CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACION N° 11963 REINALDO URBINA GARCÍA. PAGE CASACION N° 16598. Bernardino M. Guerrero Cruz y otro. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 16598 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 118 Bogotá D. C., doce (12) de noviembre de dos mil tres (2003).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado BERNARDINO MIGUEL GUERRERO CRUZ contra la sentencia del Tribunal Nacional, proferida el 24 de marzo de 1999, por medio de la cual lo condenó a las penas principales de 35 años de prisión y multa de 133 salarios mínimos legales mensuales, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado.

H E C H O S El Tribunal los reseñó, así: “ Se tiene conocimiento que el 14 de mayo de 1995 fueron interceptados, a la altura del peaje ubicado a seiscientos metros de la ciudad de Barranquilla, por la vía que conduce a Riohacha, por varios individuos que portaban armas de fuego y brazaletes del DAS, los señores Gaspar Lubo Vanegas, su cuñado, Federico Palacios Aragón y, su conductor, Heriberto Enríquez Iguarán, cuando se movilizaban en el automotor marca Ford Ranger de placas QAK 113 ”.

“ El señor Federico Aragón logró huir de los plagiarios, cuando trataban de conseguir un nuevo vehículo, ante el desperfecto mecánico presentado por el que los transportaba, pero éstos se llevaron a los dos restantes con rumbo desconocido, y los mantuvieron en cautiverio hasta el 19 de julio del mismo año, cuando decidieron dejarlos en libertad ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia presentada y en otras diligencias, un fiscal regional de Barranquilla, mediante resolución del 2 de junio de 1995, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Daniel José Obispo Guerrero, la situación jurídica le fue resuelta, el 14 de junio de 1995, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de secuestro extorsivo.

Por resolución fechada el 11 de julio siguiente, se ordenó, entre otras cosas, vincular a la investigación a Bernardino Guerrero Cruz. Después de una contingencia procesal y luego de emplazar a Guerrero Cruz, el 31 de mayo de 1996, lo declaró persona ausente, ordenando que por secretaría de la Unidad se le designara un defensor de oficio, lo que sólo se cumplió el 12 de junio de 1996.

El 24 de diciembre siguiente, se le resolvió la situación jurídica a Bernardino Guerrero Cruz con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de secuestro extorsivo. El 28 de enero de 1997, cerró parcialmente la investigación respecto de Daniel Obispo Guerrero y Bernardino Miguel Guerrero Cruz y ordenó que continuara en torno de Pedro Ojeda Ibañez, calificando el mérito del sumario, el 17 de marzo de ese año, con resolución de acusación en contra de los dos primeros, por el delito de secuestro extorsivo agravado.

Apelada la anterior decisión por el defensor de Daniel Obispo Guerrero, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, el 29 de septiembre de 1997, la confirmó en su integridad. El expediente pasó a un juzgado regional de Barranquilla que, luego de reconocer al defensor designado por Guerrero Cruz una vez vencido los términos de la etapa probatoria, el 12 de agosto de 1998, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Daniel Obispo Guerrero y a Bernardino Guerrero Cruz a las penas principales de 35 años de prisión y multa de 133 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de perjuicios como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado.

Apelado el fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Nacional, el 24 de marzo de 1999, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de Bernardino Miguel Guerrero, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa.

Luego de realizar un recuento de la actuación procesal, destacando la fecha en que su defendido fue declarado persona ausente y el día en que el defensor de oficio tomó posesión del cargo, acota que para el 12 de junio de 1996, el fiscal regional ya tenía “ en sus resoluciones como puede constatarse a la versión libre de DANIEL OBISPO GUERRERO, coprocesado, informes del UNASE de Barranquilla, declaración jurada de JOSÉ ULISES OROZCO LUBO y JOSÉ ALEJANDRO OROZCO SUÁREZ, de SERAFINA SUÁREZ;

DE PEDRO OJEDA IBAÑEZ, coprocesado, que hacían cargos contra BERNARDINO GUERRERO CRUZ, a excepción de SERAFINA SUÁREZ quien desmintió lo dicho por JOSÉ ALEJANDRO SUÁREZ, en sus cargos contra BERNARDINO GUERRERO CRUZ y otros. Cargos que no fueron controvertidos en lo que respecta a BERNARDINO GUERRERO CRUZ, porque nadie lo defendió, a excepción del suscrito, a partir del momento en que ya habían fenecido la fase instructiva y de solicitud de prueba en la fase probatoria del juicio ”.

Recuerda que el 24 de diciembre de 1996, es decir, cinco meses después de haber sido su defendido declarado persona ausente, le fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, con apoyo en los informes 065 y o70, en la declaración de José Ulises Orozco y en la indagatoria de Pedro Ojeda, decisión que le fue notificada al defensor de oficio el 7 de abril de 1997.

