ANTECEDENTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 35 Rad.No.16626 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16626 Acta No.57 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 26 de enero de 2001, en el juicio que le sigue LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ FERNANDEZ.

ANTECEDENTES LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ FERNANDEZ llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle por todo el tiempo de servicios, debidamente indexados, los intereses sobre la cesantía, las vacaciones y prima de vacaciones, las primas de alimentación, técnicas y de servicios legales y extralegales; y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que desde el 25 de abril de 1995 comenzó a prestar sus servicios a la entidad demandada, como médico en la Clínica León XIII, en forma ininterrumpida, a través de ‘contratos de prestación de servicios’, recibiendo órdenes, cumpliendo horarios y bajo subordinación al ente demandado; que a pesar de la denominación que se le ha dado a sus vinculaciones, la relación ha sido laboral; que el artículo 4º de la convención colectiva de trabajo vigente reconoce el principio de igualdad de derechos; que nunca le han sido pagadas las prestaciones legales y extralegales; que es beneficiario de los derechos convencionales porque ellos se aplican a todos los trabajadores oficiales de la Institución; que se le retuvo el 10% de los dineros recibidos como retribución a los servicios laborales prestados; que el 14 de julio de 1999 reclamó el reconocimiento de los derechos laborales que considera le adeudan, pero le fue negado.

En la primera audiencia de trámite reformó la demanda, para agregar, en cuanto a los hechos, que el 30 de septiembre de 1999, como retaliación por la demanda, el Instituto prescindió de sus servicios y, en cuanto a las pretensiones, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

Subsidiariamente, solicitó el pago de la indemnización legal o convencional por despido, así como el auxilio de cesantía y la indemnización moratoria. La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó la vinculación pero bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y adujo que, por no ser servidor público, no tiene derecho a las prestaciones legales y extralegales; que el descuento del 10% se hacía legalmente; y que el pago de prestaciones sociales se le negó por no tener derecho a ellas.

En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de competencia, falta de causa para pedir, prescripción y las demás que emerjan del examen de pruebas. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2000 (fls. 311 a 338, C. Ppal.), condenó al ISS a pagar al demandante las siguientes sumas: $5.310.045.77, por auxilio de cesantía; $3.963.824.33, por primas de servicio; $2.461.986.11, por vacaciones; $1.532.698.40, por prima de vacaciones; $4.620.078.33 por prima de navidad; $7.879.007.00, por descuentos ilegalmente efectuados; $1.376.799.99, por indemnización por despido injusto.

Lo absolvió de las demás pretensiones y lo condenó en costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Medellín, por fallo del 26 de enero de 2001 (fls. 352 a 370, C. Ppal.), confirmó las condenas impuestas en la sentencia de primer grado, modificando el monto del auxilio de cesantía para fijarlo en $7.629.766.00 y revocó la absolución por indemnización moratoria, para acceder a ella, en un monto de $57.366.66 diarios, a partir del 1º de enero de 2000 y hasta que se cancele el valor de los salarios y prestaciones sociales reconocidos.

No impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró: Frente al recurso de la parte demandada: Que las normas que tuvo como soporte jurídico el a quo, para las condenas que consideró procedentes, son todas de carácter nacional, por lo que no es necesario referirlas, invocarlas o mencionarlas para que el juzgador las aplique por cuanto se presume que las conoce; que la referencia que se hace en la providencia recurrida a los Acuerdos del ISS 003 de 1993, 063 de 1994 y 145 de 1997, fue meramente circunstancial y su cita no se encaminó a sustentar alguna de las condenas impuestas.

Dice que tampoco tuvo en cuenta el a quo, para imponer las condenas, convención colectiva alguna, pues estimó que las aportadas al proceso no eran aplicables al actor debido a que no se encontraba vinculado a la planta de personal, no estaba afiliado al Sindicato, ni existe prueba en el proceso de que éste fuera mayoritario en la empresa, de ahí que solo liquidó las súplicas de la demanda consagradas en la ley, proceder que, a su juicio, se ajusta plenamente a derecho.

En lo que hace relación a la devolución de los descuentos ilegalmente efectuados, observó que no puede inferirse, ni de la demanda ni de los planteamientos del juzgado, que se trata de sumas correspondientes a retención en la fuente, por lo que la objeción formulada a esta condena resulta improcedente. Frente al recurso de la parte demandante: Dice que, en este caso, no se puede dar aplicación a la convención colectiva por cuanto las Resoluciones 00506 y 02107 de 1997 del Ministerio de Trabajo, que aduce el actor como demostrativas del carácter mayoritario del sindicato, no fueron anunciadas como prueba, además de que el a quo argumentó, adicionalmente, que el actor no fue trabajador oficial vinculado a la planta de la entidad, lo que, al no ser atacado en la apelación, se torna inmodificable.

