CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 16557. Elkin de J. Galeano. Casación No. 16557. Elkin de J. Galeano. Proceso No 16557 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 113 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., veintidós de octubre de dos mil tres. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 28 de junio de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín condenó al procesado ELKIN DE JESUS GALEANO CANO (a. Marihuano) a la pena principal privativa de la libertad de 14 años de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, hurto calificado agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal. El 17 de septiembre de 1998, en las primeras horas de la noche, hallándose Ricardo Antonio Rico Urrego, Iván Darío Sánchez Villa y Néstor Edilberto Prieto (agente de policía vestido de civil) departiendo en la parte exterior de la Salsamentaria “Snoppy”, ubicada en la calle 76 No.80-183 de Medellín, fueron sorprendidos por tres sujetos que portando armas de fuego les dieron la orden de no moverse, a la vez que anunciaban que se trataba de un atraco.

El agente de policía intentó utilizar su arma personal para repeler el ataque (un revólver marca Ruger), pero uno de los asaltantes que se encontraba a sus espaldas disparó en su contra, causándole una herida en la región “retroauricular derecha”. Después le arrebató el arma a la víctima, y emprendió la huida junto con sus compinches. En ese instante aparecieron en el lugar cuatro agentes motorizados de la Policía Nacional, dos de los cuales se encargaron de auxiliar a su compañero herido, mientras los restante perseguían a los victimarios con la orientación de algunos testigos.

En dicho seguimiento se logró la aprehensión de Elkin de Jesús Galeano Cano (a. Marihuano), en cuyo poder fue hallado un revólver marca Llama, modelo Scorpio, calibre.38 special. También se obtuvo la captura del menor de edad Alejandro Torres López, y se recuperó en un matorral el revólver marca Ruger de propiedad de la víctima, quien fue atendida y puesta a salvo por los médicos del Hospital “Pablo Tobón Uribe”.

En indagatoria, el imputado Galeano Cano negó haber participado en los hechos investigados. Dijo que su captura se produjo cuando transitaba solo por el lugar de los acontecimientos, y que en su poder no fue hallada arma alguna (fls.5-6, 82/1). En el curso del proceso fueron recibidos los testimonios de Néstor Edilberto Prieto ( víctima, (folios 10, 99/1);

Carmen Elena Avendaño Ospina (propietaria y administradora del establecimiento, fls.17/1); Diana María Cañola Carvajal ( esposa de la víctima, fls.56/1); y Ricardo Antonio Rico Urrego (testigo, fls.78/1); y se aportaron copias de una decisión de condena que registraba el procesado por el delito de homicidio (fls.112-155/1). De igual manera, los resultados del estudio de balística realizados al arma incautada al procesado, y el reconocimiento médico legal practicado a la víctima (fls.63 y 69/1).

El 14 de enero de 1999, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, hurto calificado agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, conforme a lo dispuesto en los artículos 323 (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993), 349, 350 y 351 del Código Penal, y 1º del Decreto 3664 de 1986, incorporado a la legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991.

Esta decisión causó ejecutoria en la misma instancia, el 20 de enero siguiente (fls.170-177, 179 ibídem). Rituado el juicio, el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 30 de abril de 1999, condenó al procesado Elkin de Jesús Galeano Cano a la pena principal privativa de la libertad de 14 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor responsable de los delitos imputados en la resolución de acusación (fls.197-209/1).

Apelado este fallo por el procesado, el Tribunal Superior de Medellín, mediante el suyo de 28 de junio del mismo año, lo confirmó en los aspectos impugnados (fls.224-238/1). La demanda: Con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por ausencia de defensa técnica.

Como normas violadas relaciona los artículos 29 de la Constitución Nacional; 1º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 16, 18, 20, 21, 22, 37, 136, 137, 139, 140, 147, 246-303, 304- 308, 333 y 334 del estatuto procesal penal de 1991; 1º, 2º, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y la ley 171 de 1994, aprobatoria del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra.

Después de referirse a los principios que rigen la declaración de nulidades en el sistema procesal penal colombiano, recuerda que el derecho de defensa es una garantía fundamental inalienable, reconocida en la constitución y la ley, que busca dotar al implicado de los medios eficaces para demostrar que no ha cometido el hecho, o que lo hizo en determinadas circunstancias.

