Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I Eldy luz Palacio Correa Vs. Frontino Gold Mines Limited Rad. 16621 Eldy luz Palacio Correa Vs. Frontino Gold Mines Limited Rad. 16621 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16621 Acta No. 49 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil uno (2001).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Eldy Luz Palacio Correa contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, dictada el 25 de agosto de 2000 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Frontino Gold Mines Limited.

ANTECEDENTES Eldy Luz Palacio Correa, en su propio nombre y en el de su hija, demandó a la Frontino Gold Mines Limited para que les reconociera una pensión de sobrevivientes, mesadas adicionales, sanción o indexación y costas. Afirmó, en sustento de sus pretensiones, que el ex trabajador de la demandada Luis Eduardo Mejía Ceballos no fue afiliado a la Seguridad Social; y que por haber acaecido su fallecimiento en 1997, en caso de haber estado afiliado, la entidad administradora de pensiones habría reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes.

La sociedad demandada se opuso a las pretensiones alegando que se encontraba en concordato al momento de la vigencia del régimen de pensiones de la ley 100 de 1993, pues tenía pactados procedimientos especiales para garantizar el pago de las pensiones. El Juzgado 8° Laboral de Medellín, mediante sentencia del 21 de junio de 2000, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Medellín, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado.

Dijo el Tribunal: “Comenzaremos indicando que, como se señala en la sentencia, el artículo 279 de la ley 100 de 1993 exceptuó. “El sistema general de pensiones contemplado en la ley 100 de 1993 entró a regir el 1° de Abril de 1994 con respecto a los trabajadores particulares y los empleados del orden nacional. “Como se puede ver, la ley 100 estableció excepción para el caso de los trabajadores de empresas que se encontraban en concordato el 1° de Abril de 1994, pero exigiendo, eso sí, que tuvieran un sistema o procedimiento especial de protección de las pensiones.

“Como se ve, no ordenó la ley que esos empleadores en dificultades económicas tuvieran establecido un régimen pensional superior al establecido en ella, sino que lo que les exigió fue un sistema de protección de las pensiones. “Como en el lugar en que se prestó el servicio no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, entidad que anteriormente a la vigencia del actual sistema pensional era la encargada de administrar y prestar los servicios de la seguridad social a los trabajadores particulares, entonces se le aplicaba a estos servidores el código sustantivo del trabajo porque, como lo dice el artículo 259 del CST las prestaciones especiales de jubilación, invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el Instituto>.

“La ley había establecido un sistema para transmitir el derecho pensional a aquellas personas que sobreviven al trabajador, y se había indicado que la sustitución pensional se presenta en los siguientes casos: “1. Cuando fallecía una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, y “2. Cuando fallecía un trabajador particular o un empleado del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. “El señor Luis Eduardo Mejía Ceballos tendría derecho a adquirir una pensión de jubilación y no una de vejez por lo antes explicado, y aquella pensión tiene una reglamentación especial en el artículo 260 del C. S. T., el cual exige entre otras cosas, haber servido durante 20 años al mismo empleador, hecho que como lo confiesa la propia demandante, no se cumplió, lo que hace que no hubiera radicado en su cabeza el derecho y, por tanto, no podía transmitirlo.

“La empresa demandada tiene asegurado el derecho pensional de los trabajadores que lo adquieren, y es así como tiene constituido un fondo de pensiones de jubilación cuyo objeto es, precisamente, asumir el pago de las pensiones de jubilación a que tengan derecho los socios, es decir, todos los ex trabajadores de la sociedad Frontino Gold Mines Limited que sean beneficiarios de la pensión de jubilación. “Es cierto que la H. Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse a un tema similar al que hoy nos ocupa en donde apareció como demandante la señora MARIA OLIVA MARIN ARANGO contra la misma empresa minera, pero en aquella oportunidad se puso en duda la capacidad del fondo de pensiones, y se demostró que para entonces tal fondo solamente había alcanzado la tercera parte de su cuantía, lo que llevó a la H. Corte Suprema de Justicia a considerar que no estaba suficientemente garantizada la pensión de la solicitante.