Respecto al reparo porque la liquidación del auxilio de cesantía no se hizo por todo el tiempo servido, dice que es plenamente válido, “ pues aunque si bien es cierto que el tipo de vinculación fue diferente, no lo es menos que fue una sola y que la referida prestación social se está liquidando solo –sic- al finalizar los servicios. Situación muy diferente es la de aquellos conceptos que se generaron cuando se ostentaba la condición de funcionario de la seguridad social, caso en el cual si –sic- se comparte el que la competencia no es de la jurisdicción ordinaria laboral.”; y, en cuanto a la indemnización moratoria, que “…la Sala estima que su reconocimiento es ineludible, pues el comportamiento de la opositora no puede enmarcarse dentro de la buena fe.

Al respecto es del caso tener presente: 1. La ausencia de pruebas que conduzcan a darle a las contrataciones realizadas con el reclamante, la apariencia de veracidad; y 2. La realización de tales contratos aún con posterioridad a fallos de la Corte Constitucional en donde con total claridad se deslinda el contrato de trabajo del de prestación de servicios de carácter administrativo (véase sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, entre otras).

Por lo demás, ilustra a este respecto lo que frente a casos semejantes ha sostenido esta Sala de Decisión Laboral en decisiones anteriores.” (fls. 360 y 361, C. Ppal.), en apoyo de lo cual transcribe apartes de lo dicho por esa misma Corporación en sentencia anterior, de la cual resalta “Es que no puede aceptarse válidamente la buena fe, sustentada en la existencia de un contrato de ‘Prestación de Servicios’, dado que en los asuntos de trabajo se requiere de los elementos de juicio que demuestren fehacientemente que se ha procedido sin violentar las normas que regulan la materia y más concretamente comprobando que las relaciones fueron tales y no de índole laboral.” (fl. 362, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y, concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó la condena de primera instancia en lo referente al auxilio de cesantía, confirmó la devolución de dineros en favor del actor y revocó la absolución por indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, “ revoque el fallo del a quo en cuanto condenó al pago de las sumas materia de devolución; la confirme en lo demás y provea sobre costas.” (fl. 30, C. Corte).

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Dice así: “Por la vía indirecta o de los hechos, acuso el fallo impugnado en casación de haber violado la ley sustantiva por aplicación indebida de los artículos 7º, de la ley 6ª de 1945, 17, a), 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1º y 2º de la ley 65 de 1946; 1º del Decreto 1600 de 1945, 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, del decreto 1160 de 1947, 2º, 1º DEL Decreto 2567 de 1946, 8º, 5º, 11, del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 3148 de 1968; 7º, 43, 44, 45, del D.R. 1848 de 1969; 58, 59, 60 del Decreto 1042 de 1968; 1º, 3º, 4º, 5º, 8º, 17, 24, 32, 33, 40, 44, y 45 del D. 1045 de 1978; 1º, 9º ord. 3º del Decreto 2148 de 1992; 1º del Decreto 1754; 1º, e inciso 2º, del artículo 3º del Decreto 1651 de 1997; 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 13º, 14º, 24º, 32, ordinal 3º, 39, 40, 41, 44, 48 de la ley 80 de 1993; el Parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993;

Art. 1º, Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario y artículos 392 y 850 de éste, en relación con el decreto 2812 de 1991, el artículo 9º, de la Ley 174 de 1996, letra c); 6º del D.R. 408 de 1995; los artículo –sic- 1º y 2º del decreto 797 de 1949; en relación con violación de medio de los artículos 82 del Código Contencioso Administrativo, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, y 1º, 2º, 3º, y 4º del Código Procesal Laboral; por falta de aplicación del artículo 1602 del C.C., en relación con los artículos 218, 228, 304, 262 y 264 del C. de P. C., del C.C. –sic- y 61 y 145 del C.P.L. “ La indebida aplicación de las normas sustantivas denunciadas relacionadas con la reliquidación que hizo el ad quem del auxilio de cesantía, la devolución de las sumas descontadas por concepto de retenciones en la fuente que hizo el a quo y confirmó el ad quem y la condena de segunda instancia por concepto de sanción moratoria, provino de los siguientes errores de hecho que se presentan con carácter ostensible y manifiesto.

