CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. XXXX (Nombre) (Delito) 15 Casación 16613 Luis Gonzalo Melo Pérez Acceso carnal violento agravado Proceso No 16613 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 201 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2001). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor del ciudadano LUIS GONZALO MELO PÉREZ respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada en primer grado, que lo condenó a la pena principal de 30 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, y al pago de los perjuicios correspondientes, como autor del concurso material homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Aproximadamente desde febrero de 1996 hasta mayo de 1997, el señor MELO PÉREZ accedió sexualmente en múltiples ocasiones a la niña MAYRA PAOLA URBINA HERRERA, hija de su compañera permanente CARMEN HERRERA PORTES, en el lugar de su residencia, para lo cual aprovechaba que la menor estuviera sola, la forzaba y la amenazaba con decirle a su progenitora que había realizado algo malo para que la castigara y la echara de la casa.

ACTUACIÓN PROCESAL Iniciada la instrucción y vinculado el imputado, la fiscalía le dictó medida detentiva por concurso de delitos de acceso carnal violento agravado, con negación de libertad provisional. Posteriormente, acusó al procesado, decisión confirmada por la segunda instancia. El Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia condenatoria que impugnada fue ratificada por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de junio de 1999.

Contra el fallo de segunda instancia el defensor interpuso recurso de casación y presentó la demanda en oportunidad. LA DEMANDA El actor formuló tres censuras, que sustentó así: Violación del principio del debido proceso El fallo recurrido violó el principio del debido proceso con trascendente perjuicio de los intereses del señor MELO PÉREZ, pues se olvidaron los de investigación integral, contradicción e imparcialidad y por esa vía se concluyó con una errónea calificación, a la vez que hubo irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, con perjuicio de su derecho a la libertad individual.

Primer cargo. Se lesionó el principio de investigación integral, pues la defensa solicitó ampliar la denuncia, así como practicar examen psicológico al procesado, pero el instructor decidió cerrar la investigación y negar la reposición que contra ella se formuló, por considerar que en el juicio podrían recaudarse tales elementos; lo anterior “condujo a que el cargo se estructurara desmesuradamente”, con lo que se violó el derecho al debido proceso y por ende el derecho a la defensa.

Aunque la denunciante fue escuchada en la audiencia pública, para aquel momento ya no había posibilidad de solicitar nuevas pruebas resultantes de su exposición, con lo que el pliego de cargos pudo haber sido diverso, es decir, por un delito de menor entidad. Con la ausencia del dictamen psicológico no se establecieron las características personales del señor MELO PÉREZ, lo que derivó en la imposición del máximo punitivo.

Segundo cargo. “Lesionamiento” del principio de contradicción, pues al no practicarse la ampliación de denuncia, no surgió la necesidad de contradecir lo expresado por LILIANA ROMERO, que influenció a la menor para que relatara circunstancias desfasadas de la realidad. Igualmente, se negó la ampliación del testimonio de la niña ofendida, con lo cual se habría acreditado que en realidad no existió violencia, y que la conducta se adecuaba al artículo 300 y no al 298 del Código Penal.

Tercer cargo. Se violó el principio de imparcialidad, pues desde la génesis del proceso únicamente se buscó la prueba incriminatoria, porque al solicitar la defensa pruebas se procedió al cierre de la instrucción, lo que determinó la imposición de una pena exagerada. Cuarto cargo. Se incurrió en errónea calificación, pues al estudiar detenidamente el proceso, se entiende que jamás existió el delito de acceso carnal violento agravado, pues no hubo violencia física, ni ficta ni presunta.

Pudo tratarse de un acto sexual con persona de inferioridad psíquica, como pudo acontecer que para la realización del acto se pusiera a la víctima en incapacidad de resistir; se pregunta “Por qué razón esta jovencita consentía que su padrastro la abrazara y la besara en la boca, a la vista del resto de su familia?”. Precisó que “Este Cuarto Cargo, al igual que los enunciados bajo los numerales SEGUNDO Y TERCERO, los cuales anteceden, los estoy presentando subsidiariamente y de ahí su planteamiento por separado”.