Pero en ésta oportunidad ese no es el tema que se debe tratar. Ni siquiera lo menciona el demandante, el supuesto sobre el cual edifica su pretensión tiene que ver con la no afiliación de su cónyuge, señor Luis Eduardo Mejía Ceballos, al sistema general de pensiones, lo que le daría, según su apreciación, derecho a que la empresa le reconociera la pensión de sobrevivientes que reclama.

“Una cosa es que la empresa como tal no haya podido salir del estado concordatario y otra diferente es la garantía de que gozan los ex trabajadores para que se les reconozca y pague la pensión de jubilación. El fondo de pensiones tiene el control de las autoridades encargadas de tramitar y vigilar el proceso de recuperación económica en que está embarcada la empresa.

Nada sabemos con respecto a la verdadera potencialización de ese fondo, y mal haríamos en presumir que no tiene el suficiente patrimonio para garantizar las pensiones a que está obligado como tal, máxime cuando no se pone en duda su solidez. “Son pues, dos temas diferentes los tratados, y por lo tanto la referencia jurisprudencial que se hace no encaja en éste proceso, motivo por el cual la decisión de primera instancia merece ser confirmada en todas sus partes, pues ella está ajustada a la ley 100 de 1993 y demás normas del código sustantivo del trabajo”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a la demandada con sujeción a la demanda inicial. Con esa finalidad formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado. El cargo acusa la sentencia del Tribunal por la interpretación errónea del inciso 3° del artículo 279 de la ley 100 de 1993 y por la aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del CST, 11, 46, 47, 48, 50,141 y 142 de la ley 100 de 1993, 40, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

Para la demostración empieza por transcribir un aparte de la sentencia del Tribunal y enseguida dice: “El inciso tercero del artículo 279 de la ley 100 de 1993 es del siguiente tenor: “. “La Seguridad Social, instituida como derecho fundamental para los niños, y elevada también a rango constitucional, debe interpretarse siempre a la luz de los principios y derechos que la gobiernan, de allí, que, toda la legislación atinente a este tópico deba guardar armonía con las normas superiores que le sirven de directriz (ver artículos 13, 40, 42, 48, 53 Constitución Nacional).

“Los cánones 42 y 44 de la Carta Política reglan, respectivamente, lo que tiene que ver con la familia como núcleo esencial de la sociedad, y los derechos fundamentales de los niños, entre el que se cuenta, el derecho a la Seguridad Social. “Son supuestos in cuestionados para efectos de la formulación del cargo el tiempo de servicios, el salario devengado por el trabajador, que la Frontino Gold Mines Limited se encontraba en concordato al 1 de Abril de 1994 (inicio de vigencia, del régimen de pensiones de la ley 100 de 1993), y que se creó un fondo para asumir el pago de las pensiones de esa empresa.

“Como quiera que la sentencia gravada está soportada esencialmente en argumentaciones de estirpe jurídica pasará a examinarse este aspecto de conformidad con lo aludido en el encabezamiento del cargo. “El régimen de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, cuya vigencia se inició el 1 de abril de 1994 para los trabajadores del sector privado (supuesto aceptado por el Tribunal), comporta, que todas las prestaciones patronales especiales quedarían subsumidas por el Sistema de Seguridad Social.

“El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no puede estar llamado a gobernar un caso como el presente, en primer lugar por que así lo dispuso expresamente la regla 289 de la citada ley de Seguridad Social en la enunciación de sus vigencias y derogatorias, y en segundo lugar, por que aceptarlo así sería menoscabar los derechos de cierto grupo de población (los posibles pensionados de la sociedad demandada no afiliados al sistema de Seguridad Social), pues estarían en una situación desigual frente a los demás beneficiarios del Sistema; al paso que a estos se les exige veintiséis (26) semanas de cotización en el año anterior al fallecimiento para concederles la pensión de sobrevivientes (siete meses), a aquellos -como paladinamente lo acepta el Tribunal- les tocaría cumplir un tiempo de servicios de veinte (20) años a efectos de conseguir el mismo beneficio, y ello es, por decir lo menos, una situación de manifiesta desigualdad.