“ En relación con el reconocimiento y liquidación de la cesantía efectuada por el ad quem: “ 1º. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante tenía derecho a que se le liquidara el auxilio de cesantía, desde el 25 de abril de 1995, cuando no tenía la calidad de trabajador oficial, hasta el 20 de noviembre de 1996, cuando sólo entonces la adquirió y conservó hasta el 30 de septiembre de 1999.

“ 2º. No dar por demostrado, estándolo, que el actor tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social entre el 25 de abril de 1995 y el 20 de noviembre de 1996 lapso dentro del cual no podía el juez laboral reconocer y liquidar prestaciones sociales originadas en esa condición y sólo a partir de esta fecha, la de trabajador oficial hasta el 30 de septiembre de 1999.

“En relación con la orden de devolución de descuentos supuestamente ilegales, efectuados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al actor: “ 1º. Tener por demostrado, sin estarlo, que los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, no fueron reales y ciertos, y que los descuentos que se le hicieron al actor no fueron por concepto de retenciones ordenadas por la ley tributaria respecto de contratos estatales de prestación de servicios.

“ 2º. No tener por demostrado, estándolo, que los contratos estatales de prestación de servicios, celebrados entre la actora y el Instituto de Seguros Sociales fueron reales y ciertos, y que por tanto los descuentos efectuados al actor sobre las sumas pagadas con base en dichos contratos correspondieron a retenciones en la fuente, y se ajustan a la ley tributaria y no son ilegales.

“ En relación con la condena por indemnización moratoria: “ 1º. Dar por demostrado, no estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de mala fe generadora de la sanción moratoria consagrada en los artículos 1º y 2º del Decreto 797 de 1949. “ 2º. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la accionada se ajustó a la buena fe dada la preexistencia de los mencionados contratos de prestación de servicios y la conducta de la accionante y de la demandada.

“ Los anteriores errores procedieron de la equivocada apreciación de las pruebas documentales, de desconocer el carácter sospechoso de los testimonios de cargo que estimó, evidenciada en la falta –sic- calificación de la tacha de los testigos, y por tanto el verdadero alcance de los mismos; de la falta de apreciación –sic- la declaración de parte del demandante (folio 166), en la que admite haber celebrado esos contratos de derecho civil, en forma libre y voluntaria; de la falta de apreciación del escrito de respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales a las peticiones del actor tendiente a agotar la vía gubernativa.” (fls. 30 a 32, CV.

Corte). En su demostración, en lo que respecta a la condena por auxilio de cesantía, dice que el Tribunal dedujo de los contratos de folios 136 a 164 la prestación personal de servicios, entre el 25 de abril de 1995 y el 30 de septiembre de 1999 y que su error consistió en deducir que el actor tenía derecho al auxilio de cesantía, no solo como trabajador oficial, sino además como funcionario de la seguridad social.

Que a través de una violación de medio en materia de competencia y jurisdicción, que lo llevó a desconocer las competencias de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (arts. 82 y 85 de C.C.A.) y laboral (art. 4º C.S.T.), el Tribunal condenó a derechos derivados de la calidad de funcionario de la seguridad social y de los trabajadores oficiales, extendiendo indebidamente su competencia en esa materia, haciendo aplicación indebida del parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993 y del inciso 2º del artículo 3º del decreto 1651 de 1997 y las que regulan el derecho a la cesantía de los empleados públicos o funcionarios de seguridad social.

Advierte, que si el ad quem hubiera dado por demostrado que fueron dos relaciones, bajo regímenes diferentes, las que unieron al actor con la entidad demandada, una como funcionario de seguridad social (abril 25/95 – noviembre 20/96) y otra como trabajador oficial (noviembre 21/96 – septiembre 30/90), no hubiera efectuado la liquidación de la cesantía como si todo el tiempo hubiera estado ligado el actor por contrato de trabajo, porque es al juez contencioso a quien corresponde decidir sobre los derechos nacidos de una relación legal y reglamentaria.

Que, al considerar la relación laboral de naturaleza contractual dependiente y subordinada como una sola, desde el 25 de abril 1995 y no desde el 21 de noviembre de 1997, el sentenciador aplicó indebidamente las normas sobre cesantías de los empleados públicos, por carecer de competencia. Sobre la devolución de lo ‘ilegalmente’ descontado, dice el recurrente que la celebración de los distintos contratos (fls. 134 a 162 y 24 a 36) demuestran la realidad y validez de los mismos y al demandante una retribución por sus servicios a título de honorarios, sobre los cuales se hicieron retenciones del 10% (fls. 133 y 134), según las normas tributarias.