Solicitó “casar la sentencia recurrida y en su lugar dictar la que declare en qué estado queda el proceso disponiendo la remisión de los cuadernos del expediente procesal”. Violación indirecta por error de hecho -falso juicio de identidad-. Primer cargo. Erró el Tribunal en la apreciación probatoria de la prueba con desconocimiento de su contenido y al margen de la lógica, la ciencia y la experiencia, pues se desaprobó la ampliación de la denunciante en la vista pública, así como lo expuesto por JOHANA URBINA HERRERA en la misma diligencia, que señalaron el comportamiento hogareño del señor MELO PÉREZ, de lo cual se concluía que no existió la pretendida violencia, con lo que se incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, se le encasilló entro de la adecuación típica del artículo 298 del Código Penal, cuando lo procedente era imputar la conducta contenida en otra disposición del mismo estatuto.

Como norma medio se violó el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, y las normas lesionadas indirectamente fueron los artículos 23, 298 y 300 del Código Penal. Segundo cargo. Como subsidiario, violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, pues el Tribunal cometió una violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción al dar a una prueba un valor diferente del admitido por la ley al tener como prueba plena o completa el testimonio de la menor ofendida, de donde “se extrajo la noción del agotamiento de un delito de Acceso Carnal Violento, ejecutado con posterioridad a la promulgación de la Ley 360 de 1997, factor determinante de la imposición de un sobredimensionado cuántum punitivo”, pues aquella declaración respaldada por la de LILIANA ROMERO es sospechosa por su parcialidad, en cuanto el resto del material probatorio crea duda sobre la pretendida violencia, lo que descarta la certeza y reclama el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, a la vez que se violó el artículo 445 del Estatuto Procesal Penal que consagra el principio in dubio pro reo, al menos en lo atinente a la violencia física que se dice fue utilizada en este delito.

Violación directa por errores de hecho y de derecho. Cargo único. “Dividido ‘intrínsicamente’ en error de hecho y error de derecho que apuntaron a una misma lesión”, por vulneración del principio de favorabilidad pues no se podía aplicar al señor MELO PÉREZ la Ley 360 del 7 de febrero de 1997, más gravosa y desfavorable, en atención a que el delito imputado ocurrió antes de tal fecha, habida cuenta que la menor siempre se refirió al año anterior, esto es, a 1996, con lo que se aplicó de manera indebida el artículo 2º de la ley mencionada, y se violó directamente la ley sustancial por falta de aplicación del principio rector de favorabilidad, cuya dosimetría penal no es igual a la establecida en el artículo 298 del Decreto 100 de 1980.

Con base en lo anterior, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver al señor MELO PÉREZ del concurso de delitos imputado, y por consiguiente disponer su libertad inmediata e incondicional; si se establece que es responsable del delito de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir solicitó casar parcialmente el fallo y dosificar nuevamente las penas; y si se aplica el principio de favorabilidad, tasar la pena de acuerdo a lo establecido en el artículo 298 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda será inadmitida por incumplimiento de las previsiones del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal que regía para la época del trámite que ahora conoce la Corte, por las siguientes razones: 1. General. Indebida identificación de la totalidad de los sujetos procesales pues, de una parte, con exactitud no se refirió al representante de la fiscalía que actuó dentro del proceso y, de otra, cuando relacionó al ministerio público plasmó como tal al Procurador Delegado en lo Penal ante esta Sala, dejando de lado a quien debía traer a colación, es decir, al agente o funcionario de la entidad que había laborado en la instrucción y en el juzgamiento. 2.

Sobre las nulidades. 2.1. Olvido del principio de preeminencia, que obliga al casacionista a señalar con rigidez el orden que se debe seguir en caso de prosperidad del reproche, pues puede suceder que una nulidad abarque o comprenda más de la actuación procesal que otra u otras. Por ello, mirando hacia atrás, le competía afirmar cuál era la primera pretensión de anulación, cuál la segunda y así sucesivamente. 2.2.

