ei VeWvi3O, CASACION N° 16.607 C/ EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASAC!ON PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 58 Bogotá, D. O., abril dieciocho (18) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada en defensa de EULISES GARCIA BUITRAGO, sindicado de homicidio, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS La tarde del 15 de septiembre de 1996, varias personas portando armas de fuego asaltaron el Supermercado Don Vicente, ubicado en la calle 66 sur N° 82A-20, barrio José Antonio Galán de Bosa, D. O. Dispararon contra el vigilante Jesús Antonio Ariza Rojas, causándole la muerte y se apoderaron de su revólver de dotación. La Policía capturó a ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA y EULISES GARCIA BUITRAGO, cuando huían en un bus, el primero portando d una escopeta y el segundo, el revólver quitado al celador.

CASACION N° 16.607 CI EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORtA ANTECEDENTES PROCESALES Abierta instrucción y oídos en indagatoria ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA y EULISES GARCIA BUITRAGO, el 20 de septiembre de 1996 la Fiscalía 15 Seccional de Bogotá les dictó detención preventiva (fs. 46 y Ss., cd. 1). Cerrada la investigación, el 20 de noviembre de 1996 les profirió resolución de acusación, por homicidio, hurto calificado y agravado, y porte ¡legal de armas de fuego de defensa personal (fs. 113 y Ss. ib.), medida contra la cual apelaron los enjuiciados, declarándose la deserción del recurso el 23 de diciembre siguiente, ante la falta de sustentación (f. 127 ib).

Correspondió adelantar la causa al Juzgado 37 Penal del Circuito de esta ciudad, que realizó la audiencia pública y el 20 de febrero de 1998 condenó a los procesados, como coautores del concurso heterogéneo de delitos de homicidio, hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imponiéndoles 29 años de prisión, 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, y la obligación solidaria de indemnizar los perjuicios respectivos, decretando así mismo el decomiso de la escopeta incautada (fs. 70 y Ss., cd. 2).

El Tribunal Superior de Bogotá confirmó el 9 de febrero de 1999 la sentencia condenatoria, ante apelación elevada por la defensa (fs. 112 y Ss. cd. Trib.), fallo que a su turno es objeto de casación interpuesta por el defensor de EULISES GARCIA BUITRAGO. CASACION N° 16.607 CI EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA 3 LA DEMANDA Omitiendo la identificación de los sujetos procesales, el censor acude a las causales primera y tercera de casación para formular los cargos contra la sentencia impugnada, así.- sí: CARGO CARGO PRIMERO: Alega violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 23, 26, 323, 350-1, 351-10 y 201 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 2, 247, 254 y 445 del Código de Procedimiento Penal.

Tales yerros consistieron en "suposición de la prueba, otros por distorsión y otros por denegación en el decreto y prácticas de la misma", que al concluir, en el párrafo de "petición dentro del cargo primero", llama "de existencia e identidad". Manifiesta que el juzgador "supuso con la retención de mi defendido la comisión del hecho punible imputado, pero si bien es cierto que la indicación o señalamiento efectuado por un taxista no identificado dentro del proceso, las declaraciones de los trabajadores del supermercado Don Vicente, la declaración de los agentes de Policía, dieron al traste con el verdadero autor material del homicidio —tal como el individuo ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA lo confiesa- ello no significa que mi procurado fuera quien lo acompañara el día de los lamentables hechos".

Dice que los falladores no tomaron en consideración que los testimonios de Weimar Alarcón y Wilson Alberto Buitrago "fueron influenciados por el 'reconocimiento' —si así se puede llamar- que (.9 C72 e' of/e a CASACION N° 16.607 CI EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA éstos hicieran en las instalaciones de la Estación de Policía de Bosa, a los dos detenidos; si fueron dos los facinerosos que actuaron momentos antes en la comisión del punible y dos los aprehendidos, aquellos serían los responsables; es decir, el juzgador no tuvo en cuenta las contradicciones notorias en los testimonios arriba manifestados".

Agrega que las declaraciones de los agentes de Policía también son contradictorias y que pericialmente se estableció que las muestras examinadas "no corresponden a partículas características de residuos de disparo, ocurriendo lo mismo con el dictamen de balística efectuado sobre las armas incautadas; lo que indefectiblemente indica que mi asistido no cometió el punible a él endilgado".

Que se encontrara en el mismo vehículo donde fue capturado el verdadero responsable del crimen, no es prueba que demuestre su participación. También expresa que se vulneró el debido proceso, porque se pidieron diferentes pruebas para establecer la no intervención de su representado, que no se efectuaron, como el reconocimiento en fila de personas, el testimonio del taxista y la inspección judicial al lugar de los hechos.