Por eso, existen normas constitucionales y legales que lo regulan, y que establecen mecanismos para que el imputado goce de asistencia calificada desde su captura hasta la culminación del proceso, y para que dispongan de todos los medios legales para ser juzgado con imparcialidad y justicia. Los artículos 246 a 393 del estatuto procesal de 1991 regulan todo lo atinente al aspecto probatorio.

Dentro de los principios de mayor significación se encuentran los de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario en su búsqueda, publicidad, y contradicción y libertad probatorias. Además, regulan cada medio, en cuanto a su solicitud, decreto y práctica. Aparte de estas normas, se encuentran los artículos 333, 334 y 362 ejusdem, que consagran el principio de investigación integral, determinan el objeto de la investigación, y la obligación de los funcionarios de verificar las citas y constancias dejadas por el procesado en indagatoria.

En el presente caso, no hubo ejercicio real del derecho de defensa, pues no se advierte actividad probatoria alguna orientada a contradecir al menos los testimonios de cargo. El abogado oficioso designado por el Fiscal, no hizo uso del derecho que tenía a pedir pruebas, ni del de contradicción, ni participó en el proceso de producción de las mismas, y lo que es peor, la mayoría de las probanzas se obtuvieron cuando el procesado carecía de defensor nominal.

Después, cuando lo tuvo, el designado se limitó a notificarse de las resoluciones proferidas, y asistirlo en ampliación de indagatoria. Tampoco se dio cumplimiento al principio de investigación integral. Nunca se llamó a los agentes de policía que capturaron al encartado para que explicaran los motivos y las circunstancias de su aprehensión, y aclararan un sin número de dudas que surgían del informe policivo.

Ninguno de ellos compareció a ampliarlo y ratificarlo, razón por la cual no puede ser tenido como medio de prueba. La Fiscalía no utilizó los medios legales de que disponía para hacerlos comparecer al proceso, sino que se limitó a librar citaciones, y el defensor nada hizo para que dicho propósito se cumpliera. Dentro del marco de una estrategia defensiva “hubiese sido más útil” llamarlos a declarar, “porque a lo mejor se cimienta más la duda sobre su NO participación en los ilícitos” por los cuales fue condenado.

Testigos como IVAN DARIO SANCHEZ VILLA y GUSTAVO N., quienes hicieron comentarios sobre lo sucedido a CARMEN ELENA AVENDAÑO, RICARDO ANTONIO RICO, y al propio ofendido, no fueron escuchados. Esto nos enseña la falta de investigación integral. Un verdadero defensor, indiscutiblemente se habría preocupado porque dichas pruebas se aportaran al expediente, para demostrar que el procesado no participó en los hechos.

Pero no lo hizo, y la víctima no se esmeró en ello, no obstante ser agente de policía. A lo mejor el testigo GUSTAVO no existe, es inventado por los testigos de oídas, entre ellos la esposa del policía. Un defensor preocupado por la situación de su representado, hubiera tratado de localizarlos para establecer la verdad, y desvirtuar la acusación. Ni la Fiscalía, ni el Juzgado, cumplieron con la exigencia establecida en el artículo 270, numeral 2º del Código de Procedimiento Penal de 1991, de poner a disposición de los sujetos procesales el reconocimiento médico de la víctima, y el dictamen de balística, para que solicitaran aclaración, ampliación o adición, o presentaran objeciones.

La pericia médica, fue además incorporada cuando el procesado se encontraba sin defensa, y después nada se dijo. Un defensor preocupado por su suerte, hubiera exigido a los funcionarios dicho traslado, con el fin de establecer si el proyectil que produjo la lesión “es de arma de carga única y baja velocidad”, y con fundamento en los orificios de entrada y salida, determinar la posición de la víctima y del victimario, al igual que la distancia. Estos interrogantes quedaron por resolver.

El examen de balística también se allegó cuando el implicado estaba huérfano de defensa. Esta pericia tampoco fue puesta a disposición de los sujetos procesales, no obstante su importancia, y la necesidad de que el perito aclarara si el proyectil analizado podía ser disparado por un “trabuco”, dado que uno de los testigos se refiere a una arma de este tipo, o por cuál. Unicamente el Fiscal, motu proprio, decidió solicitar ampliación del dictamen, con el fin de determinar la numeración original del arma, ya que el experticio afirmaba que había sido regrabada, y al allegarse la respuesta correspondiente (fls.95), tampoco se dejó a disposición de los sujetos procesales.