Agregando más adelante: “Al considerar que las sumas descontadas no lo fueron a título de retención en la fuente, como lo afirma el sentenciador a folio 8 del fallo y 350 del expediente, por equivocada apreciación de la certificado a folios 133 y 134, no se le dio a la certificación mencionada el alcance plenamente demostrativo que, como documento público tiene, de ese hecho y de su causa, y por tanto dicha conclusión constituye yerro ostensible con incidencia en la condena impugnada, por lo cual, siendo así que los descuentos se efectuaron por efecto de la aplicación de normas tributarias, (Artículos 392 y 850 del Estatuto Tributario, Decreto 2812 de 1991, Artículo 9º de la Ley 174 de 1996, art. 6º del Decreto Reglamentario 408 de 1995; citadas entre las normas infringidas), no es del caso considerarlos ilegales y ordenar su devolución, y por tanto, en ese punto, la sentencia gravada debe casarse.

“Adicionalmente, resulta desconocido el hecho de que las retenciones no se practican en beneficio del retenedor, sino de la nación, por lo cual aquel –sic- no es sujeto pasible de eventuales devoluciones, sino que la ley tributaria las pone a cargo de su beneficiario, la nación.” (fl. 36, C. Corte). Al dar por demostrados los yerros del Tribunal en la apreciación de la prueba documental, pasa la censura a atacar la testimonial, en la cual también, dice, erró en forma ostensible, porque, en relación con los testimonios de PEDRO PABLO DAGUER VILLEGAS, DARIO PINEDA MESA, ALEJANDRO MOLINA VELOSA, y HERNAN JOSE CORREA BOTERO, ni el a quo ni el ad quem se pronunciaron frente a la tacha que se formuló por sospecha de parcialidad, ya que tenían una situación similar a la del demandante con el ISS, lo que permite inferir que tales testimonios incidieron en el yerro que impide que se les considere como testigos veraces que les otorgó el sentenciador.

Que no obstante ello, los mismos deponentes le asignan a los contratos celebrados por el demandante con el ISS la calidad de contrato de prestación de servicios de derecho civil (fls. 122, 123, 166, 167 y 169) y, de igual modo, agrega, “el demandante confiesa haber celebrado los distintos contratos voluntariamente, lo cual infirma la deducción en sentido contrario del ad quem en cuanto a la falta de veracidad y seriedad de los mismos.” (fl. 37, C. Corte).

Por último, en lo que se relaciona con la condena a indemnización moratoria, afirma que, por no haberse demostrado buena fe de la demandada, resulta aplicada con desconocimiento del alcance de la prueba documental y del comportamiento de las partes, así como con violación del principio de la buena fe. Que ésta última se desprende del convenio de ligarse mediante contrato de prestación de servicios, en cuya vigencia no hubo reclamación del actor por pago de salarios y prestaciones sociales, omitiendo, a su vez, los testimonios que admiten que el contrato celebrado era de derecho civil.

Resalta igualmente, como demostración de buena fe, el hecho de que la demandada efectuó diligencias y actuaciones propias de los contratos de prestación de servicio, como el hacer la reserva y el registro presupuestales, y que, además, el demandante admite haber contratado voluntariamente, como se aprecia en su declaración de parte “ en cuanto en ella confiesa que celebró los diferentes los –sic- contratos voluntariamente y que no tenía con base en ellos pago de salario ni prestaciones sociales, sin protestar durante la ejecución de los mismos por la retención que se le efectuaba a título de anticipo del pago de impuestos, ni se beneficiaba directamente de la convención, todo lo cual indica que el contrato no era un acto simulado ni que careciera de la seriedad y veracidad que el ad quem les asignó, contrariando evidentemente la recta deducción que se desprende del dicho del actor y de los demás elementos de convicción analizados.” (fls. 38 y 39, C. Corte).

LA REPLICA Dice el opositor que el recurrente al cuestionar la condena a indemnización moratoria, no relaciona dentro de las normas que estima violadas el art. 11 de la Ley 6ª de 1945, consagratoria de dicha indemnización; que no controvirtió todos los argumentos que fundamentaron tal imposición, “sin hacer referencia alguna al razonamiento efectuado por el tribunal en torno a la celebración de dichos contratos con posterioridad a las decisiones de la Corte Constitucional.” (fl. 51, C. Corte) y que, sobre la devolución de los descuentos efectuados, no acusa como indebidamente aplicado el art. 27 del Decreto 2127 de 1945, que consagra dicha prohibición de retener o deducir del salario.