Omisión de la demostración concreta del principio de trascendencia en todos y en cada uno de los reparos. Con palabras más exactas, el censor no expresó ni se propuso demostrar específicamente en qué consistieron los daños causados con las hipotéticas irregularidades –que no están constituidos por la aflicción de lamentablemente permanecer en una cárcel-.

Tampoco, ante la ausencia de ello, señaló qué beneficio o ventaja obtendría el procesado con la declaración de nulidad. 2.3. Consecuencia de lo indicado en el punto 2.1., el demandante no expuso estrictamente sobre la petición final. Se contentó con decir a la Sala que casara la sentencia y en su lugar dictara “ la que declare en qué estado queda el proceso, disponiendo la remisión de los cuadernos al funcionario respectivo, para que proceda de conformidad”.

Como se percibe sin esfuerzo, no precisó desde qué momento procesal –ni por qué- procedía la anulación, propuesta rara pues que, frente a la demanda, no es la Corte quien debe estudiar el expediente y suplir la tarea del recurrente para determinar desde cuándo sería viable el decreto de nulidad. Mejor dicho, el actor no estableció la relación perfecta que debe existir entre causal invocada, cargo o cargos, desarrollo de aquélla y de estos, y solicitud central o final. 2.4.

A título quizás introductorio, el defensor escribió sobre muchas cosas, por ejemplo el debido proceso, la investigación integral, la contradicción, la imparcialidad, la errónea calificación y la defensa. Si bien luego destinó cargos separados a la investigación integral, a la contradicción, a la imparcialidad y a la errónea calificación, lo cierto es que abandonó el análisis concreto y específico del debido proceso y del derecho de defensa, fenómenos que simplemente quiso hacer coincidir con las otras supuestas vulneraciones.

Esa actuación no es propia de la casación porque, como se sabe de antaño, siendo admisible la formulación de varios cargos dentro de una misma causal, cada uno de ellos debe ser indicado y desarrollado con autonomía e independencia, salvo aquellos eventos en los cuales una violación es consecuencia obligada de otra u otras, hipótesis ésta en la que se exige, como obvio, demostrar por qué la continuidad y la secuencia lógica. 2.5.

Se detectan otras inexactitudes en el libelo, por ejemplo las consistentes en no delimitar la órbita de cada uno de los reparos conducentes a la anulación, y en argumentar el primero lo mismo que el segundo –la ampliación de la denuncia formulada por doña CARMEN HERRERA PORTES-. 2.6. No se refirió el actor –con error grave- a algo capital: afirmar cómo se debería hacer la corrección o cómo se debería sanear lo actuado irregularmente y con cuáles propósitos. 2.7.

Aunque al plantear el cuarto reproche de nulidad precisó que este, “al igual que los enunciados bajo los numerales SEGUNDO Y TERCERO, los cuales anteceden, los estoy presentando subsidiariamente y de ahí su planteamiento por separado”, en lugar de disponer y aclarar el orden de la demanda, lo que hizo fue confundir aún más el desarrollo, conducta consecuente con la omisión atrás reseñada, referida al irrespeto hacia el principio de preeminencia. Esto es suficiente para desechar toda posibilidad de admisibilidad del estudio en tema de nulidades, resultado elemental de lo que se propuso y dijo el casacionista en la misma demanda, tras recordar que lo aquí esbozado ya había sido blandido –y negado- ante las instancias normales: “me permito reanudar el debate sobre el particular”. 3.

Sobre el capítulo tercero de la demanda. Anunció el letrado “violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad ”, en cuanto fueron desconocidas las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Dígase: 3.1. El planteamiento realizado de esa manera no es correcto porque el falso juicio de identidad no se produce por desconocimiento de los componentes de la sana crítica, que se identifican, sí, con el error por falso raciocinio.