“De lo dicho deviene que el juzgador ad quem aplicó indebidamente el artículo 260 del C.S. del Trabajo, pues esta disposición no puede gobernar el caso sub lite en tanto desapareció del mundo jurídico por derogatoria expresa el artículo 289 de la Ley de Seguridad Social numerada la 100 de 1993. “De otro lado no puede decirse, como lo pretende el juzgador ad quem, que el legislador hubiera querido, mediante la excepción contenida en el artículo 279 de la nueva ley de Seguridad Social, dejar vigente el régimen de prestaciones patronales anterior a la citada ley, por que, se itera, el artículo 260 del C.S. del Trabajo fue derogado por el 289 de la Ley 100 y por que, es obvio, en virtud del principio de universalidad, que la garantía del pago de pensiones otorgada por la sociedad demandada, a través del fondo que creó, fuera reconocida en condiciones de igualdad frente al sistema, esto es, cumpliendo los mismos requisitos que establecen los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; y en ese evento bastaría con que el señor Mejía Ceballos cotizara 26 semanas (ya que era trabajador activo) para dejar derecho a pensión de sobrevivientes a favor de su cónyuge e hija.

“EI fondo de pensiones creado por la sociedad accionada debe estar estructurado sobre una base actuarial del cálculo de las pensiones, igual que sucede con el Sistema de Seguridad Social, en el cual todas las prestaciones se soportan en un cálculo que agrupa las diferentes variables (edad, estado de salud, persona sobreviviente, etc.), por tanto las pensiones a cargo de dicho fondo deben ser reconocidas en igualdad de condiciones que el sistema.

“La correcta hermenéutica del artículo 279 de la ley 100 de 1993, en lo que respecta a la pensión de sobrevivientes, es que el empleador que pretenda entenderse exceptuado de dicho régimen debe otorgar las debidas garantías a fin de que las pensiones que no cubre, por efectos de la aplicación del régimen excepcional, sean cubiertas por su propio fondo en las mismas condiciones en que las hubiere cubierto el régimen de Seguridad Social, y además que esa protección de las acreencias pensionales sea efectiva, pero visto está que la demandada no ha logrado superar en más de 25 años de concordato sus dificultades económicas, y mucho menos las que tienen que ver con las obligaciones pensionales.

“La otra reflexión del Tribunal respecto de la suficiencia patrimonial del fondo creado por la sociedad opositora, se cae de su propio peso porque ni el fondo ni la Empresa han reconocido la pensión de sobrevivientes y por tanto ese solo hecho es motivo suficiente para mostrar su ineficacia como entidad administradora de pensiones; si estuviera garantizada su solidez seguramente la cónyuge e hija del ex trabajador fallecido estarían disfrutando de la pretensa pensión. “En sede de Instancia, en caso de que el cargo saliere avante, se debe analizar los testimonios de AURA MARLENY ARCILA GIRALDO (folios 37) y HORACIO YÉPEZ ZULUAGA (gerente del fondo de pensiones de la demandada folios 78), quienes manifiestan de manera clara que dicho fondo no tiene la solvencia económica suficiente, es más que le faltan 60.000 millones de pesos (sesenta mil millones de pesos) para lograr la solvencia necesaria a fin cumplir su cometido, lo que evidencia que efectivamente el fondo no es garantía suficiente para el pago de pensiones como la que pretende la demandante.

“La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al juzgar un caso similar al presente consideró, respecto del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: “ aún asumir el pago de dichas pensiones’; era una circunstancia que no podía pasar por alto el fallador y es apenas razonable su deducción de que en el acuerdo concordatario en alusión no existe un verdadero sistema de protección para los pensionados por lo que tenía que concluir, como lo hizo, que los trabajadores de tal empresa no están excluidos del sistema general de pensiones.

“ “, porque sería un contrasentido pretender que dentro de un sistema inspirado en los principios constitucionales de universalidad, eficiencia y solidaridad, se permitiera la exclusión de trabajadores que no tienen otro sistema o procedimiento que verdaderamente les garantice el pago de las pensiones, por el sólo hecho de que dentro del Concordato se hubiese estipulado un fondo que durante más de tres lustros (eso llevaba el concordato de la Frontino Gold Mines cuando empezó a regir la ley) no pudo cumplir con su cometido>.

“Corolario de lo expuesto solicito la CASACIÓN del fallo gravado y proceder conforme a lo pedido en mi alcance de la impugnación”. La sociedad opositora dijo, a su vez, que, por haber considerado el Tribunal que la empresa se encuentra en concordato preventivo y tiene un sistema de protección de las pensiones, la censura debió comenzar por la vía indirecta para tratar de dejar ese hecho sin piso, pues, agregó, mientras él exista sin habérselo controvertido, está bien aplicada por el Tribunal la excepción del artículo 279 de la ley 100 de 1993.

Y manifestó que si la excepción fue correctamente aplicada, obliga la aplicación del régimen anterior, es decir, el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 259 y 260. Y sostuvo, adicionalmente, que “La derogación expresa del artículo 260 del C. S. del T. por el 279 de la Ley 100 de 1993 es hacia el futuro, a partir de él, razón por la cual las situaciones anteriores a tal ley o aquellas a las que la misma no se aplica en virtud de la supradicha excepción, continuaron bajo el imperio del referido artículo 260 y concordantes”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuando el Tribunal analizó lo concerniente con la ubicación de la situación debatida dentro de la excepción prevista en el inciso 3º del artículo 279 de la ley 100 de 1993, dejó claramente sentado que la demandada se encontraba dentro de ella por cuanto estaba establecido que se hallaba en concordato al momento de entrar a regir la ley y que había establecido un sistema de protección de las obligaciones pensionales.

Precisó que la situación de ahora era diferente a una anterior en la que había tenido oportunidad de pronunciarse la Corte Suprema, porque “en aquella oportunidad se puso en duda la capacidad del fondo de pensiones, y se demostró que para entonces tal fondo solamente había alcanzado la tercera parte de su cuantía, lo que llevó a la H. Corte Suprema de Justicia a considerar que no estaba suficientemente garantizada la pensión de la solicitante”, para a continuación, señalar que en este caso las circunstancias difieren porque el tema de la suficiencia del patrimonio del fondo no se encuentra en discusión. El recurrente, por su parte, luego de interesantes acotaciones jurídicas impuestas por la orientación de la sentencia del Tribunal, señala que “La otra reflexión del Tribunal respecto de la suficiencia patrimonial del fondo creado por la sociedad opositora, se cae de su propio peso porque ni el fondo ni la empresa han reconocido la pensión de sobrevivientes y por tanto ese solo hecho es motivo suficiente para mostrar su ineficacia como entidad administradora de pensiones”, argumento que, aunque pudiera resultar cierto, entraña una diferencia en cuanto a los sustentos fácticos del fallo del Ad quem que, al considerar sólido o suficiente el fondo de pensiones creado por la empresa para cumplir con su objetivo, concluyó que la demandada se encontraba dentro de las situaciones de excepción a la ley 100 de 1993.

Por eso el cargo no alcanza toda la virtualidad para prosperar, porque técnicamente no logra liberarse de la totalidad de las incidencias fácticas que pesaron en la definición del litigio y porque en esencia, al ser orientado por la vía directa, dejaría incólume uno de los fundamentos del fallo acusado. Lo anterior no impide señalar, en concordancia con la acusación, que en efecto las situaciones de excepción contempladas en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, riñen con el propósito de tener un sistema de seguridad social universal que excluya cualquier expresión discriminatoria y con la filosofía de facilitar a todos los ciudadanos unas condiciones de igualdad en el acceso a los beneficios propios del sistema.

No significa lo dicho, que lo expuesto por la censura no corresponda a la orientación jurisprudencial que ha adoptado esta Sala frente a la interpretación del artículo 279 de la ley 100 de 1993 en lo tocante con lo pedido en el proceso, entendimiento que, por tal razón, se ratifica, como también se hace lo propio con lo expuesto por la Sala mediante fallo del 4 de Octubre de 2001 (Rad. 16423) en el que se señaló la insuficiencia jurídica del fondo creado el 18 de Septiembre de 1977, para los efectos de encuadrarse dentro de las excepciones previstas en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, por no cubrir la totalidad de los riesgos para cuya atención en dicha ley se establecieron diversas modalidades pensionales.

Lo expuesto conduce a concluir que la acusación no alcanza éxito y por eso las costas quedan a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Medellín, dictada el 25 de agosto de 2000 en el juicio ordinario que promovió Eldy Luz Palacio Correa contra la Frontino Gold Mines Limited. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZJOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 16