En cuanto a la condena por auxilio de cesantía, afirma que el razonamiento del Tribunal, en este aspecto, es de estirpe jurídica y no fáctica, por lo que el cargo no debió formularse por la vía indirecta. SE CONSIDERA Tiene dicho la Sala que después de la vigencia del ordinal 1º del art. 51 del dec. 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la ley 446 de 1998, tan solo basta al recurrente, para construir la proposición jurídica, denunciar al menos una norma sustantiva de alcance nacional, que siendo la base esencial del fallo, o debiendo serlo, se estime violada, de donde no son de recibo las objeciones que hace la réplica a la formulación del cargo.

En lo que respecta a los errores evidentes de hecho por el reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantía que efectuó el fallo de segundo grado, se tiene que la censura finca su inconformidad en el dislate fáctico cometido por el Tribunal de no haber tenido por demostrado “ que fueron dos relaciones en tiempos y bajo regímenes diferentes las que ligaron al actor con la entidad demandada ”, porque de haberlo hecho así, afirma, “ no habría procedido a efectuar la liquidación de la cesantía como si todo el tiempo hubiera estado ligado por contrato de trabajo o, en todo caso, por una relación laboral.” No obstante, el Tribunal no desconoció que el actor estuvo ligado a la entidad demandada mediante dos relaciones “en tiempos y bajo regímenes diferentes”, porque resulta incuestionable que al confirmar las condenas del fallo de primer grado, acogió los fundamentos con base en los cuales ellas se profirieron, que, en lo esencial, se pueden observar en el siguiente aparte: “Ahora bien, de todo lo anterior se deduce que el demandante tuvo el status de trabajador oficial entre el 21 de noviembre de 1996 y la fecha de su desvinculación (30 de septiembre de 1999), siguiendo la regla general consagrada en el inciso segundo del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968; y por el tiempo comprendido entre el 25 de abril de 1995 y el 20 de noviembre de 1996, como funcionario de la seguridad social, estuvo ligado laboralmente a la entidad demandada por una relación legal o reglamentaria, según la regla general del inciso primero del mismo Decreto.

“Definido como se encuentra que la relación que unió a las partes entre el 25 de abril de 1995 y el 30 de septiembre de 1999 fue de trabajo; los períodos en que el demandante tuvo la calidad de trabajador oficial y aquellos en que estuvo vinculado a la entidad demandada como funcionario de la seguridad social mediante una relación legal o reglamentaria, entra el despacho a resolver sobre las demás pretensiones de la demanda.

No huelga decir que por el lapso durante el cual el demandante ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social, por no ser esta la jurisdicción competente, se absolverá a la demandada de todas las pretensiones.” La discrepancia del ad quem con el fallo de primer grado radicó, en lo que respecta a las cesantías, en que éstas debían ser liquidadas por todo el tiempo de servicios, pues, según su sentir “ si bien es cierto que el tipo de vinculación fue diferente, no lo es menos que fue una sola y que la referida prestación social se está liquidando solo al finalizar los servicios.

Situación muy diferente es la de aquellos conceptos que se generaron cuando se ostentaba la condición de funcionario de la seguridad social, caso en el cual si se comparte el que la competencia no es de la jurisdicción ordinaria laboral. Por ende, lo debido por este concepto asciende a la suma de $7.629.766.00” Ahora bien, no habiendo discrepancia fáctica sobre las diferentes modalidades de vinculación que tuvo el actor con el ISS, la inconformidad de la censura se contrae simplemente a establecer que el Tribunal no podía tener en cuenta, para liquidar el auxilio de cesantía, el tiempo en que fungió aquél como trabajador de la seguridad social, lo que, en últimas, es un asunto de puro derecho, no controvertible por la vía indirecta escogida, como tantas veces lo ha sostenido esta Corporación. En cuanto a los errores de hecho derivados de la condena a devolución de lo ilegalmente descontado al demandante, se tiene que el ad quem desatendió las argumentaciones de la demandada en su recurso de apelación de la decisión de primer grado, porque “Ni del hecho 12 de la demanda (fl. 106), ni de los planteamientos que hizo el juzgado al considerar procedente la devolución de los descuentos ilegalmente efectuados (fl. 332), puede inferirse que se trata de sumas correspondientes a retención en la fuente, y si esto es así, es apenas natural concluir que la objeción que se le formula a esta condena resulta a todas luces improcedente, pues se soporta en este concepto.” Ahora, plantea la censura que si se observan bien los contratos que suscribió el demandante con la entidad accionada (fls. 136 a 164), la remuneración pactada en ellos corresponde a honorarios, que, según las normas tributarias, tienen una retención del 10% y que, de haber apreciado debidamente el certificado de folios 133 a 134, hubiera visto el Tribunal que las retenciones practicadas correspondían al 10% de los honorarios devengados por el actor.

En realidad, no puede desconocerse que la remuneración pactada por las partes en la documental de fls. 136 a 164 fue la de honorarios profesionales, pues no sólo se dijo así en la cláusula cuarta de tales convenios, sino que las partes lo aceptaron expresamente en el proceso, no siendo ello tema de discusión en las instancias. Tampoco podía pasarse por alto que las retenciones practicadas por el ISS a raíz de los contratos de prestación de servicios del señor Luis Alfonso Rodríguez Fernández y que se certifican a folios 133 a 134, corresponden exactamente al 10% del valor de los honorarios percibidos por éste, que es precisamente el monto de la retención en la fuente, que la entidad contratante obligatoriamente debía efectuar, por así ordenárselo el artículo 392 del decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario).

De donde, ante tal evidencia, no podía el Tribunal desconocer que los aludidos descuentos no obedecían a otra cosa diferente que al cumplimiento del mandato de la ley, es decir, al pago de la retención en la fuente, pues no aparece en la demanda que se hubiere alegado otra causa diferente para que ellos se hubieren efectuado y, en esa condición, tampoco podía el ad quem ordenar a la demandada su devolución, ya que en su recaudo ésta tan solo actúa como agente retenedor a favor de la DIAN, que es su destinatario final y quien es la que debe determinar si hay lugar a ella o no. Es pues evidente el yerro de la decisión de segunda instancia, por lo que deberá ser quebrada en este aspecto.

No siendo necesario el estudio de la prueba testimonial, pues ella apunta al mismo fin. En lo atinente a los errores derivados de la condena a indemnización moratoria, los sustenta el censor en la indebida apreciación de los contratos de prestación de servicios (fls. 134 a 159); en la falta de apreciación de la declaración de parte del actor, en cuanto reconoce que celebró los anteriores voluntariamente, sin que mediara fuerza, dolo o violencia (fl. 166); en la inapreciación de la respuesta del ISS al agotamiento de la vía gubernativa (fls. 14 a 20 y 96 a 102); y en la prueba testimonial, de los que, concluye, la accionada tuvo fundadas razones “ para atenerse, con base en la buena fe, a la realidad de los contratos celebrados como de prestación de servicios, no pudo existir mala fe de su parte en el no pago, dentro del plazo señalado en las normas del decreto 797 de 1949, de unas sumas que a juicio razonable del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no se debían, ausente como a su juicio estaba, fundadamente, la existencia de una relación o un contrato de derecho laboral administrativo.” Debe señalarse de entrada, que, en lo que respecta a los documentos de folios 14 a 20 y 96 a 102, incurre la censura en el dislate de denunciar sobre ellos, en la formulación del cargo, una indebida apreciación, al paso que, en la demostración, dice que el ad quem no los valoró (fl. 39 Cuaderno de la Corte), situación que impide a la Corte analizarlos.

En cuanto a los restantes medios, se tiene que el Tribunal no encontró enmarcado el comportamiento de la entidad demandada dentro de la buena fe, porque, en primer lugar, no halló “ pruebas que conduzcan a darle a las contrataciones realizadas con el reclamante, la apariencia de veracidad” y, en segundo lugar, porque la demandada realizó tales contratos “ aún con posterioridad a fallos de la Corte Constitucional en donde con total claridad se deslinda el contrato de trabajo del de prestación de servicios de carácter administrativo (véase sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, entre otras)”.

No entiende la Sala a qué se refiere el Tribunal cuando señala “la ausencia de pruebas que conduzcan a darle a las contrataciones realizadas con el reclamante, la apariencia de veracidad”, pues si se observan las documentales de folios 136 a 164, que se denuncian como indebidamente apreciadas, se observa que, contrario a lo señalado, los contratos suscritos por las partes revisten todas las formalidades requeridas para la contratación de servicios personales y, según se afirma en su cláusula Décima Cuarta, ellos se celebraron de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que permite esa modalidad de estipulación contractual.