El imputado fue escuchado en indagatoria el 18 de septiembre de 1998. En esta diligencia nombró como defensor de confianza al doctor ARISTOBULO MONTOYA CASTRILLON, quien renunció el 29 del mismo mes, luego de haberse notificado de la resolución que definió la situación jurídica. El día 5 de octubre la Fiscalía aceptó su renuncia, pero omitió informarle al procesado que se quedaba sin defensa técnica.

Solo el 10 de noviembre, cuando necesitó ampliar su indagatoria, decidió nombrarle de oficio al doctor ALVARO TOUS SALGADO, quien se limitó a estar presente en dicha ampliación, sin actuar en la fase de la instrucción. Si el Fiscal quería realmente nombrarle un defensor, debió acudir a los artículos 140 y 141 del estatuto procesal, para que le designaran un defensor público, y no designarle uno de oficio.

Agrega que en el período durante el cual el sindicado careció de defensa técnica se incorporaron varias pruebas, como los testimonios de NORBERTO ARISTIZABAL y DIANA MARIA CAÑOLA CARVAJAL, y los experticios. Esto, y la inactividad del togado, muestran la ausencia de asistencia profesional en la fase de la instrucción, pues los encargados de ella no solicitaron pruebas, no intervinieron en las recaudadas por la Fiscalía, no presentaron alegatos precalificatorios, ni propusieron recursos.

Igual situación se presentó en la fase del juicio. La actividad en esta nueva etapa se redujo a la audiencia de juzgamiento, y si el procesado no hubiera solicitado la designación de un defensor público, la sentencia de primera instancia no habría sido siquiera impugnada. Aunque ha sido reconocido por la Corte que la pasividad del defensor puede ser considerada como una estrategia defensiva, en el caso sub judice dicho plan defensivo se tornó en perjuicio para el procesado, puesto que su aporte en materia probatoria fue nulo.

No puede asegurarse que la actividad del defensor ALVARO TOUS SALGADO sea una estrategia, porque su pasividad fue absoluta, especialmente en materia probatoria. A pesar de que podía hacer mucho, nada realizó en este campo. Ni siquiera solicitó nulidades en la fase de la preparación de la audiencia, existiendo fundamentos para ello. Cita decisiones judiciales, algunas de ellas de la Corte, donde se decretó la nulidad de lo actuado por ausencia de defensa técnica, para sostener que en el caso analizado se presentó una situación idéntica, y que en las anotadas condiciones queda derrumbada la presunción de acierto y legalidad que ampara los fallos de primera y segunda instancia, no quedando otro camino que anular lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación, o de la ampliación de la indagatoria del procesado, o desde cuando el procesado dejó de tener asistencia profesional (5 de octubre de 1998).

No cabe duda que una condena a 14 años resulta ilegal, cuando el procesado pudo tener la posibilidad de demostrar con una dinámica y efectiva defensa técnica que no fue el autor del hecho, o que no había contribuido en su producción a título de coautor. Estas circunstancias pudieron haberse demostrado. Existían testigos directos, conocidos con los nombres de IVAN DARIO SANCHEZ VILLA y GUSTAVO.

Sin embargo, nada se hizo para lograr su localización, no obstante ser amigos de la víctima y de los otros declarantes. Con su ayuda, y la del Cuerpo Técnico de Investigación, se pudo intentar su ubicación, pero no se hizo. Apoyado en estas consideraciones, solicita a la Corte decretar la nulidad de la actuación desde la clausura del ciclo investigativo, o desde el momento procesal que corresponda, según los fundamentos de la demanda, y ordenar la libertad provisional del procesado.

Concepto del Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte desestimar la censura, por las siguientes razones: 1. Falta de defensor: Asegura que del estudio de la actuación procesal (de la cual hace un pormenorizado recuento), se advierte que el procesado contó con un defensor, y que éste se notificó personalmente de varias providencias (definición de la situación jurídica, clausura de la investigación, resolución de acusación, traslado para preparación de la audiencia, y auto que fijó fecha para su realización), y asistió a las diligencias en las cuales intervino su asistido (indagatoria, ampliación de indagatoria y audiencia pública).