Afirma que entre la posesión del abogado de oficio designado a su defendido y la providencia que le resolvió la situación jurídica transcurrieron cinco meses sin que dicho profesional hubiese solicitado pruebas en aras de contradecir las allegadas en contra de su procurado. “ Posteriormente se le notifica la medida de aseguramiento contra el mismo procesado y no presenta recurso o impugnación a dicha providencia y tampoco solicita prueba alguna en su favor ”.

Asevera que el 17 de marzo de 1997 se dictó resolución de acusación contra su defendido, con base en las mismas pruebas, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado. Complementa que el defensor no presentó alegatos precalificatorios ni interpuso recurso “ contra la misma, simplemente se notificó de la misma el día 7 de abril de 1997 ”.

En esas condiciones, sostiene que es fácil concluir el abandono de la defensa técnica que padeció su defendido en la fase de instrucción, tal como quedó reseñado en precedencia. No obstante, dice que en el juicio también su defendido no contó con la defensa técnica requerida, puesto en el diligenciamiento obra constancia donde el juez regional de Barranquilla al conocer del asunto dispuso abrir el juicio a pruebas, citándose para el efecto, entre otros, al defensor de oficio, sin que hubiera comparecido, motivo por el cual dejó fenecer el término sin haber deprecado la práctica de alguna prueba.

Además, recalca que el coprocesado Pedro Ojeda Ibañez en la diligencia de indagatoria señaló a su representado como una de las personas que participó en el secuestro, ratificándolo bajo la gravedad del juramento. Ahora bien, también es cierto que el citado procesado designó como defensor al doctor Castañeda López y, posteriormente, el instructor lo “ designó como abogado de oficio para BERNARDINO GUERRERO CRUZ…Obsérvese, que trátase de dos personas que en una misma actuación procesal, la una hace cargo contra la otra y el mismo abogado de confianza de la persona que hace el cargo, se lo designan como abogado de oficio a la otra persona contra la cual se hace el señalamiento o cargo ”.

Reitera que su defendido no contó con una adecuada y justa asistencia técnica por parte de su defensor de oficio, vulnerándose, entre otras cosas, con lo preceptuado en el artículo 147 del Código de Procedimiento Penal. Estima que el citado profesional del derecho, “ quedó siendo el abogado de dos personas, en gran parte de una misma actuación procesal y sobre los mismos hechos investigados, en que la una, hace cargos contra la otra… ”.

A más de lo anterior, destaca que todos los alegatos presentados por dicho abogado fueron a nombre del otro coprocesado (Pedro Ojeda Ibañez. “ Ninguna para la defensa de BERNARDINO GUERRERO CRUZ. Se evidencia así, con todo lo manifestado un abandono de las funciones encomendadas a EDUARDO CASTAÑEDA LÓPEZ cuando se posesionó como defensor de oficio de BERNARDINO GUERRERO CRUZ ”.

Acota que el citado yerro es trascendente, toda vez que influyeron en la consideraciones del Tribunal, en lo relativo a una concepción formalista y no material del derecho de defensa que planteó, para lo cual copia un breve fragmento del fallo, Luego de volver a destacar la ausencia de defensa técnica y el enfrentamiento de intereses entre los dos procesados, anota que el mismo defensor no podía velar, de manera conjunta, por los dos procesados, aspecto que tampoco fue percatado por la Corporación de segunda instancia. Insiste que en el juicio el citado profesional del derecho dejó vencer el periodo probatorio sin solicitar la practica de ningún elemento de juicio, lo que encuentra respaldo en el informe secretarial donde se deja constancia que la defensa del otro coprocesado fue la que hizo uso de este derecho.

Argumenta que los anteriores yerros encuentran adecuación en lo estatuido en el artículo 304, numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal, derecho fundamental que también tiene consagración legal en los artículos 29 de la Constitución Política, el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal y en los tratados internacionales de derechos humanos que se están inmersos en nuestra legislación a través del artículo 93 de la primera de las obras citadas.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, anular todo lo actuado a partir de la providencia que declaró persona ausente a su defendido, a fin de que se le garantice el derecho de defensa técnica. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Afirma que razón le asiste al casacionista al demandar la invalidez de la actuación, pues es evidente que existía incompatibilidad de intereses de quien fue designado como defensor de oficio de Bernardino Guerrero.

Resalta que el doctor Eduardo Castañeda López aceptó el poder que le confirió el procesado Pedro Ojeda Ibañez, y el 12 de junio de 1996 se posesionó como defensor de oficio de Guerrero Cruz. Complementa que cuando el citado profesional asumió la representación judicial de aquél, éste ya había hecho cargos bajo la gravedad del juramento en contra del otro coprocesado, para lo cual resalta una porción de su indagatoria.

Dice que también es cierto que el letrado dedicó todos su esfuerzos en defender “ únicamente a quien lo había contratado, es decir, a Pedro Ojeda, y abandonó por completo la defensa oficiosa de GUERRERO CRUZ ”, pues para ello basta observar su intervenciones procesales que reseña: mientras en lo que respecta al procesado recurrente sólo limitó su actuación a firmar la notificación de la medida de aseguramiento y de la resolución acusatoria, “ pero no impugnó, ni solicitó pruebas, ni mucho menos ejerció el derecho de contradicción, pese a las posibilidades que se presentaban para ello por razón de la manera caótica cómo se adelantó este proceso, lo cual sí hizo valer en el caso de quien lo contrató para que lo defendiera, hasta el punto de que logró su absolución en primera instancia ”.

Estima que en el proceso se violó lo preceptuado en el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, puesto que no podía asistir a dos personas cuyos intereses estaban contrapuestos, “ al haber incriminado el primero al segundo bajo la gravedad del juramento, lo que a la postre sirvió para fundamentar la condena de este último. El abogado sacrificó la defensa técnica de BERNARDINO en procura de sacar avante las pretensiones de Ojeda, utilizando además la indagatoria de éste para obtener su exoneración con perjuicio evidente de los intereses del defendido oficiosamente ”.

Asevera que instructor no hizo nada para garantizar el derecho de defensa del procesado frente a tan manifiesta irregularidad, por lo que a Bernardino Guerrero se le vulneró el derecho de defensa y se impone su restablecimiento a través de la nulidad, ya que esta garantía debe ser permanente y continua en el proceso, situación que aquí no puede predicarse.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que vinculó al procesado como persona ausente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El defensor del procesado recurrente acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación de la defensa técnica, toda vez que, en su criterio, el procesado no contó con un profesional del derecho que velara por sus intereses, especialmente, en la etapa de instrucción, máxime cuando el que le fue designado de oficio no lo podía asistir por cuanto era apoderado de otro coprocesado que había acusado a Bernardino Miguel Guerrero Cruz de participar en los hechos, elemento de juicio que fue el soporte del fallo condenatorio. 2.

Por su parte, la Procuradora Delegada considera que el fallo debe anularse, ya que es cierto que el procesado no contó con la debida defensa técnica. El derecho de defensa, como lo ha dicho la Sala, se constituye en un derecho fundamental cuya protección y garantía surge desde el mismo instante en que se formule una imputación. En otras palabras, para su ejercicio no se requiere de la existencia de un proceso, sino que exista unos determinados cargos que implique una actividad dialéctica de contradicción en aras de un juicio justo, tal como lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política.

Ahora bien, el proceso penal y, en especial, la ley procesal debe contener y desarrollar todos los derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución, pues sólo de esa manera se puede predicar que el mismo se surte por los senderos democráticos y por los cauces de una verdadera justicia material. Por ello, el artículo 29 de la Constitución Política, consagra que, de manera perentoria, “Q uien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento… ”, garantía que para su real efectividad debe cumplirse de manera integral, ininterrumpida, técnica y material.

En síntesis, el ejercicio del derecho de defensa es un presupuesto de validez de la actuación, razón por la cual, en lo atinente a la defensa técnica, no se satisface con la simple presencia nominal y formal del defensor, sino que resulta indispensable que se le otorguen las posibilidades de realizar actos en ejercicio de los derechos correspondientes a su representado y que los realice a efecto de proteger dicho derecho fundamental.

Como lo ha dicho la Sala, la ausencia de defensa durante la instrucción genera nulidad, aun en los casos en los cuales la defensa durante el juicio fue verdadera pues tal garantía tiene que ser real, integral, ininterrumpida y continua, ya que dicho derecho fundamental no puede entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar el imputado o sindicado con abogado en la actuación. “ Es necesario que la defensa se realice a través de actos positivos de contradicción, impugnación, alegación, o cuando menos control del proceso, que permitan afirmar el planteamiento de la estrategia defensiva por parte del abogado, cualquiera que ella sea, pues de lo contrario debe concluirse que abandonó el encargo.

Siendo la defensa función pública, el control que compete a todo funcionario judicial debe proyectarse sobre cualquier clase de apoderado –de oficio, contractuales o públicos- a fin de asegurar una asistencia profesional proba y evitar vicios de nulidad derivados del abandono de la gestión que le ha sido encomendada ”. Aquí no es dable predicar que el procesado contó con defensa técnica en la etapa de instrucción, es decir, que el defensor de oficio que le fue designado cuando fue declarado persona ausente realizó actos positivos de contradicción, impugnación, alegación o del control del proceso.