Sobre el primero, insiste que el efectuado a su poderdante no estuvo revestido de los formalismos legales y no se podrá tener en cuenta, "es decir, dicho reconocimiento es inexistente, mientras el que verdaderamente pudo haberse practicado, se omitió". Por lo anterior, solicita casar la sentencia atacada y, en su lugar, absolver a EULISES GARCIA BUITRAGO.

CASACION N° 16.607 CI EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA 5 CARGO SEGUNDO: El demandante señala que se vulneró el derecho de defensa del incriminado, al negar tanto el instructor como el juzgador la práctica de pruebas, con lo cual se denegó justicia y fueron violados el debido proceso y el principio de contradicción probatoria.

Argumenta que el procesado careció de la posibilidad de controvertir, directamente o por intermedio de su defensor, a causa de omisiones de la propia justicia. Para apoyar su dicho cita una providencia de la Corte Constitucional y añade que "sólo hechos serios y controversia¡ mente acreditados, pueden dar lugar a un fallo adverso a los intereses del procesado", que no puede sustentarse en genéricos y vagos "informes de inteligencia", ni en frases hueras como "al parecer", "se dice", "se infiere" y "según informaciones".

Pasa a recordar que la justicia democrática exige transparencia, que sólo puede lograrse por medio de la racional motivación de sus decisiones, como único camino para controlar el poder punitivo de los jueces. Pero "si la investigación se orienta por perjuicios (sic) y no verifica las hipótesis invalidantes tanto como las ratificatorias" y no se permite controvertir en su origen la prueba de cargo, cualquier cosa puede pasar "y a cualquier conclusión es posible llegar, porque la racionalidad de la sentencia no descansa únicamente en el razonamiento sino en el manejo racional de los argumentos probatorios, en la crítica racional de los medios de prueba y en la realización de las garantías que el derecho positivo reconoce a los fsujetos procesales con respecto a la prueba". / O o(eV,lCa CASACION N° 16.607 CI EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA 6 Sólo cuando los sujetos procesales puedan pedir pruebas, refutar las contrarias, intervenir en la práctica de "todas y cada una", discutir su valoración y conocer las razones para que no se acojan sus pautas, "podrá sostenerse que el principio legal, constitucional e internacional de contradicción de la prueba (parte fundamental del debido proceso y derecho de defensa) ha sido observado y respetado cabalmente".

Concluye diciendo el censor que tan cierta es la inocencia de su acudido, que el autor material, capturado en el mismo automotor que transportaba a GARCIA BUITRAGO, en un acto de arrepentimiento "le indica a su apoderado que fue el único autor de aquel crimen; y aún así, dicho documento no ha sido tenido en cuenta". Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad a partir de la apertura de la instrucción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1° Cualquiera que sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, porque debe cumplir los requisitos contenidos y derivados de lo dispuesto en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, entre ellos "la identificación de los sujetos procesales", citar las normas que se considere infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía Y'861 cá i6 CASACION N° 16.607 CI EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión. 2° Acerca del primer cargo, se vislumbra que el impugnante hace relación al falso juicio de existencia por suposición y al falso juicio de identidad.

Sin embargo, no precisa cuál fue la prueba imaginada por el juzgador, ni qué elemento probatorio concreto fue tergiversado en qué forma, para hacerle decir algo que no aparece en su contenido objetivo. Aunque menciona algunas probanzas, no especifica frente a ellas a qué se circunscriben los yerros que enuncia, ni es preciso acerca de su eventual trascendencia; simplemente afirma que en algunos testimonios hay contradicciones y se refiere al contenido de dos dictámenes.

Ensaya así la casación como si fuera una tercera instancia, de informal elaboración y no como la impugnación extraordinaria que es, rogada, sujeta al principio de limitación y sometida a requisitos técnicos de imperioso cumplimiento, por hallarse estatuidos en la legislación vigente. La simple discrepancia en la estimación de algunos testimonios o en el entendimiento de unas experticias, frente a lo asumido por los falladores en determinación que viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, dentro de un sistema regido por la sana crítica, no permite derivar un error demandable en casación, cuando únicamente se ha presentado el personal criterio antagónico, a favor de la causa propendida.

CASACION N° 16.607 CI EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA 8 El impugnante da a entender también que se presenta duda sobre la autoría de su representado, mas no señala qué prueba supuesta por el juzgador o tergiversada fue la que presuntamente le impidió darse cuenta de la incertidumbre que reinaba sobre ese aspecto y que, al eliminarse el yerro, los medios de convicción de descargo, no contrarrestados con los que indican lo contrario, mantendrían la carencia de certeza acerca de la coautoría endilgada.