En este punto podría argumentarse, con el casacionista, que hubo un lapso en el cual el implicado no dispuso de defensor, porque el de confianza designado inicialmente renunció el 1º de octubre de 1998, y la fiscalía, aunque aceptó su renuncia el 5 del mismo mes, solo vino a designar reemplazo el 10 de noviembre siguiente. Obviamente, el celo constitucional por preservar la efectividad de las garantías de rango fundamental, imponía al funcionario judicial la obligación de proveer inmediatamente a la defensa técnica, pero el no hacerlo, y tardar unos días, como sucedió en el caso materia de estudio, no constituye per se irregularidad que conduzca a la nulidad de lo actuado.

Para que pueda llegar a serlo, debe confrontarse la actuación cumplida durante este lapso, su importancia y posibilidades de contradicción, con el fin de establecer si hubo afectación del derecho de defensa, situación que no se advierte en el presente caso, puesto que la actividad probatoria cumplida en dicho período fue mínima, ya que solo se recibió un testimonio.

Las otras pruebas que se aportaron en dicho período (respuestas a oficios librados, y resultados de los dictámenes periciales), fueron solicitadas con anterioridad. 2. Falta de defensa técnica: Argumenta que aunque la preservación de esta garantía no se satisface con la simple designación de un defensor, ni la notificación de las providencias dictadas en el curso del proceso, sino con la realización de actos encaminados a conseguir la pretensión del procesado, la verdad es que esta tarea no tiene formas estereotipadas, ni cánones seguros, y que ella dependerá, en cada caso, de lo que piense el abogado, y la estrategia que adopte.

El demandante hace un esbozo de lo que hubiera hecho él como defensor, y de las falencias procesales, y entremezcla en dicho discurrir aspectos referentes al principio de investigación integral, el derecho a una defensa técnica, y otras irregularidades, en procura de demostrar, en forma poco ordenada, que la pasividad no obedeció a una estrategia defensiva.

Incluye, así, entre los factores que atentan contra el derecho de defensa, la omisión de la Fiscalía de correr traslado de las pericias a los sujetos procesales. Pero el abogado que asumió la defensa después de la incorporación de estas pruebas, tuvo la oportunidad de pedir que se ordenara dicho traslado, o de objetarlos, alternativas por las cuales no optó, seguramente porque no lo consideró necesario.

Agrega que las objeciones hechas por el actor carecen de trascendencia invalidante, porque el dictamen de balística fue aclarado a instancias del Fiscal, y la pericia médica no tiene la importancia que pretende dársele, porque el delito de tentativa de homicidio no se define por la gravedad de la lesión, sino por el peligro en que fue puesta la vida de la víctima.

Y los otros aspectos que echa de menos (orificios de entrada y salida, y posible distancia del victimario), surgen de la descripción realizada en el reconocimiento, en donde se lee “entrada retroauricular derecha con hollín y tatuaje y orificio de salida en región malar izquierda”. En últimas, lo que el recurrente pretende, por una causal equivocada, es atacar la prueba que sirvió de fundamento a los falladores para concluir que se trataba de una tentativa de homicidio, y no simplemente de lesiones personales, sobre la hipótesis de que sólo la ampliación del dictamen médico hubiera podido definir, con certeza, este aspecto jurídico.

Pero como ya se dijo, dicha pericia permaneció incorporada al proceso a disposición de los sujetos procesales, y cualquiera de ellos pudo haber solicitado el traslado, u objetarlo directamente, sin esperar que éste se efectuara. La afirmación del recurrente, consistente en que el abogado designado de oficio era de confianza de la Fiscalía, y no del procesado, constituye una forma ilegítima de argumentar cuando no existe fundamento alguno para hacerla, como acontece en el presente caso.

El Fiscal podía válidamente hacer la designación de defensor a través del instituto de la provisión oficiosa reglado por el artículo 147 del estatuto procesal penal, y no necesariamente acudir a la defensoría pública, como lo sugiere el casacionista. La ratificación del informe no es, de otra parte, un requisito de precedibilidad de la actuación. Además, la defensa no puede desconocer que la Fiscalía insistió en repetidas oportunidades en la localización de los uniformados que lo suscriben (como puede constatarse a folios 9, 17, 34, 56 y 81), y que pese a ello, no fue posible obtener sus testimonios.

Luego mal puede señalarse que por su no comparecencia se desconoció el principio de investigación integral, o que de haber solicitado el defensor estas pruebas, los resultados habrían sido distintos. El instructor también se preocupó de ubicar los otros testigos (Iván Darío Sánchez Villa y Gustavo N.), sin lograrlo. Insiste en que no existen formas estándares de ejercicio de la defensa, ni puede, en todos los eventos, exigirse la realización de determinados comportamientos procesales, porque todo dependerá de lo que cada defensor considere adecuado, una vez realizado el análisis de la evidencia. La actividad no será la misma en tratándose de captura en flagrancia, que cuando no se está frente a ella.

Tampoco puede ser la misma frente a una prueba que puede eventualmente comprometer la responsabilidad del defendido. Es muy fácil, después del fallo, reprochar lo que no se hizo, o realizar disquisiciones sobre lo que hubiera pasado si determinada prueba hubiese sido practicada. Tales apreciaciones, no dejarán de ser simples hipótesis, pues bien puede ocurrir que el nuevo elemento de juicio no sea más que la confirmación del cargo (con mayor posibilidades en el presente caso), por lo cual mal podría fincarse una nulidad sobre el supuesto de que el defensor no hizo lo que en criterio a posteriori piensa el demandante en casación que debió hacerse.

Consecuente con sus argumentaciones, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: El actor postula, en principio, un cargo de nulidad, por ausencia de defensa técnica. Sin embargo, en el desarrollo de la censura, introduce otros ataques de naturaleza distinta, en el convencimiento equivocado de que constituyen expresiones o manifestaciones de la infracción que denuncia, así: (1) violación del principio de investigación integral, (2) desconocimiento de las normas que ordenan poner a disposición de los sujetos procesales la prueba pericial, y (3) falta de ratificación del informe de la policía sobre la captura del procesado.

En el propósito de darle una respuesta adecuada al cargo, y no caer en los mismos errores en que incurre el actor, la Corte analizará inicialmente, por separado, los reproches referentes a la ausencia de defensa técnica y la violación al principio de investigación integral, y posteriormente, de manera conjunta, los relacionados con la falta de ratificación del informe policial y la pretermisión del traslado de los dictámenes a los sujetos procesales para su conocimiento, por tratarse de reparos de contenido distinto, que imponen una metodología diferente en su alegación y demostración. 1.

Ausencia de defensa técnica. Este reproche se plantea desde dos flancos. De una parte se aduce que el procesado no contó con asistencia profesional durante el período comprendido entre el 5 de octubre y el 10 de noviembre de 1998, correspondiente a la fase de la instrucción, debido a la renuncia de quien venía cumpliendo dicho encargo. De otra, que el profesional designado de oficio por la Fiscalía para suplir la ausencia del dimitente, no realizó actividad probatoria alguna durante el tiempo que estuvo a cargo de la representación del procesado, ni ejerció el derecho de impugnación. Confrontada la actuación procesal se advierte que Elkin de Jesús Galeano Cano fue inicialmente asistido por el abogado Aristóbulo Montoya Castrillón, quien ejerció dicho encargo desde la fecha de la indagatoria (18 de septiembre de 1998), hasta el 1º de octubre siguiente, cuando renunció al poder, debido a discrepancias con su cliente en punto al valor de los honorarios (fls.5 y 30/1).

El 5 de octubre, la Fiscalía aceptó su renuncia, y el 10 de noviembre siguiente designó en reemplazo suyo al doctor Alvaro Tous Salgado, como defensor de oficio, quien asumió la representación del procesado desde ese día, hasta la culminación de la audiencia pública (fls.43, 73, 196/1). El mismo análisis permite establecer que en el lapso comprendido entre la aceptación de la renuncia del doctor Aristóbulo Montoya Castrillón, y la posesión del doctor Alvaro Tous Salgado (octubre 5 a noviembre 10 de 1998), fueron recibidos los testimonios de Norberto Aristizábal Olarte (propietario del revólver hallado en poder del procesado.

Fls.44/1), y Diana María Cañola Carvajal (esposa de la víctima. Fls.56/1), y se allegaron los dictámenes de balística y médico legal (fls.62 y 69/1). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, la renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al poderdante la decisión. En el caso sub judice, el Fiscal se limitó a aceptar la renuncia del defensor, sin notificar la decisión por estado, ni informar de ella al procesado.

Esto quiere decir que los presupuestos fácticos requeridos para que la renuncia produjera efectos jurídicos no se cumplieron, y por tanto, que el doctor Montoya Castrillón continuó siendo formalmente su defensor, hasta cuando fue relevado del cargo por el designado de oficio. Sin embargo, es un hecho incontrovertible que el profesional no hizo presencia en el proceso durante este lapso, y que a juzgar por su actitud, decidió desatenderlo, llevado por el convencimiento de que el funcionario judicial proveería lo necesario para que su manifestación de renuncia produjera efectos, y que en su reemplazo sería designado uno de confianza, o uno de oficio, situación que solo vino a darse 35 días después, como se dejó visto.

Pero esta ausencia temporal de defensa técnica no se erige, de suyo, en motivo de nulidad del proceso por desconocimiento de la exigencia de continuidad que se deriva de su esencia, como implícitamente lo plantea el casacionista. La Corte ha sostenido que dicho postulado (de continuidad de la defensa técnica) no debe ser entendido en términos rigurosos, ni absolutos, sino de relatividad razonable, y por tanto, que si por algún motivo sufre interrupciones durante la fase de la instrucción o del juzgamiento, deberá examinarse la actividad procesal realizada durante el período de orfandad defensiva, con el fin de determinar si llegó a tener repercusiones reales en el ejercicio del derecho, atendidos algunos aspectos susceptibles de ser apreciados objetivamente, como la actividad probatoria realizada dentro de dicho período, su importancia, las posibilidades de controversia de que se dispuso en los estadios procesales subsiguientes, y la naturaleza de las decisiones adoptadas durante el mismo.

En el presente caso, durante el período dentro del cual el procesado careció de defensa (octubre 5 a noviembre 10 de 1998), no se tomaron decisiones judiciales importantes, ni se realizó actividad probatoria trascendente. Como ya se dijo, solo fueron recibidos los testimonios de Norberto Aristizábal Olarte (propietario del arma decomisada al procesado), quien ninguna alusión hace a los hechos investigados, y Diana María Cañola Carvajal (esposa de la víctima), quien alude al relato que le hicieron de lo ocurrido su esposo y el testigo GUSTAVO; y los dictámenes de balística y médico legal, pero estas últimas pruebas fueron ordenadas y solicitadas antes de que el defensor de confianza renunciara al poder otorgado.

Esto reduce la actividad probatoria a los dos testimonios, el primero de los cuales ningún aporte hizo a la investigación. El segundo, alude indirectamente a los hechos, y fue apreciado en la sentencia como testimonio de referencia, pero este elemento de prueba no fue el único que sirvió de fundamento al fallo. También lo fueron los testimonios de su esposo y de la propietaria del establecimiento, e importante prueba circunstancial.

Además, se tiene que la oportunidad procesal dentro de la cual el testimonio de Diana María Cañola Carvajal se aportó al proceso, no fue la única de que dispusieron los interesados para contradecirla. Arguye adicionalmente el actor que el defensor de oficio designado por la Fiscalía para suplir la ausencia del dimitente, no realizó actividad alguna de carácter probatorio, ni hizo uso del derecho de impugnación. Esto es cierto, pero la revisión de la actuación procesal permite paralelamente constatar que intervino en la ampliación de indagatoria del procesado (fls.82/1), que se notificó personalmente de la mayor parte de las decisiones que se tomaron en desarrollo del proceso (clausura del ciclo investigativo, resolución de acusación, iniciación del juicio), y participó en la audiencia pública, donde atacó la aptitud demostrativa de la prueba, y la calificación jurídica de la conducta, comportamiento del que se deduce que su pasividad obedecía a una estrategia defensiva, orientada a sacar provecho de las falencias probatorias que en su criterio registraba el proceso, y no al abandono de la gestión, como lo plantea.

El cargo no prospera. 2. Violación del principio de investigación integral. Los vicios por ausencia material de defensa técnica, y violación del principio de investigación integral, se fundan en supuestos fácticos sustancialmente distintos. Mientras el primero deriva de la inactividad del defensor, el segundo proviene de la inactividad probatoria de los funcionarios judiciales.

Esta divergencia determina que la forma de demostración sea también diferente, y que resulte una impropiedad técnica insubsanable entremezclar las dos situaciones para fundamentar un mismo reproche. En el primer supuesto (cuando la inconformidad surge de la inactividad del defensor), el demandante deberá alegar violación del derecho de defensa, y demostrar que su pasividad es manifestación inequívoca de abandono o desatención del proceso, y no producto de una estrategia defensiva.

En la segunda hipótesis (cuando el disentimiento emerge de la inactividad probatoria de los funcionarios judiciales), deberá plantear violación del principio de investigación integral, y acreditar que de haber sido incorporadas las pruebas que dejaron de ser recaudadas, los juzgadores habrían tenido una visión distinta de los hechos, y la decisión habría sido también diferente.

En ambos supuestos, el ataque debe ser propuesto al amparo de la causal tercera. En el caso analizado, el casacionista asegura que los funcionarios que conocieron de la investigación y el juzgamiento, nada hicieron para que los agentes de la Policía Nacional que participaron en el operativo de captura del imputado y suscribieron el informe, comparecieran a declarar al proceso, y que tampoco se realizaron esfuerzos para obtener los testimonios de Iván Darío Sánchez Villa y Gustavo N., personas que se encontraban departiendo con la víctima en el momento de los sucesos.

Esta afirmación no es exacta, ni corresponde a la realidad procesal. La actuación enseña que el Fiscal instructor insistió en la localización de los uniformados, y que igual aconteció con los otros testigos, según consta en los registros dejados a folios 9, 17, 22, 34, 61, 81, 105 y 109 del cuaderno principal, pero que su comparecencia al proceso no fue finalmente posible.

En el caso de los policías, porque no se contó con la colaboración de sus inmediatos superiores, y en el de los testigos presenciales de los hechos, porque decidieron abstenerse de concurrir por temor a las represalias que el procesado podría tomar contra ellos, o sus familias, si llegaban a involucrarlo, según lo expuesto por algunos testigos.

Esta realidad fáctico procesal descarta, de plano, que los funcionarios judiciales hubiesen sido negligentes en la búsqueda de la verdad real, o que las pruebas que el demandante echa de menos hubieran dejado de ser recaudadas por omisiones graves en el adelantamiento de la gestión probatoria, o que hubiese existido el propósito deliberado de prescindir de los medios probatorios que eventualmente podrían favorecer al procesado, y conduce a concluir, en consecuencia, que los funcionarios judiciales no desatendieron, ni violaron el principio de investigación integral.

El cargo no prospera. 3. Inobservancia de las normas que ordenan poner a disposición de los sujetos procesales la prueba pericial, y falta de ratificación del informe policial. La vía de ataque seleccionada por el casacionista para proponer estos dos reparos es equivocada. El desconocimiento de las normas que regulan la incorporación de una determinada prueba al proceso, bien porque prevén condiciones especiales que deben cumplirse antes de su producción (existencia de orden judicial motivada, por ejemplo), o que deben acatarse en el momento de su aducción (verbigracia, asistencia del defensor en los reconocimientos en fila de personas), o después de la incorporación de la prueba (traslado a los sujetos procesales para su conocimiento, como en el caso de las peritaciones), no tiene la virtualidad de afectar la validez del proceso.

En nuestro sistema probatorio rige por mandado constitucional el principio de exclusión (artículo 29, inciso último), de acuerdo con el cual la fórmula de solución cuando una prueba adolece de vicios que afectan su validez, porque los encargados de incorporarla omitieron dar cumplimiento a uno de estos pasos rituales, no es anular el proceso, sino excluir del debate probatorio la prueba ilegalmente aducida, y decidir con fundamento en las restantes, pues se considera que la informalidad que afecta la producción de una prueba en particular, no se proyecta más allá de la prueba misma.

Si lo pretendido por el demandante era por tanto cuestionar la validez del informe por falta de ratificación, y de las pericias médica y de balística por falta de traslado, debió formular el ataque dentro del marco de la causal primera de casación, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad, para que fueran excluidas de la valoración probatoria, y demostrar, que sin su concurso (el de las pruebas irregularmente allegadas) el sentido de la decisión impugnada sería distinto, labor que en modo alguno se esfuerza en llevar a cabo.

Aunque lo expuesto sería suficiente para desestimar el ataque, oportuno es reiterar que la inobservancia del traslado previsto en el artículo 270.2 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (254.2 del actual), no constituye, de suyo, motivo de invalidación de la prueba, porque si el traslado no ha sido ordenado, los sujetos procesales pueden solicitar al funcionario judicial, en cualquier momento del proceso (dentro de la instrucción o el juicio), que lo disponga, para poder ejercer el derecho de controversia, o hacer directamente uso del mecanismo de la objeción, hasta antes de la finalización de audiencia pública (artículos 270.2 del estatuto anterior, y 255 del actual).

Estos razonamientos, y los expuestos por la Delegada en su concepto, que la Sala comparte, resultan suficientes para desestimar la censura. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA PAGE 23