Todo lo contrario, se advierte que la designación del profesional del derecho como defensor de oficio del procesado fue un simple acto formal y nominal, razón por la cual la Corte casará la sentencia y, consecuentemente, ordenará el restablecimiento de dicho derecho fundamental. Ante todo no entiende la Sala cómo el instructor no advirtió que el pluricitado abogado era defensor del otro coprocesado (Pedro Ojeda Ibáñez), quien en su primera intervención procesal acusó, entre otros, a Bernardino Miguel Guerrero Cruz como una de las personas que participó en la retención ilegal de las víctimas, por lo que había una incompatibilidad de intereses que le impedía cumplir con esa designación. Igualmente, resulta reprochable la actitud del citado profesional del derecho de guardar silencio ante semejante irregularidad en aras de cumplir con el mandato conferido por Ojeda Ibáñez, actuaciones que desconocieron, de manera flagrante, lo preceptuado en el artículo 143 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos (hoy artículo 133 de la Ley 600 de 2000).

Como si lo anterior fuera poco, el emplazamiento y la posterior declaratoria de persona ausente de Bernardino Miguel Guerrero se hizo cuando la prueba allegada desde tiempo atrás lo señalaba como uno de los partícipes de la conducta punible, es decir, que los medios de convicción se allegaron sin que él tuviera la oportunidad de ejercitar el contradictorio y, por lo mismo, actos de defensa a favor de sus intereses procesales, lo que necesariamente lleva a predicar la ausencia de una debida defensa material y técnica.

En efecto, como lo reconoce el fallo del Tribunal, la prueba de responsabilidad en contra de Bernardino Miguel Guerrero Cruz, no solo la constituye la versión de Obispo Guerrero, sino también tanto los informes de los miembros del Grupo- Unase como las versiones de sus integrantes y las de los familiares de las víctimas, las cuales fueron recaudadas al inicio del diligenciamiento, sin que el primero de los citados pudiera ejercitar el contradictorio, no obstante las imputaciones que existían en su contra.

Que el procesado no compareció al proceso y que ese fue el motivo por el cual se le vinculara mediante la declaratoria de persona ausente, es cierto. Sin embargo, el funcionario judicial que instruyó la actuación debió haberlo hecho desde su inicio a fin de garantizarle el derecho de defensa, puesto que la prueba recopilada indicaba que había participado en el secuestro.

A más de lo anterior, como lo destaca la Procuradora Delegada, la actividad desplegada por el defensor de oficio a lo largo de la instrucción se limitó, como simple formalidad, a notificarse de manera personal de la medida de aseguramiento y de la resolución de acusación, sin que por ello se pueda predicar que ejerció actos de control de la actuación, pues caso contrario, entre otras cosas, habría advertido los intereses contrapuestos de sus representados.

Así mismo, es cierto que el citado profesional del derecho compareció al proceso pero sólo para salvaguardar los intereses de la defensa contractual, puesto que respecto de Bernardino Miguel Quintero Cruz no elevó ninguna petición, mientras que a favor de aquél intervino en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, deprecó copias de la actuación, solicitó la libertad, interpuso tanto el recurso de apelación como el de reposición contra las providencias que negaron la excarcelación y el cierre parcial de la investigación, respectivamente.

En esas condiciones, como se anunció, la Sala casará parcialmente la sentencia respecto de Bernardino Miguel Guerrero Cruz y, en su lugar, se decretará la nulidad parcial de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución del 31 de mayo de 1996 mediante la cual el instructor lo declaró persona ausente y dispuso la designación de un profesional del derecho, a efecto de que se le garantice la defensa técnica.

En lo que respecta al coprocesado Daniel Obispo Guerrero, el fallo no sufre ninguna modificación. Ahora bien, como quiera que el procesado Bernardino Miguel Guerrero Cruz se encuentra privado de la libertad, y toda vez que por razón de la nulidad parcial el diligenciamiento respecto de él queda en la etapa de instrucción, al tenor del artículo 365, numeral 4°, del Código de Procedimiento Penal, se ordenará la libertad provisional previo el pago de caución prendaria equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales vigentes y la suscripción de diligencia de compromiso, según el artículo 368 del mismo estatuto.

Para el cumplimiento de lo anterior, se comisiona al Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, quien librará la correspondiente orden de libertad, la que sólo se hará efectiva siempre y cuando Bernardino Guerrero Cruz no sea requerido por otra autoridad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

Casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de lo actuado, en lo atinente al procesado Bernardino Miguel Guerrero Cruz, a partir, inclusive, de la resolución fechada el 31 de mayo de 1998, mediante la cual el fiscal regional lo declaró persona ausente y ordenó designarle un defensor de oficio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

Conceder la libertad provisional a Bernardino Miguel Guerrero Cruz previo el pago de caución prendaria equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la suscripción de una diligencia de compromiso, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial. 3. Por Secretaria de la Sala, líbrense los despachos comisorios a que se hace referencia en la parte considerativa de esta decisión. 4.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 5. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 11 de junio de 1999.

M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. PAGE 1