Se trata de dos yerros bien diferentes que no permiten el cruce de justificaciones o desarrollos. Si se acude al primero, es imprescindible demostrar la existencia de la prueba y la tergiversación o desdibujamiento de la misma por parte del juez; y si se trata del segundo, le corresponde al actor comprobar que el funcionario se ha alejado rudamente de la ciencia, la experiencia o la lógica.

La razón de ser de un error no se demuestra con la del otro. 3.2. También es incorrecto pasar luego al error de derecho por falso juicio de convicción, con base en que se dio alcance de plena o completa prueba al testimonio de la víctima, pues ese tipo de error supone, en principio, la concurrencia procesal del sistema de la tarifa legal, abandonado hace tiempos en Colombia, que lo ha cambiado por el de la sana crítica soportado, entre otras cosas, en la libertad probatoria. 3.3.

Tampoco está bien entreverar en la misma imputación una nulidad fundamentada en que se ha impartido credibilidad al dicho de la víctima pues que la fe otorgada con sustento por el juez a un testigo y negada a otro u otros es consecuencia del ejercicio del razonado poder discrecional del que se encuentra revestido por mandato de la ley. Por consiguiente, se sale de la causal la simple sensación de pugna que sobre la valoración de las pruebas quiera generar con su discurso el demandante.

Añádase que si el actor pensaba reprochar al juez fallas en la contemplación de la evidencia por alejamiento de las reglas de la sana crítica, ha debido entonces comprobar que éste habría desatendido la ciencia, la lógica y la experiencia y, por supuesto, le correspondía, a renglón seguido, decir cuáles leyes, principios o reglas ha debido atender y aplicar.

Sin embargo, se puso a hablar otra vez del debido proceso y del derecho de defensa y nada hizo al respecto. 4. Por último –capítulo cuarto-, apuntó simultáneamente a violación indirecta de la ley sustancial, por error respecto del relato de la menor, que se refirió a una fecha de los acontecimientos, y a violación directa porque al no ser atendida la víctima, se inaplicó el principio de favorabilidad, que ha debido ser utilizado por la vía de la ultractividad.

Como es elemental, la propuesta es insostenible porque dentro de una misma causal –violación indirecta- no pueden ser desarrolladas esa y otra –violación directa-, vale decir, dos de naturaleza y desenvolvimiento diverso. Agréguese que si se pensara en un lapsus y en que el casacionista realmente se orientaba por la violación directa como quiera que advierte que le está vedado cuestionar el análisis probatorio realizado por la justicia, lo cierto es que cayó en el equívoco de hablar de no aplicación de la ley sustancial –principio de favorabilidad- pero buscó sustentarlo en el análisis suyo de la prueba, tratando de hacer brillar las frases de la párvula que, según dice, ubican la comisión de los ilícitos en un tiempo anterior al comienzo de la vigencia de una ley desfavorable.

Y con esto desaparece toda duda sobre la confusión formal que, por fuerza, también conduce a la inadmisión. Fuera de todo lo anterior, es palmario que el apoderado del señor MELO PÉREZ se limitó a exponer su personal y subjetiva valoración de las pruebas como verdad absoluta sin demostración, para luego proceder a confrontarla con la evaluación hecha por los funcionarios judiciales, situación que de antaño ha rechazado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto este procedimiento no fue dispuesto por el legislador para nuevamente debatir aquello que fue suficientemente controvertido en las instancias acerca de la apreciación, interpretación normativa y credibilidad otorgadas por los falladores a los elementos probatorios para arribar a la sentencia proferida, sin demostrar que ello se hizo con violación de normas sustanciales, como ocurre en este asunto.

De acuerdo con el principio de restricción que rige la competencia de la Corte y ante las graves falencias de la demanda, es evidente que esta carece de mérito para estudiarla de fondo, y por ello no queda camino diverso al de inadmitirla, de acuerdo con lo establecido en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal que se hallaba vigente cuando fue proferida la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda presentada por el defensor del señor LUIS GONZALO MELO PÉREZ. 2. En virtud de lo dispuesto en el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal anterior, contra este auto no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TERUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 13