Fuera de que, como lo afirma el censor, es el propio demandante quien confiesa, en el interrogatorio de parte a que fue sometido, que concurrió voluntariamente a la firma de los contratos referidos, lo que permite suponer que el Instituto, siempre tuvo la convicción de que el vínculo que lo unía con el actor era diferente, tal como lo alegó desde un principio en las instancias.

La sentencia C 154/97 de la Corte Constitucional no modifica la anterior situación, pues ella declaró la exequibilidad de algunos apartes del artículo 32 de la ley 80/93 y en cuanto a su aplicabilidad, la entendió “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”, que es lo que precisamente discutió desde el principio, con argumentos valederos, la entidad demandada.

Esta Sala ha sostenido en innumerables ocasiones que la sanción por mora en el pago de prestaciones no es automática ni inexorable, sino que de ella se exime el empleador que, con razones atendibles, demuestre que estuvo en imposibilidad de hacerlo oportunamente. Igualmente, se ha aceptado que la discrepancia plausible sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual, es justificativa de la buena fe que le asiste a aquel contratante que razonablemente ha estimado estar vinculado con su contraparte por una convención diferente a la laboral y, por tanto, tiene el convencimiento explicable de que nada adeuda a su opositor.

Sobre el punto, ya esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse, en caso similar al presente, donde era la misma entidad la demandada, y en donde se dijo: “2.2 Y también es afirmable que el Tribunal incurrió en yerro fáctico ostensible cuando aceptó la conclusión del juez de primera instancia relativa a que la empleadora actuó de mala fe a la terminación del vínculo, en relación con el pago de los créditos sociales que le adeudaba a la petente, razón por la cual le impuso el pago de indemnización por mora.

“Tal la aserción de la Corporación, por cuanto, en contraposición a lo aducido por el a quo y sostenido por el ad quem, en el proceso no puede ser desatendida la circunstancia de que la existencia de los contratos de prestación de servicios visibles de folios 11 a 76 del expediente, razonablemente podían llevar a la demandada a asumir que estaba liberada de pagar a la demandante los créditos laborales que ahora reclama, con el argumento de que la relación jurídica establecida con ella estaba regulada por una normatividad que no exige esos pagos: el artículo 32 de la ley 80 de 1993, como lo expuso la empresa en la contestación de la demanda (fl 103).

“Para la Corte, evidentemente, un convencimiento semejante era posible tenerlo a partir del contenido literal de la norma citada, motivo suficiente para excluir que la mala fe haya presidido la voluntad de la demandada cuando no produjo los pagos que se le impetraron en el trámite ordinario.” (Sent. 22/03/2000, rad. 12960) Es ostensible pues el yerro del Tribunal por lo cual habrá de casarse el fallo en este aspecto.

SEGUNDO CARGO Dice así: “Por la vía directa, acuso el fallo impugnado en casación de haber violado la ley sustantiva por aplicación indebida de los artículos 7º, de la ley 6ª de 1945, 17, a), 47, 48, 49, 50, 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º y 2º de la ley 65 de 1946; 1º, 3º, 6º, del Decreto 1160 de 1947; 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, del 1160 de 1947, 2º, 1º del Decreto 2567 de 1946; 5º, 8º, 1, del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 3148 de 1968; 43, 44, 45, del D. R. 1848 de 1969; 58, 59, 60 del Decreto 1042 de 1968; 8º, 17, 24, 32, 33, 40, 44 y 45 del D. 1045 de 1978; inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1997; 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 13º, 14º, 24º, 32, ordinal 3º, 39, 40, 41, 44, 48 de la ley 80 de 1993; 1º, el Parágrafo del artículo 235 y 275 de la Ley 100 de 1993 en relación con violación de medio de los artículos 82 y 85 del Código de lo contencioso Administrativo, 3 y 4 del C.S.T., y 1º, 2, 3 y 4 del C. Procesal Laboral.” (fls. 39 y 40, C. Corte).

Dice estar conforme con el supuesto fáctico que tuvo en cuenta el ad quem para conceder la reliquidación de cesantía, en cuanto a que fue una sola la relación laboral entre el actor y el demandado desde el 25 de abril de 1995 y el 30 de septiembre de 1999 y que, entre el 25 de abril de 1995 y el 20 de noviembre de 1996, el demandante tuvo la condición de funcionario de la seguridad social, y del 21 de noviembre de 1996 al 30 de septiembre de 1999, la de trabajador oficial.

Que en tales circunstancias “ dado lo previsto en los artículos 82 y 85 del Código de lo Contencioso Administrativo, y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, y 1º, 3º y 4º del Código Procesal del Trabajo, al juez laboral no le es lícito dar aplicación a las normas que regulan las cesantías de los funcionarios de la seguridad socia –sic -, en especial, y a las de los empleados públicos en general, ni aplicar a los funcionarios públicos las normas propias de los trabajadores oficiales.” (fl. 40, C. Corte), lo que significa que, a través de una violación de medio, resultaron infringidas las normas citadas al aplicárselas a la cesantía para el período abril 25 de 1995 a noviembre 20 de 1997.

LA REPLICA Dice el opositor que así la condición de servidor oficial haya sido modificada durante la relación laboral, no impide que tal prestación sea liquidada por todo el tiempo servido, por lo que el ad quem aplicó correctamente las normas que se acusan como quebrantadas. SE CONSIDERA Advierte el censor que no discrepa de la inferencia fáctica del Tribunal, según la cual “ entre el 25 de abril de 1995 y el 20 de noviembre de 1996, el actor tuvo la condición de funcionario de la seguridad social y que a partir del 21 de noviembre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999 tuvo la condición de trabajador oficial ”, pero que, en tales condiciones, no le era dado al Tribunal dar aplicación a las normas que regulan las cesantías de los funcionarios de la seguridad social, por no ser competente para ello.

Como se dijo al despachar el cargo anterior, el Tribunal al acoger las conclusiones del fallo de primera instancia, compartió la inferencia del a quo, según la cual el actor estuvo vinculado a la entidad demandada, entre el 25 de abril de 1995 y el 20 de noviembre de 1996, por una relación legal y reglamentaria, como funcionario de la seguridad social y, entre el 21 de noviembre de 1996 y el 30 de septiembre de 1999, por contrato de trabajo, como trabajador oficial.

Realmente, sólo compete a la jurisdicción del trabajo definir si la vinculación del actor estuvo regida por un contrato de trabajo y, en caso positivo, impartir las condenas que de tal comprobación se deriven, de acuerdo con la ley, de donde, no le era permitido al ad quem incluir en la liquidación de cesantías, el tiempo servido por el actor bajo otras modalidades de vinculación diferentes a la propia de los trabajadores oficiales.

Como quiera que así lo hizo, transgredió las normas que determinan su competencia, llevándolo a aplicar indebidamente las normas reguladoras de esta prestación social. De donde es fundado el cargo, debiendo ser casada la sentencia en este aspecto. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Devolución de lo “ilegalmente” descontado. Solo basta agregar a lo ya considerado al despachar el cargo, que es el propio demandante quien, en su memorial de agotamiento de la vía gubernativa (fls. 92 a 93) está corroborando que las retenciones efectuadas por la demandada, lo fueron por concepto de Retención en la Fuente, como se aprecia en el hecho noveno de dicho documento: “En forma ilegal el ISS me efectuó retenciones en la fuente correspondientes al 10% de mis ingresos laborales.” La retención en la fuente, como lo dispone el artículo 365 del Estatuto Tributario, constituye un pago anticipado del impuesto sobre la renta y sus complementarios, por lo que, en su recaudo, el ISS solo actuó como agente retenedor (art. 368 ibídem.), no siendo procedente, en consecuencia, ordenar su devolución por la jurisdicción del trabajo, por no ser de su competencia. Por lo tanto, habrá de casarse el fallo de segunda instancia en cuanto confirmó el literal f) del numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión del a quo, que condenó al ISS a pagar al actor, la suma de $7.879.007.00, “por concepto de devolución de descuentos ilegalmente efectuados.”, para, en sede de instancia, absolver.

Indemnización moratoria. Sirven las consideraciones realizadas al despachar el cargo, para casar la decisión de segunda instancia y, en su lugar, en sede de instancia, confirmar la absolutoria de primer grado. Auxilio de cesantía. Como se solicita en el alcance de la impugnación, se confirmará la condena impuesta por el a quo en el literal a) del numeral segundo de la parte resolutiva de su decisión. Por no haberse causado no se condenará en costas de la instancia, ni en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 26 de enero de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en cuanto modificó la decisión de primera instancia en el monto del auxilio de cesantía, confirmó la condena a la devolución de descuentos ilegalmente efectuados, por valor de $7.879.007.00 y revocó la absolución por indemnización moratoria, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca el literal f) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y, en su lugar, se absuelve a la entidad demandada por concepto de devolución de descuentos ilegalmente efectuados y se confirma en lo demás. Sin costas en la segunda instancia y en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario