse acogido el sindicado a la sentencia anticipada durante la fase del juicio. Respetando entonces el anterior criterio dosificador, y las proporciones en que hizo los incrementos por la gravedad del delito mayor, y el concurso, la pena que corresponde al delito de secuestro extorsivo agravado será la mínima (24 años) incrementada en un 3.03% en razón a la gravedad del hecho, es decir, 24 años 8 meses y 21 días, a los que se les suma 4 años 4 meses y 9 días por razón del concurso, los cuales equivalen al 17.64%, que fue la proporción en que el fallador de segundo grado fijo el aumento de pena por ese motivo.

En total, la pena queda establecida en 29 años y 1 mes de prisión. Sin embargo, como el sindicado se acogió a la sentencia anticipada en la fase del juicio, debe descontarse una octava parte, esto es, en 43 meses y 18 días, para un total definitivo de 25 años, 5 meses y 12 días. Por último, corresponde precisar que en punto de la rebaja de pena por sentencia anticipada no concurre circunstancia alguna que implique acudir al principio de favorabilidad, pues tanto en el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, el cual fue modificado por el artículo 11 de la Ley 365 de 1997, como en el artículo 40 de la Ley 599 de 2000, estaba fijada en una octava parte, cuando el sindicado aceptara los cargos después de proferida la resolución de acusación. Adicionalmente, no sobra precisar, sin embargo, que la Sala no procede tampoco por favorabilidad frente a lo dispuesto en el artículo 351 de 2004, por cuanto la figura del allanamiento a la imputación allí prevista no es asimilable a la sentencia anticipada, como lo ha sostenido el criterio mayoritario de la Sala.

Por último, y como quiera que el fallo de segundo grado fue proferido por el extinto Tribunal Nacional, deberá devolverse el expediente al Tribunal Superior de Medellín, teniendo en cuenta que fue en esa ciudad donde se formuló la denuncia y se capturó al sentenciado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda. 2. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en el sentido de dejar sin efectos la pena principal de multa. 3. Imponer a ORLANDO HENAO GIL, 25 años, 5 meses y 12 días de prisión, como pena definitiva, principal y única. 4. En lo demás queda incólume el fallo recurrido. 6. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal Superior de Medellín. MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto Aclaración de voto EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aclaración de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Aclaración de voto Excusa justificada Teresa Ruiz Núñez Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Ampliando un poco más los criterios ya consignados en otras disidencias, presento ahora argumentos complementarios sobre la prevalencia del principio de legalidad frente al de no reforma en peor, así: I Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana.

En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, además que poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público.

En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad para imponerse como “ norma de normas ” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo. La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “ el ser en sí en esencia valioso ”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades: “El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona ”, ha dicho con acierto Legaz y Lacambra.

Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.

La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.

Así es como al adoptarse como paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano. Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política.

Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.

Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior: dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.

Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política Colombiana de 1991.

II Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona.

Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “ fines esenciales del Estado ”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad.

(arts. 2, inc. 2, 5, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.). Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales ” y “De los Derechos Fundamentales ”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos.

La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad. El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo.

Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “ vida digna ” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad.

Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual.

De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad. Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica.

No en vano ya desde Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “ derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión ”, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5 de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.

III Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana.

La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías.

Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.

Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.

Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía. Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 C.Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales.

Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía. Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “ la dignidad humana ”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar.

La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.

IV La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).

El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único.

De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad: Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta.

Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “ derecho fundamental ” es también “ principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad: “ Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo.

En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales.” Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley.

Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal.

La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.” Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “ legalidad del delito y de la pena ”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal.

El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por tanto informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el intérprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.

No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual.

A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.

Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley.

Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena. Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina.

Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado. V Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad.

De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.

Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único ” (art. 31 Inc. 2° C.Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.

Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const.

Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único: “Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.

En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.

Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor TRUJILLO SCARPETTA ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa ”.

A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento del principio de legalidad, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales de dignidad y legalidad, se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. ACLARACION DE VOTO Ref.: Casación 16648 MP Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Recurrente: Hernando Henao Gil Y es así, aún cuando comparto la decisión adoptada de desestimar la demanda de casación y casar oficiosamente en el sentido de dejar sin efectos la pena principal de multa y readecuar la pena de prisión imponible, que no estoy de acuerdo con la parte motiva que afirma que la no es posible la aplicación por favorabilidad del Art. 351 de la ley 906/04 por cuanto la figura del allanamiento a la imputación allí prevista no es asimilable a la sentencia anticipada prevista en la ley 600 de 2000, ya que como he manifestarlo con anterioridad, no abrigo duda acerca de que la vulneración de una garantía fundamental -como el debido proceso en su concreta manifestación de favorabilidad- toma cuerpo cuando se ha dejado a un lado la aplicación de la norma constitucional que protege el derecho superior, bien porque se le excluya de manera directa, ora porque la interpretación que se le dé desconozca el alcance protector que la caracteriza, situación esta última que fue - mutatis mutandis- la materializada en el caso bajo análisis, al demostrarse (como se hará enseguida) que los dispositivos legales que dejaron de aplicarse (artículo 29 de la Carta en consonancia con el 351 de la Ley 906/04) eran los llamados a regular el caso, mostrándose consecuencialmente como expresión viva de la solución más ventajosa para el entonces sindicado.

En el caso objeto de casación oficiosa se tiene que habiéndose acogido a sentencia anticipada el sindicado dentro de la actuación regida por la Ley 600/00 no le fue reconocida una rebaja mayor -máxima de hasta la tercera parte de la pena imponible tal como lo prevé el artículo 351 de la Ley 906 de 2004- aplicable por favorabilidad en la medida en que el instituto similar reglado en esta última normatividad apareja un tratamiento distinto (pero ventajoso) frente al porcentaje de reducción de la sanción por el acogimiento a los cargos en la forma señalada por la Ley 600.

Conforme a la jurisprudencia sentada por la Sala, para que pueda aplicarse la favorabilidad frente a la coexistencia de sistemas procesales se requiere - además de que las figuras jurídicas estén reguladas en las dos legislaciones y que al aplicarse no se resquebraje el sistema dentro del cual se le da cabida - que se prediquen de ellas similares condiciones fácticas y procesales, presupuesto éste que se materializa al comparar la esencia de los dos institutos tanto en sus fines, como en su trámite, sus consecuencias, sus condicionamientos, el comportamiento procesal de las partes, etc., cometido al que se enfrenta la Sala dejando claro desde ya que la sentencia anticipada se ofrece esencialmente igual al allanamiento a los cargos, no sólo en cuanto que ambos son especies de derecho premial, sino también porque los dos persiguen idénticos fines como la economía procesal, la realización de la justicia material, el efectivo castigo al delincuente y la descongestión judicial.

Pero, además, esa identidad va de la mano de otras particularidades, a saber: (i) tanto el allanamiento como la sentencia anticipada se surten ante funcionario judicial (juez de garantías en Ley 906, fiscal en Ley 600); (ii) en ambas actuaciones debe estar el imputado asistido de defensor, sin importar la oportunidad en que se lleven a cabo;

(iii) las dos se pueden ejecutar en una misma fase procesal, esto es, tanto en la investigación como en el juzgamiento; (iv) las dos exigen como presupuesto la vinculación del imputado a la actuación (formulación de imputación o indagatoria, respectivamente); (v) una y otra se pueden solicitar desde el momento mismo de la vinculación; (vi) en las dos hay de por medio una manifestación unilateral, espontánea, de responsabilidad o de aceptación de cargos;

(vii) las dos exigen admisión de cargos sin condicionamiento alguno; (viii) en ambas, el funcionario judicial ante quien se aceptan (fiscal o juez de garantías) pierden competencia al suscribirse el acta correspondiente; (ix) las dos figuras comportan que el allanamiento o la aceptación sirven como acusación y de fundamento a la sentencia;

(x) frente a las dos el fallo es condenatorio e implican una rebaja de pena; (xi) en ninguna de las dos es admisible la retractación; (xii) en las dos, el juez de conocimiento tiene como únicas opciones dictar sentencia o decretar nulidad, dependiendo de si se afectaron o no garantías fundamentales; (xiii) ambas admiten las aceptaciones parciales;

(xiv) tanto en una como en otra para su concreción punitiva el juez debe acudir al sistema de cuartos; (xv) frente a la sentencia al condenado y a su defensor se les limita el interés jurídico para recurrir, como que -entre otros- ni sobre la responsabilidad, ni sobre las pruebas pueden impugnar el fallo; (xvi) para el trámite de las dos el imputado sindicado debe renunciar a algunas garantías fundamentales como la presunción de inocencia, a un juicio completo, a no declarar contra sí mismo, etc.;

(xvii) finalmente, en ninguna de las dos, acusado y/o fiscal tienen ingerencia (ni siquiera para sugerirla) en el monto de la pena y en el procedimiento a seguir para su tasación. Coincidente con el pensamiento del suscrito -expresado en plurales salvamentos de voto- es el de la Corte Constitucional, plasmado por ésta en la providencia varias veces invocada: (v) El supuesto fáctico del instituto de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000, corresponde al supuesto fáctico del instituto del allanamiento a los cargos previstos en la Ley 906 de 2004.

Su naturaleza, características y objetivos político criminales son análogos, y sin embargo generan tratamientos punitivos distintos. Ninguna discusión puede suscitar la diferenciación que se establece entre la Ley 600/00 -al regular el beneficio punitivo por acogimiento a sentencia anticipada- y la 906/04 cuando se ocupa de concretar el mismo tema respecto del allanamiento a los cargos.

En efecto, la sentencia anticipada al ofrecerse viable en dos oportunidades procesales comporta como rebaja punitiva fija una tercera parte de la sanción imponible cuando a ella se acude a partir -inclusive- de la misma indagatoria y hasta antes de que cobre ejecutoria el cierre de la investigación, en tanto que será de la octava parte cuando se aceptan cargos una vez proferida la resolución de acusación y hasta antes de quedar en firme el auto que señala fecha y hora para la audiencia de juzgamiento.

A su turno -y conforme ya se adelantó- el allanamiento a los cargos en la primera ocasión (audiencia de formulación de la imputación) conlleva una rebaja oscilante cuyo máximo es la mitad de pena imponible, mientras que en la segunda oportunidad (audiencia preparatoria) la reducción es de hasta la tercera parte, al paso que en la última opción para allanarse (el comienzo del juicio oral) la disminución es fija de la sexta parte.

Comparados los dos institutos - y de cara a la primera opción para el acogimiento a los cargos, con miras a establecer de ese modo la similitud del presupuesto procesal que exige la jurisprudencia - al rompe refulge la advertida disparidad en el tratamiento de la rebaja y como consecuencia de ello la obligatoria aplicación de la favorabilidad dado que la final operación mostrará necesariamente una pena desigual.

Tampoco puede llamar a la duda que la favorabilidad se inclina por la nueva normatividad, dado que -en todo caso- las rebajas previstas en ésta son mayores que las regladas por la Ley 600 para las dos ocasiones en que la sentencia anticipada puede tramitarse. En efecto -respecto de la inicial- bajo el trámite de la Ley 600 la reducción es fija en una tercera parte de la pena, al paso que en la 906 esa disminución será hasta de la mitad, expresión que pareciera recoger implícitamente un mínimo de un día, y por esa vía no mostrarse clara la ventaja.

Sin embargo, no hay duda para el suscrito que en todo caso de allanamiento en la primera ocasión (audiencia de imputación, se recuerda) la rebaja debe ser superior a la tercera parte, pues de aplicarla en cuantía inferior o igual a la tercera, ello equivaldría a darle el tratamiento punitivo que merece el acusado que acepta cargos en la segunda oportunidad, dado que en ésta (audiencia preparatoria, art. 356-5) el descuento máximo es de la tercera parte, de donde se colige que en la inicial ese incentivo debe superar (así sea en un día) el tope de lo que se obtiene en la segunda ocasión. Así, entonces, refulge que un allanamiento en etapa de juicio siempre comportará una rebaja de pena mayor a la sexta parte, y de ese modo será más significativa o abultada que la prevista en la Ley 600, generándose -por ese cauce- la aplicación de la garantía superior tantas veces mencionada, prevista en el artículo 29 de la Carta.

Así las cosas, estándose frente a un fenómeno de favorabilidad ( dados los presupuestos constitucionales de haberse cometido el hecho en vigencia de una ley a la que sucede otra en el tiempo -o con la que por lo menos coexiste- y siendo una de ellas más favorable ) es indudable que -además del de conocimiento en las distintas instancias- el juez de ejecución de penas -en cuanto estén dadas todas las condiciones- está facultado para aplicarla, tal como lo autorizan los artículos 79-7 y 38-7 de las leyes 600 y 906 en su orden, cuando por una ley posterior haya lugar a reducción o modificación de la sanción penal, y no hay duda que la que regula la figura en estudio apareja modificación-reducción de la pena.

En resumen, habiéndose acogido el recurrente a la sentencia anticipada en la etapa de juicio no hay duda para el suscrito que debió readecuarse la pena teniendo en cuenta la rebaja prevista en la ley 906/04, aplicable por favorabilidad y reconocerse una rebaja entre la sexta parte y la tercera parte sin importar cual sea a la postre la reducción que se le reconozca por dentro de los mencionados límites ya que cualquiera siempre superará la octava parte que le fue reconocida.

Cordialmente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Bogotá, marzo 27/06. ACLARACIÓN DE VOTO Antes de reiterar las razones de mi disenso a la posición que ahora mayoritariamente ha decidido adoptar la Sala, debo advertir que esta aclaración de voto está lejos de desconocer la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. Mi línea de pensamiento jamás me llevaría a semejante dislate jurídico, sólo que no puedo cohonestar que so pretexto de tal prohibición un juez de la República pueda aplicar, a un caso concreto, una ley que no existe, haciendo de lado la normatividad vigente en Colombia.

El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem).

Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones” La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: “En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: “La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.” Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra. Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � Fallo de casación 21.954 del 23 de agosto de 2005. � CONRADO HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Ponds, Madrid, 2001, pág. 6. � INMANUEL KABT, Antropología práctica, Edit.

Tecnos, Madrid, 1990, pág. 4 s.s. � JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona humana, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 23 s.s. � LUIS LEGAZ y LACAMBRA, La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre, Revista de Estudios Políticos, núm. 55, pág. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana. pág. 23. � Arts. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre.

Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. � ERNESTO BENDA, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 123. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de junio 5 de l992. “En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece”.

JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Principios y normas rectoras, pág. 5. � FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, l994, pág. 219. � JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Tratado de Derecho Penal, T. I pág.. 479. � “Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso.

El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable.

Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 21.305. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas.

Rad. 20.944. � Idem � Sentencia C-615 de 1996. � Sentencia C-317 de 2003. � Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1. _1135577348.doc