De otra parte, para alegar que el reconocimiento practicado a su defendido no cumplió los requisitos legales, debió sustentar un cargo diferente, pues se estaría en presencia de una hipotética violación indirecta por error de derecho, originado en falso juicio de legalidad, al apreciarse una prueba irregularmente producida. Además de esas falencias, que imposibilitan el análisis de fondo de la demanda en este enfoque, el defensor incorpora al mismo cargo una censura que le es ajena, en cuanto conduciría a una nulidad, por la pretendida violación al debido proceso ante la falta de acopio de algunos medios de comprobación, solicitados para establecer la aducida ausencia de participación de EULISES GARCIA BUITRAGO, con lo cual hace pensar, pero no explica, que se habría quebrantado la imparcialidad en la búsqueda de la prueba y la investigación integral.

No toma en cuenta el casacionista la autonomía de las causales y la subsidiaridad en la presentación de reproches excluyentes, que deben formularse por separado y no de manera abigarrada, contraria a los requisitos exigidos para una demanda en forma. - (Z' O7C(1C a E;'oto,,ia CASACION N° 16.607 CI EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA 30 El impugnante señala que al no ser allegadas algunas pruebas, resultaron vulnerados el derecho de defensa, el debido proceso y el derecho de contradicción, frente a los cuales no efectúa un adecuado discernimiento, cuando hay que distinguirlos pues a pesar que del segundo se deriven los otros dos, la Constitución Política los contempla a todos y tienen contenido propio y naturaleza distinta, aunque en permanente interrelación. El artículo 304 del Código de Procedimiento Penal establece separadamente las causales de nulidad que emanan de la vio, Jón de los dos primeros, diferenciando así uno de otro, sin perjuicio que algunas veces una irregularidad los conjugue simultáneamente.

Enfatiza el defensor una serie de consideraciones genéricas, de innegable mérito, pero deja sin explicitar, en este cargo, los medios de convicción no incorporados, ni las razones para que no fueran acopiados, quedando igualmente en el aire hasta dónde habría ido su aporte definitorio y, así, menos puede predicarse que el censor haya establecido debidamente la trascendencia de la supuesta anomalía contra el sentido del fallo.

De haberse dejado sin allegar unas pruebas, o no poderse ejercer la controversia, salta a la falta de motivación de la sentencia, indistintamente. No separa cada falencia, ni la concreta cabalmente, sino que en abstracto afirma que se dio, sin especificar las disposiciones legales que debieron ser acatadas por el juzgador, ni los actos a través de los cuales se habrían consumado las transgresiones. 4lf,&eYf -% CASACION N° 16.607 C/ EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA lo Pasando abruptamente a otro cargo, de nuevo sin separación ni subsidiaridad, aduce que no se tuvo en cuenta una comunicación M otro procesado, con lo cual podría estar sugiriendo, otra vez sin especificidad, el desacato a la preceptiva de la investigación integral; pero así mismo, y queda la Corte sin poder escoger en la alternativa que surge de la falta de claridad y precisión del censor, si más bien quiso aludir a un error de hecho, debido a falso juicio de existencia por omisión, que le correspondía sustentar al amparo de la causal primera de casación, para que el yerro se corrigiera apreciando el medio de convicción ignorado y no invalidando el proceso.

Finalmente, tampoco puntualiza los motivos por los cuales pide anular a partir de la apertura de la instrucción, ni las razones para aseverar que desde tal iniciación se impidiera el ejercicio de los derechos reclamados, omisión que se intuye guarda nexos con haber dejado igualmente sin indicar en que momento de la actuación se perpetraron las conculcaciones argüidas, que en lo referido a no practicar pruebas, con igual falta de precisión lo achaca provocado "tanto por el instructor como por el juzgador". 4° Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir los errores de la demanda, se impone su rechazo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 225 y 226 del Código de Procedimiento Penal, lo cual conduce a declarar desierta la impugnación, mediante decisión que adquiere ejecutoria en la fecha en que es suscrita (art. 197 ib.) y no admite recurso alguno. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL POVEDA

1. CARLOS EDGA ANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON VEZ ARGOTE J0 ANIBAL GIMEZ GALLEGO ¿i€3 e/fa 'iiz CASACION N° 16.607 C/ EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA 11 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

RECHAZAR IN LIMINE la demanda presentada en defensa del procesado EULISES GARCIA BUITRAGO y, en consecuencia, declarar desierta la casación interpuesta. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ARTE PORTILLA C CASACION N0 16.607 C/ EULISES GARCIA BUITRAGO y ZENEN RAFAEL JULIO VILORIA 12 SPem ¿ $1c3 rNILSON P TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria