CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación n.° 16.544 Jairo Espinosa Contreras Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación n.° 16.544 Jairo Espinosa Contreras Corte Suprema de Justicia Proceso No 16544 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 65 Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil cuatro VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JAIRO ESPINOSA CONTRERAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 31 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, por medio de la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad condenó al mencionado enjuiciado, lo mismo que a Guillermo Antonio Gentil, a la pena principal de 59 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual, como coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado.

La procesada Luz Mary Rodríguez fue absuelta de los cargos que en su contra le formuló la fiscalía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En los primeros días de febrero de 1995, después de publicar un aviso en la prensa mediante el cual ofrecía una retroexcavadora en alquiler, el señor Laureano Vargas Arias recibió una llamada de un individuo que dijo llamarse William –en realidad, Guillermo Gentil-, quien le expresó su interés en la máquina para extraer recebo en el sitio ‘El Patión’, jurisdicción de Aratoca (Santander).

Con el fin de que el oferente adquiriera confianza, William lo invitó hasta el lugar donde se irían a realizar los trabajos. Una vez allí, le presentó a una persona que se hizo pasar por ingeniero, a una mujer joven que lo acompañaba y al encargado de cuidar el bien. Al cerrarse el negocio, el señor Vargas Arias dejó como operario de confianza a Héctor Alfonso López Robles, quien a partir del 7 de febrero, junto con Guillermo Gentil –William- y el celador Fredy Alfonso González, empezó a trabajar.

En la noche del 9 de febrero llegaron al lugar varios hombres que portaban armas de fuego, quienes encerraron en un cuarto a López Robles y a Gentil –William-, mientras subían la retroexcavadora a un camión. Como el mencionado William pidiera hablar con el ‘comandante’ del grupo, fue sacado del lugar de encierro, en donde permaneció López Robles toda la noche.

En virtud de la investigación, se determinó que quien se presentó como ingeniero en el sitio El Patión y la mujer que lo acompañaban, son Jairo Espinosa y Luz Mary Rodríguez, quienes junto con Guillermo Gentil y Fredy Alfonso Vergel, planearon y realizaron la conducta. 2. La Fiscalía 1ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Gil, con base en la denuncia formulada por Héctor Alfonso López Robles, el 20 de febrero de 1995 inició averiguación preliminar, la cual culminó el 19 de mayo siguiente al proferir resolución de apertura de instrucción, por aparecer datos que comprometían a Luz Mary Rodríguez y Jairo Espinosa Contreras con el suceso. 3.

Al proceso fueron vinculados, como persona ausente, Luz Mary Rodríguez Pérez (15 de agosto de 1995), respecto de quien, con resolución del 28 de septiembre del mismo año, la oficina instructora se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al resolver situación jurídica. El 19 de diciembre de 1995 fue escuchada en indagatoria. JAIRO ESPINOSA CONTRERAS rindió injurada el 20 de junio de 1996.

Con resolución del 17 de julio siguiente resultó afectado con medida de detención por el delito de hurto calificado y agravado. Entre tanto, Fredy Alfonso González Vergel fue escuchado en indagatoria en esta última fecha. Mediante providencia del 22 de julio de la anualidad en cita, al mencionado González Vergel y a Luz Mary Rodríguez Pérez, la fiscalía les impuso la misma clase de medida, también por hurto calificado y agravado.

Con posterioridad fueron vinculados mediante indagatoria Guillermo Antonio Gentil y Fernando Cruz Zapata, quienes resultaron afectados con medida de detención, de acuerdo con resolución del 1º de agosto de 1996. Toda vez que Fredy Alfonso González Vergel y Cruz Zapata se acogieron a sentencia anticipada –21 y 27 de noviembre de 1996, respectivamente- la fiscalía ordenó la ruptura de la unidad procesal.

Clausurada la instrucción el 20 de febrero de 1997, con resolución del 18 de abril siguiente la Fiscalía 2ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Gil acusó a JAIRO ESPINOSA CONTRERAS, Luz Mary Rodríguez Pérez y Guillermo Antonio Gentil como presuntos coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado, determinación que fue confirmada el 12 de junio del mismo año por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad.

El juicio fue adelantado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil, quien tras agotar el debate público en dos sesiones, emitió sentencia de primera instancia, en la fecha y términos ya mencionados, la cual fue confirmada por el tribunal con la que es objeto de este recurso extraordinario. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Con base en el artículo 220-1, inciso 2º, del Decreto 2700 de 1991, el casacionista ataca el fallo de segundo grado. 1.

Sostiene el demandante que respecto de los informes de policía judicial de Oiba, San Gil y Bucaramanga se incurrió en errores de derecho, porque se admitieron y se les dio valor probatorio a unos hechos allegados al proceso de manera irregular, incurriéndose en esa forma en ostensible error de derecho. Critica la forma como el tribunal respondió a su cuestionamiento sobre el contenido de los informes de policía judicial, basados en testigos desconocidos.

Recalca que en el del CTI, suscrito por Marta Pacheco Rivera, se afirma que informantes sin nombre atestiguaron bajo la gravedad del juramento. Del mismo modo, el que extendió el investigador de ese organismo, Orlando Medina Muñoz, también alude a informantes “N.N.”, así como el visible a folio 90, relacionado con las llamadas que personas sin identificar le hacían a la señora Flor de Suárez sobre el hurto de la máquina.

Tales informes, además de referir a testigos secretos, son falsos, porque la mencionada Flor Navas de Suárez nunca formuló denuncia y en su declaración bajo la gravedad del juramento tampoco dijo haber recibido las llamadas anónimas, que fueron mencionadas por el señor Laureano Vargas, de quien emanó ese dato. Por eso, afirma el censor, los testigos secretos nacieron de los informes de policía judicial.

El casacionista sostiene que en virtud del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el 37 de la Ley 81 de 1993, se prohibió en la justicia ordinaria el testigo con reserva de identidad. En consecuencia, todos los informes del CTI incorporados al proceso carecen de valor probatorio. El tribunal vulneró el artículo 29 de la Constitución, agrega, porque se edificó una sentencia condenatoria con quebranto al debido proceso y sin plena prueba de certeza.

También asegura que resultó afectado el artículo 2º de la Carta, porque con la sentencia se afectó la honra y la libertad de JAIRO ESPINOSA. Igualmente, el censor dice que resultó lesionado el artículo 229, sin mencionar de cuál codificación, porque fueron rechazadas las peticiones de ilegalidad de los informes 2. Otra errada apreciación de la prueba descansa sobre el interrogatorio que se le formuló a Luz Mary Rodríguez por parte de la investigadora del CTI, porque se le otorgó un valor que la ley no le concede, lo cual configura otro error de derecho.

Al respecto, precisa que cuando ese interrogatorio tuvo lugar, ya era conocida la presunta sindicación contra Luz Mary como coautora del hurto, luego es acomodaticia la posición del tribunal al explicar la ausencia de defensor en tal oportunidad. Aduce que esa clase de entrevista informal no es un medio de prueba, porque no está contemplada en el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal derogado.

Además, como el acto tuvo lugar cuando ya estaba abierta la instrucción, el fiscal o el jefe de unidad debió tomarle declaración bajo la gravedad del juramento, de conformidad con el artículo 282 ibídem. Una confesión o indagatoria era inconstitucional, añade. El error de derecho aparece porque a un hecho allegado de manera irregular al proceso a través del testimonio, confesión o versión libre, se le concedió valor probatorio, a pesar de carecer de las formalidades legales para su aducción. De otra parte, ese hecho fue refutado por la propia Luz Mary cuando en su indagatoria afirmó que la investigadora la presionó para que colaborara, porque de lo contrario la involucraba más en los hechos.

El actor pregunta que si Luz Mary fue absuelta con apoyo en su indagatoria, ¿por qué se persiste en apreciar el mencionado interrogatorio que es inexistente? A su modo de ver, se dejaron de aplicar los artículos 136, 161, 312, 313 y 314 del Decreto 2700 de 1991. Como normas violadas indirectamente, señala “ los coincidentes artículos de la constitución política ( ) con las similitudes ” consideradas en el punto anterior. 3.

Esta vez bajo la égida del error de hecho, denuncia la tergiversación o distorsión que en la sentencia atacada se hizo de los testimonios de Laureano Vargas Arias y de Orlando Rubio, propietario y operador de la retroexcavadora, respectivamente. El demandante afirma que ninguna de esas personas individualizó o identificó al procesado. Luego cita de modo literal las consideraciones del tribunal ad quem sobre la descripción que de ESPINOSA CONTRERAS aquéllos hicieron, así como la que efectuó el ofendido de las personas que estaban en el sitio a donde fue llevada la máquina, para apuntar que se quiere eliminar los testimonios para preferir el reconocimiento en fila de personas.

Destaca que como Vargas mencionó a un señor Miguel Hernán Herrera, la fiscalía lo tuvo como Guillermo Gentil, el novio de Luz Mary Rodríguez, mientras que el sentenciador altera la verdad al sentar que Miguel Hernán Herrera es el mismo JAIRO ESPINOSA. Del mismo modo, cita las expresiones de LUZ MARY cuando describe al Miguel Hernán, ejercicio que le permite al impugnante señalar que tal descripción corresponde a los rasgos físicos de Guillermo Gentil y coinciden con los que de éste resaltó Laureano Vargas.

Enseguida sostiene que los testimonios prevalecen sobre los reconocimientos en fila de personas. Insiste, además, que la descripción que se hizo de quienes dijeron ser ingenieros, corresponde a Carlos Álvarez –conductor- y Guillermo Gentil, aserto que apoyó en lo expresado por Laureano Vargas, en la sindicación que hizo Gentil en la diligencia de colaboración eficaz y en el informe judicial correspondiente a este trámite.

No es posible trastocar los testimonios de Vargas y Rubio para preferir las diligencias de reconocimientos, dice el actor, porque éstos tuvieron contacto con quienes dijeron ser ingenieros. De esa forma, comenta el actor, se violaron los artículos 254, 246, 247, 249 del ordenamiento procesal penal de 1991, porque se profirió sentencia condenatoria en contra del procesado, cuando “ pulula la duda ”.

Así mismo resultó quebrantado el artículo 29 constitucional, porque no se respetó el debido proceso, ni las formas propias del juicio, ni la presunción de inocencia. Del mismo modo sufrieron desmedro los artículos 229 y 230 de la Carta. 4. Ataca, de otra parte, la apreciación de la indagatoria de Fredy Alfonso Vergel, pues en la sentencia se afirmó que este individuo señaló a JAIRO ESPINOSA como uno de los jefes de la banda.

Al respecto, con base en la trascripción exacta de lo afirmado por Fredy Alfonso, comenta el casacionista que éste confundió a JAIRO con su hermano Alfonso Espinosa, motivo por el cual no pudo reconocer al primero en la fila de personas. En esas condiciones se vulneraron los artículos 29, 229 y 230 de la Constitución, así como los artículos 247, 250 y 254 del Decreto 2700 de 1991. 5.

Aduce el actor que debido a errores de hecho, se desconoció el principio del in dubio pro reo consagrado en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991, al ignorarse la existencia de la duda. De haberse percibido ésta, el proceso se habría definido de manera diferente. A su modo de ver, analizadas en conjunto las pruebas, no aparece la certeza sobre la coautoría del procesado, la cual fue declarada por la errada apreciación de los medios de convicción. 5.1.

El juzgador corporativo hizo mención de manera absurda al indicio de fuga, pero no tuvo en cuenta que ESPINOSA estuvo en detención domiciliaria durante cinco meses sin que intentara huir. Además, se revocó ese sustituto sin que la sentencia esté ejecutoriada, con lo cual se afectaron sus garantías fundamentales. 5.2. El tribunal incurrió en yerro porque en punto de la afirmación consistente en que la ladrillera se tomó en arriendo para facilitar la comisión del hurto, ya que de esa forma hizo suposiciones extra procesales.

Si había sospecha sobre ese aspecto, tenía que demostrarse. 5.3. En torno a que el tribunal admite que el hermano del procesado JAIRO ESPINOSA CONTRERAS, Alfonso, haya participado en el hurto de la máquina, comenta el casacionista que cae en error al suponer la presencia del primero. Los testigos hacen mención de un individuo ESPINOSA CONTRERAS, pero no se sabe si es JAIRO o es Alfonso.

Esto aumenta la duda. 5.4. El sentenciador miente, sostiene el demandante, cuando se ocupa de analizar lo vertido por Guillermo Gentil en la audiencia pública, quien, a pesar de que en un principio negaba toda participación en los sucesos, en ese momento y con el fin de acceder a beneficios por colaboración con la justicia -que no se reconocieron-, admitió su responsabilidad, pero trató de respaldar la posición exculpativa de JAIRO, punto en el cual no fue tajante, porque se limitó a explicar que no había visto al procesado en compañía de Álvaro Barón, a quien le endilga la autoría intelectual del hurto.

Un magistrado no puede adelantar una decisión que es competencia de la fiscalía, dice el casacionista, ni inventarse que no prosperó la obtención de beneficios, porque el Fiscal General se abstuvo de pronunciarse de fondo a la espera de otros resultados. Así, la diligencia de colaboración eficaz fue falseada por el tribunal. Además, de esa figura surgieron otras pruebas practicadas por el Fiscal 2º, pero ignoradas por el fallador, como que se “ evidenció la vivencia ” de Álvaro Barón Suárez, de Carlos Álvarez, de Industria Induminco, de Álvaro Torres, del “ encuentro ” de la retroexcavadora en San Vicente del Caguán y “ de las intervenciones ” de Alfonso Espinosa Contreras en el hurto.

Con base en eso concluye que la presunción de inocencia no ha sido vencida. 5.5. En cuanto al conocimiento anterior que tenía JAIRO CONTRERAS de Guillermo Gentil, el censor precisa que la referencia que aquél hizo fue a preguntas relacionadas con un individuo William, conocido por el procesado en Oiba, mientras que respecto de William o Luis López, lo tuvo por un negocio, en el que actuó de buena fe como testigo, relacionado con la compraventa de una máquina pesada en Tunja.

También se estableció que la estación de servicio ‘La Playita’ ofrece facilidad comercial para la familia de ESPINOSA CONTRERAS, pues allí se hacían compraventas de máquinas, fincas, etc. Como el tribunal no advirtió la existencia de la duda, resultaron quebrantados los artículos 445 y 247 del Código de Procedimiento Penal. Por las anteriores razones, solicita a la Corte casar la sentencia demandada, revocar la sentencia condenatoria y absolver a JAIRO ESPINOSA CONTRERAS.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. La señora Procuradora 2ª Delegada para la Casación Penal empieza por hacer una síntesis acerca de la naturaleza del recurso extraordinario, así como de la carga que le corresponde al demandante en orden a demeritar la sentencia atacada. Del mismo modo, plasma unos breves comentarios sobre la forma como se debe abordar la presentación de los diferentes motivos de ataque, en particular los que se pueden blandir con base en la denominada violación indirecta de la ley sustancial.

Por eso sostiene que no son admisibles, como fundamento de la censura, afirmaciones genéricas utilizadas en la demanda, como que se incurrió en falsa apreciación de la prueba o en errónea apreciación probatoria, pero sin especificar la modalidad del error que produjo el desatino. Además, observa que el casacionista presentó un resumen de los hechos acomodado a sus intereses, con lo cual desconoce lo que configura el objeto procesal. 2.

Al margen de las inconsistencias que observa, en punto del reparo dirigido a cuestionar el valor probatorio de los informes de policía judicial, que son para el actor, según la Delegada, ‘prueba reina’ de la coautoría, destaca que el tribunal hizo una apreciación en conjunto de la prueba para llegar a la certeza que exige una declaración de condena.

Para destacar ese aspecto, compendia las consideraciones del sentenciador a partir del hecho de la llamada telefónica que recibió la suegra del propietario de la retroexcavadora ocho días después del hurto, quien recibió informes sobre el lugar donde se hallaba el bien y acerca del señalamiento que en la comunicación se hacía de ESPINOSA como jefe de la banda que lo llevó a cabo, así como las razones que esgrimió el juez corporativo para no desechar las noticias fijadas en los informes del CTI., en especial, las que hacen alusión a la forma como fueron refrendadas con otros elementos de prueba.

También hace referencia la Procuradora a la evaluación que se hizo en el fallo de las manifestaciones de ESPINOSA CONTRERAS como de Guillermo Antonio Gentil y de Fredy Alfonso González, lo mismo que de la forma en que, para el ad quem, los dos últimos comprometían al primero. Luego de mencionar que el tribunal apreció el reconocimiento en fila de personas que hicieron Laureano Vargas y Orlando Rubio, quienes identificaron a JAIRO ESPINOSA, y que se tuvo en cuenta el indicio de fuga al evadirse éste de su domicilio el día que fue proferida sentencia de primera instancia, recalca que si bien se partió del informe del 11 de mayo de 1996 rendido por el CTI., los aspectos allí plasmados estaban refrendados con otros medios de convicción que igualmente comprometían al enjuiciado.

De otra parte, observa que para las fechas en que fueron rendidos los informes del CTI., 11 de mayo de 1995 y 25 de julio de 1996, así como para cuando se profirieron los fallos de las instancias, 2 de febrero y 31 de mayo de 1999, estaba vigente el artículo 313 del Decreto 2700 de 1991, precepto que no le otorgaba ningún valor específico al informe de policía, luego su valor suasorio debía fijarlo el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, según el artículo 254 ibídem.

Sobre el particular, cita un pronunciamiento de la Corte que data del 1º de junio de 1999 (MP. Córdoba Poveda), sobre la valoración de informes. Precisa que en las citadas fechas no había entrado en vigor el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, norma que le negó valor probatorio a esa clase de elementos; del mismo modo, alude a los contenidos de los artículos 319 y 314 del ordenamiento procesal vigente.

Como la Delegada considera que no es lo mismo que a un medio de convicción la ley le dé determinado valor o se lo niegue, a que no tenga uno específico, como sucedía cuando se profirieron las sentencias, aclara que los yerros serán de derecho o de hecho, según sea el correspondiente ámbito. Para la Delegada, el tribunal valoró los informes de manera racional, conforme a la preceptiva que lo facultaba a apreciar la prueba en conjunto, acorde con la sana crítica, amén de que el ordenamiento prevé la libertad probatoria.

Lo anterior lo complementa con el señalamiento de cuáles eran las funciones de la policía judicial y la manera como debían rendir sus funciones, según lo normado por los artículos 250 y 316 del Código de Procedimiento Penal de 1991 en armonía con el 250 de la Constitución, para subrayar que el extendido por el CTI con base en las pesquisas adelantadas con ocasión del hurto de la retroexcavadora, fue producto de las orientaciones que para el caso dio la Fiscalía 1ª Delegada de San Gil, sentadas en la resolución que abrió indagación preliminar el 20 de febrero de 1995 y en la siguiente del 28 de los mismos mes y año. Igual cosa ocurre con el rendido respecto del hurto de una retroexcavadora del municipio de Cómbita (Boyacá), que fue incorporado a la actuación como prueba trasladada.

A su modo de ver, entonces, los informes en cuestión se rindieron dentro del marco de la Constitución y la ley. Agrega que las expresiones de Luz Mary Rodríguez, plasmadas en el informe del CTI de Bucaramanga, sirvieron como datos orientadores a los integrantes de este organismo, los cuales fueron corroborados con otros elementos, entre ellos, la noticia del CTI de Tunja –basada en afirmaciones de una persona que no se identificó por razones de seguridad- y la indagatoria de Fredy Alfonso González, en cuanto permitieron verificar informaciones ya existentes en la actuación y dieron pie para que se impusiera medida de detención contra ESPINOSA CONTRERAS.

Esa situación no conduce a pensar que el fallo estuvo basado en testimonios de personas con reserva de identidad. En cuanto a la crítica por el informe en el que se consignan datos suministrados por la señora Flor María Navas, quien no es la denunciante ni se ratificó de lo allí consignado, la Delegada observa que tal información no fue estimada para efectos de definir la responsabilidad del procesado. 3.

En cuanto al reproche enfocado en la apreciación errónea del interrogatorio formulado por la policía judicial de San Gil a Luz Mary Rodríguez, debido a que se realizó sin la presencia de su defensor, no obstante que para mayo de 1995 ya aparecían sindicaciones en contra de aquélla, circunstancia que hace inexistente la diligencia, la Delegada cita un fragmento literal del fallo donde se aborda el punto.

Ese ejercicio le permite detallar que para el 11 de mayo de 1995, cuando fue rendido el mencionado informe por el CTI de Bucaramanga, aún no se había decretado la apertura de instrucción; que para ese momento la actuación era preliminar y las órdenes de la fiscalía (20 y 28 de febrero de 1995), tenían por objeto recuperar la máquina hurtada e identificar a los autores de la conducta, y que sólo hasta el 19 de mayo, cuando se conoció el informe, la investigación se inició. Por esa razón, sostiene la Delegada, el funcionario no estaba obligado a garantizar que quien estaba siendo entrevistado estuviese asistido por defensor, como sí ocurrió luego de abierta la investigación y de vincularse a Rodríguez mediante declaratoria de persona ausente y cuando fue escuchada en indagatoria.

En todo caso, lo manifestado por ésta al CTI, reflejado en el informe, fueron unos datos que luego resultaron confirmados con otros medios de convicción, los cuales destaca (señalamiento del procesado como integrante de la banda, ratificado por Fredy Alfonso Vergel; informe del CTI de Tunja; reconocimiento en fila de personas; inconsistencias en la versión del procesado; verificación de aspectos relacionados con éste).

Todo eso fue base para que el tribunal no le diera credibilidad a la retractación presentada por Luz Mary Rodríguez en la indagatoria y concluyera, en cambio, que esa actitud obedecía a otros intereses, como las amenazas de muerte que le hizo otro de los involucrados. Anota, de un lado, que la denuncia de Luz Mary a la investigadora del CTI en el sentido de que ésta la presionó, se entiende por la necesidad de explicar el cambio de versión y, de otro, que el informe en donde aparecen las manifestaciones de aquélla está permitido en la ley y fue apreciado en conjunto con otros elementos de prueba 4.

En torno al falso juicio de identidad pregonado respecto de los testimonios de Laureano Vargas, la Delegada señala que el censor se limita a sentar esa premisa, pero no coteja los razonamientos del tribunal con tales medios probatorios, ni señala las consecuencias de la falencia. Apenas refiere de modo vago y genérico a las declaraciones, lo que acompaña con deducciones sin desarrollo alguno. La señora agente del Ministerio Público indica las oportunidades y el contexto en que Vargas y Rubio declararon, así como la forma en que se produjo la diligencia de reconocimiento en fila de personas, lo mismo que el análisis que realizó el tribunal respecto a las críticas sobre el mencionado reconocimiento, para encontrar que no se configura el falso juicio de identidad postulado.

A su modo de ver, cualquier inconsistencia o vaguedad en la descripción que los testigos hicieron de los partícipes en el suceso, se despeja al mirar que Vargas y Rubio señalaron a ESPINOSA CONTRERAS como una de las personas que intervinieron en los hechos, a lo que se aúna la circunstancia consistente en que el juicio de responsabilidad fue apoyado, además, con las restantes pruebas.

La Delegada opina, del mismo modo, que si de lo que se dolía el casacionista era de la apreciación del reconocimiento, la censura, como lo tiene dicho la jurisprudencia, de la cual cita un aparte, debió formularse de manera separada. Lo que contiene el reparo, considera la Procuradora, es el simple inconformismo del actor con el valor el juzgador le asignó al reconocimiento en fila de personas, con la aspiración de que se haga una apreciación diferente, lo cual no tiene cabida en esta sede extraordinaria. 5.

En lo que respecta al reproche por la valoración de la indagatoria rendida por Fredy Alfonso González Vergel, porque el tribunal estimó que éste había señalado a ESPINOSA como uno de los jefes de la banda, la Delegada afirma que no existe tergiversación de ninguna clase. Así, destaca la concreta respuesta de González Vergel quien en su indagatoria menciona a ESPINOSA y a William Gentil, lo mismo que las referencias que hizo aquél respecto a algunas actuaciones que desplegó el procesado con la máquina pesada.

En suma, sostiene que el tribunal no distorsionó la respuesta brindada por González Vergel sobre un aspecto concreto; además, analizó la indagatoria junto a otras pruebas. No hay duda, afirma la Delegada, que este individuo siempre se refirió a JAIRO ESPINOSA como el otro jefe de la banda y si no lo reconoció en la diligencia respectiva, obedece a que probablemente estaba intimidado. 6.

En lo que tiene que ver con el ataque por haberse ignorado la existencia de la duda, la Procuradora hace ver que el casacionista se dedica a plantear un desacuerdo con la valoración de la prueba, pero con total alejamiento de las pautas afines a la casación, deficiencia que pone de relieve al subrayar cada uno de los desatinos. Por las anteriores razones, la señora Delegada sugiere a la Corte que no se case la sentencia demandada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Bajo el amparo del artículo 220-1, cuerpo 2º, del Código de Procedimiento Penal de 1991, el casacionista ataca la sentencia de segundo grado porque considera que el juzgador corporativo incurrió en errada apreciación de las pruebas. El planteamiento de la censura contiene una desacertada presentación de los reproches así como inadecuado ejercicio argumental, deficiencias que permiten sostener, desde ya, que no es apto para destronar las premisas esenciales del fallo. 1.

Cuando el casacionista se ocupa de cuestionar la apreciación de los informes rendidos por funcionarios adscritos al CTI de la Fiscalía General de la Nación, incurre, en el mismo apartado, en dos proposiciones que devienen antagónicas, contradictorias y que, en todo caso, no desarrolla con cabal precisión. Obsérvese, como primera medida, que cuando critica el valor probatorio concedido a tales informes, lo hace porque estima que se le asignó determinado grado de riqueza persuasiva, pese a que fueron omitidas formalidades que la ley exige para su aducción. Esta propuesta parece sugerir que entre las vertientes que puede asumir la infracción indirecta de una norma de derecho sustancial, el censor seleccionó la del error de derecho, con el planteamiento de un falso juicio de legalidad.

Sin embargo, en el mismo escenario aduce que los mencionados informes del CTI carecen de valor probatorio, aserto con el cual alude a la otra especie posible del error de derecho denunciable en sede de casación, esto es, al falso juicio de convicción. La ilogicidad de la postura es evidente. No es lo mismo que un elemento de prueba haya sido aducido con desconocimiento de las pautas que gobiernan su incorporación al proceso, y a pesar de eso apreciado judicialmente, a que se le asigne un valor que la ley no contempla o se le niegue el que le atribuye, lo cual supone que se adosó de modo regular.

Con todo, si eventualmente el casacionista quisiese proponer las dos especies de falencia respecto de idéntico medio de convicción, la lógica de las cosas y la ley (artículo 225, inciso final, Decreto 2700 de 1991), le imponían la obligación de plantear los reproches de manera separada y subsidiaria. De otra parte, también debe señalarse la imprecisión del cargo.

La argumentación oscila de forma indistinta, entremezclada, entre la crítica contra la prueba en sí misma considerada, los informes de policía judicial, por haberse allegado al plenario en contravía del ordenamiento jurídico, y su expresión, es decir, entre el continente y el contenido, punto este último en el que el censor se sumerge en insalvable falla, pues tacha los señalados informes de falsos.

Tal aseveración, que fija un juicio acerca del valor persuasivo del elemento de convicción, no es admisible en sede del recurso extraordinario, porque significa, antes que poner de relieve un yerro in iudicando trascendente sobre la apreciación judicial de aquél, entrar en abierto enfrentamiento con los criterios con los cuales el juzgador lo sopesó, con la aspiración de que se prefieran los particulares sólo por su propia fuerza, cuando el debate de la prueba culminó con las instancias.

La Corte no puede entrar a terciar ante enfrentamiento semejante, ha sido reiterado en innumerables ocasiones, en primer lugar, porque ese ejercicio escapa a la naturaleza del recurso extraordinario en cuanto no constituye tercera instancia y, en segundo término, porque el fallo arriba ungido de la presunción de acierto y legalidad, la cual sólo se puede desvirtuar si la demanda descubre de modo idóneo los errores de juicio o de actividad que lo convierten en arbitrario e injusto.

Al margen de los anteriores defectos, cabe señalar que la razón no acompaña al demandante. Por lo que tiene que ver con los criticados informes del CTI debido a que en ellos se hace alusión a informantes o testigos secretos, cabe señalar, de manera general, que el ataque no se enfoca directamente en la sentencia sino sobre la mención que se hace en esos elementos a esa clase de informantes, por manera que la censura no se ocupa de demostrar cuál fue el exacto error de apreciación que se produjo en relación con el mentado medio.

Como lo detecta la Delegada, sobre el punto el actor no avanza más allá de cuestionamientos vagos, imprecisos y generales, tales como que la sentencia legalizó los testigos secretos. Sobre este particular, no puede perderse de vista que en su integridad –instrucción, juzgamiento y sentencias-, el proceso fue tramitado de acuerdo con las normas contenidas en el Decreto 2700 de 1991, ordenamiento que en su artículo 293, modificado por el 37 de la Ley 81 de 1993, autorizaba la declaración de testigos con reserva de identidad en procesos de competencia de los entonces denominados jueces regionales, que no es el caso del presente diligenciamiento, adelantado para investigar una conducta atentatoria del patrimonio económico.

Pero esa disposición en ningún momento señala que a los informes de policía judicial se les debe dar un determinado valor, ni se lo niega. Para ser coherente con su planteamiento, el censor, por tanto, ha debido señalar cuál fue el testimonio rendido bajo reserva de identidad dentro de este proceso, con el fin de denunciar su ilegalidad manifiesta, cosa que se le dificultaba porque la mención genérica a informantes no pasó de los conocidos informes del CTI.

Ahora, si se advierte que la sentencia opugnada data del 31 de mayo de 1999, podrá observarse que en su análisis el fallador estaba en libertad de apreciar los elementos probatorios, incluidos los informes de policía judicial, de conformidad con las pautas de la sana crítica, puesto que aún no estaba en vigencia el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, norma que incluyó un inciso final al artículo 313 del Código de Procedimiento Penal de 1991 para establecer que “ en ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso ” y que empezó a regir el 1º de julio de ese año, como lo estableció el artículo 53 de la citada ley.

En otro lenguaje expresado, por virtud de la normatividad bajo cuyo imperio discurrió todo el proceso, los informes de policía judicial eran aptos para acreditar cualquier hecho, porque si bien no estaban catalogados como medio de prueba según la lista enunciativa del artículo 248 del Decreto 2700 de 1991, la ley dejó como facultad del funcionario judicial de practicar las pruebas no previstas en ese código de conformidad con las normas que regulan pruebas semejantes o de acuerdo con su prudente juicio y, del mismo modo, porque los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podían, y pueden, demostrarse con cualquier medio probatorio (artículos. 248, inciso 2º, y 253 ibídem), respetando siempre los derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, es preciso subrayar que en este caso los informes se rindieron de conformidad con las facultades que la ley le otorgaba a los servidores que cumplían funciones de policía judicial, pues los funcionarios del CTI actuaron en cumplimiento de la orden dada por el Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de San Gil, en la resolución del 20 de febrero de 1995 mediante la cual abrió indagación previa, para adelantar las averiguaciones que permitieran establecer el paradero de la máquina hurtada y la captura de las personas en cuyo poder se encontrara, como de igual forma lo observó la Delegada.

Además, los informes en cuestión fueron rendidos de conformidad con las previsiones del artículo 316 del derogado Código de Procedimiento Penal. El primero de ellos, fechado el 3 de abril de 1995, fue ratificado bajo la gravedad del juramento por el Investigador Judicial Orlando Medina (folio 103, cuaderno 1). En él no se da cuenta de datos suministrados por informantes sin identificar; lo que se comunica es que a la casa de la señora Flor de Suárez, suegra del ofendido Laureano Vargas, llamaron personas desconocidas a dar noticias sobre los sucesos, hecho éste que fue ratificado por el propio señor Vargas en sus declaraciones.

El segundo informe, suscrito por la Investigadora Judicial Martha Pacheco Rivera, alusivo a la entrevista que sostuviera con Luz Mary Rodríguez Pérez, en la cual ésta le expuso aspectos relacionados con el hurto de la retroexcavadora, además de que fue rendido según las formalidades señaladas en el artículo 316 mencionado, también fue ratificado bajo la gravedad del juramento por aquella funcionaria.

De otra parte, el fundamento exclusivo de las sentencias no fueron los citados informes. Si bien en la de segundo grado se estudió el tema de la legalidad de los informes, para concluir que éstos fueron allegados en debida forma, la responsabilidad de Espinosa Contreras fue declarada con base en otros elementos de convicción. Así, el ad quem evaluó las contradicciones y deficiencias de las versiones suministradas por el procesado, las expresiones de otro implicado, Guillermo Antonio Gentil, que resultaron comprometedoras, así como con las de Fredy Alfonso González; del mismo modo, tomó las diligencias de reconocimiento efectuadas con la víctima, Laureano Vargas, y su trabajador, Orlando Rubio, así como el indicio de fuga, elementos que fueron sopesados en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica.

En suma, no hay evidencia del yerro denunciado. 2. Similares glosas caben formularse en relación con el reparo que el censor hace por haberse apreciado en la sentencia demandada el mentado informe, en el cual se consignó la entrevista que la Investigadora Judicial Martha Pacheco le hizo a Luz Mary Rodríguez, lo que configura un error de derecho, dice el actor, al “ otorgarle a dicha prueba el valor de tarifa legal que la ley no le concede ”.

Sea lo primero recordar brevemente que la ley, para cuando el informe fue rendido y al momento en que se valoró judicialmente, no le negaba ni le confería un valor concretó a los informes de policía judicial, por manera que en ningún error de esa índole podía incurrir el fallador si apreciaba y fijaba el mérito suasorio de un tal elemento por el simple hecho de hacerlo.

Además de lo anterior, resulta necesario destacar que el casacionista hace una aseveración que no corresponde a la realidad que aflora del proceso. Consiste en que la entrevista que la mencionada investigadora judicial realizó con Luz Mary Rodríguez se llevó a cabo cuando ya se había decretado la apertura de instrucción, razón por la cual a ésta debía tomársele declaración bajo juramento.

Como así no ocurrió, esa entrevista, llámese testimonio, confesión o versión libre, carece de las formalidades legales para su aducción. Contrario a eso, dentro del proceso está acreditado, como ya se explicó, que el informe n.° 1496 de fecha 11 de mayo de 1995, rendido por la investigadora Pacheco Rivera en cumplimiento de la misión conferida por el fiscal instructor y para verificar datos recibidos por el denunciante, en el cual fue plasmada la citada entrevista, se ejecutó dentro de la fase preliminar, puesto que la apertura de instrucción acaeció el 19 de mayo de 1995.

Expresado de otro modo, cuando la funcionaria del CTI tuvo contacto con Luz Mary, ésta no tenía la calidad de imputada ni de sindicada, ya que la finalidad del encuentro se circunscribía a cumplir labores de inteligencia porque ella, según los datos obtenidos hasta el momento, podía “ aportar información respecto a los autores del hurto investigado ”, de manera que no era exigible la presencia de defensor De otro lado, recuérdese que los fallos se apoyaron no solamente en los informes cuestionados sino en otros elementos de prueba, que apreciados en conjunto, llevaron a los juzgadores a declarar la certeza sobre la responsabilidad de ESPINOSA CONTRERAS.

De acuerdo con lo visto, no emerge evidencia de la falla denunciada. 3. Respecto del error de apreciación que pregona el censor, generador de un error de hecho por la distorsión o tergiversación de los testimonios de Laureano Vargas y Orlando Rubio, en punto del reconocimiento que éstos hicieron de JAIRO ESPINOSA CONTRERAS como uno de los autores del hurto de la retroexcavadora, debe señalarse que no tiene adecuada presentación. Aunque no lo adujo de modo diáfano, puede entenderse que el actor quiso argüir un falso juicio de identidad como forma del error de hecho de que se ocupa, al señalar que las pruebas en cuestión fueron tergiversadas o distorsionadas.

Pero si bien el demandante transcribe un segmento del fallo acusado, en el cual se desecha la objeción planteada sobre la descripción que hizo Vargas, así como las referencias de éste sobre los rasgos de los intervinientes en el suceso, para enseguida sostener que las características vertidas por el ofendido corresponden a otra persona y no a las de su asistido, no explica la manera como el juzgador alteró la expresión genuina de la prueba por hacerla decir algo que no informa o por cercenarla en su contenido.

Lo que hace el impugnante, como si se tratara de un escrito de libre elaboración, es plasmar sus particulares inferencias, apoyadas en el enfrentamiento de la posición discursiva del fallador corporativo con lo que entiende que arrojan persuasivamente otros elementos de convicción. Esta forma de alegar no se amolda a las exigencias demostrativas del recurso extraordinario, pues busca que la Corte entre a seleccionar cuál es la mejor valoración de la prueba, si la del juzgador o la del casacionista, cuando la primera, mientras no se establezca que es producto de un protuberante error, aparece indestronable.

Obsérvese, para destacar las deficiencias de las premisas, el planteamiento que hace el censor: “ Para mayor entendimiento, LAUREANO VARGAS, y ORLANDO RUBIO en múltiples de veces (sic), absuelven a JAIRO E., de ser autor del ilícito. LAUREANO VARGAS, Folio 584 Cd.1, reseña: ‘Allá estaba un celador que era alto, moreno, medio calvo, digo ‘Celador’ porque ellos decían que ese señor era celador es o era mayor de edad, por ahí de 50 años en adelante.

Otro señor que se hizo pasar como ingeniero y que decía MIGUEL HERNAN HERRERA y estaba con una muchacha joven así como monita un poquito más bajita que yo, yo mido 1.68 de estatura, y el conductor que fue a traernos de Bucaramanga ’ Quien (sic) es MIGUEL HERNAN HERRERA? Para la Fiscalía, 1ª y 2ª instancia, es GUILLERMO GENTIL, el novio de LUZ MARY RODRÍGUEZ.

La confusión del sentenciador, en su alteración de la verdad: MIGUEL HERNAN HERRERA era el ‘ingeniero’ que estaba con la mona. Se falsea al asegurar que era JAIRO E.” Véase, entonces, que la inconformidad del casacionista no es porque la expresión testimonial de Laureano Vargas haya sido distorsionada, sino porque no llegó, a partir de ésta, a la misma conclusión fijada por el órgano instructor.

Pero sucede que en la acusación no se consideró que el reconocido fue Miguel Hernán Herrera, el ‘ingeniero’, sino que los testimonios de Vargas y Rubio, apuntalados en el reconocimiento en fila de personas, señalaron a ESPINOSA como el ingeniero que estaba en el sitio a donde sería llevada la retroexcavadora y del cual fue hurtada (folio 320, cuaderno n.° 2).

Lo anterior enseña el desenfoque conceptual de la censura, en cuanto escapa de los linderos que impone el recurso extraordinario, esto es, la comparación entre el contenido de la prueba y la forma como el juzgador la traslada a la sentencia, para buscar respaldo a su posición en otras fuentes, como si alegara ante las instancias. Aparte de lo anterior, también se debe destacar que el casacionista no atina en explicar cómo se alteró el contenido de la prueba, pues al dolerse de que el tribunal estimó irrelevante el punto de la estatura de Jairo Espinosa, ya que la suministrada por Vargas no corresponde a la de éste, pasa por alto que en la declaración que cita el ofendido no hace ninguna referencia concreta a la estatura de los hombres que observó. De la siguiente manera se expresó: “ Allá estaba un celador que era alto, moreno, medio calvo, digo ‘celador’, porque ellos decían que ese señor era el celador, es o era mayor de edad, por ahí de 50 años de edad en adelante.

Otro señor que se hizo pasar como Ingeniero y que decía llamarse MIGUEL HERNAN HERRERA y estaba con una muchacha joven, así como monita, era hasta bonita, un poquito más bajita que yo. Yo mido 1.68 de estatura. Y el conductor que fue a traernos de Bucaramanga y el (sic) fue el que recibió la máquina retroexcavadora cuando la trajimos.” En la misma fecha, 29 de agosto de 1996, al realizar el reconocimiento en fila de personas, Vargas Arias, cuando se le pidió que describiera a las personas que estaban en el sitio El Patión, mencionadas en la precedente declaración, dijo: “ Un señor alto, moreno, de calvicie incipiente para esa época, pelo liso, mayor de 50 años de edad, el cual nos trajo gaseosa a petición de HERNAN HERRERA.

Este HERNAN era una persona trigueña, de bigote mediano, un poco más alto que yo; quien nos trajo de Bucaramanga y se hacía llamar WILLIAM, carirredondo, de pelo churquito y también de bigote mediano. Cargaba anillos y cadenas de oro ”. De tal modo, que cuando el tribunal asevera que el reparo consistente en que la descripción que hace Vargas no encaja en las características de JAIRO ESPINOSA, en particular a su estatura, es irrelevante ya que tal retrato fue realizado algún tiempo después de haber observado al individuo, circunstancia que la hace menos nítida, no distorsiona de modo alguno la prueba sino que la evalúa conforme a los criterios que preveía el artículo 294 del Decreto 2700 de 1991, en especial los alusivos al tiempo de la percepción. A esto se agrega que lo relevante para el tribunal fue, en todo caso, el reconocimiento que tanto Vargas como Rubio hicieron, porque señalaron e identificaron a ESPINOSA.

En suma, ese aspecto de la censura no puede prosperar. 4. En lo que tiene que ver con el escueto comentario según el cual se falseó lo manifestado por el procesado Fredy Alfonso González Vergel, que lo presenta como error de hecho, el casacionista no emplea esfuerzo alguno para hacer que emerja la falencia pregonada. De modo muy simple dice que la sentencia tuvo a JAIRO ESPINOSA como jefe de la banda, con base en lo que dijo Fredy Alfonso en su indagatoria, para decir que éste confundió a aquél con su hermano Alfonso Espinosa, y que esa es la razón por la cual no lo reconoció en fila de personas.

Con ese ejercicio el censor oculta, de manera poco sutil, que el tribunal, además de ese aserto, también estimó que Fredy Alfonso González Vergel dijo que aparte de haber sido buscado por otro de los partícipes para conducir un camión y cuidar la retroexcavadora en el sitio donde la tenían trabajando, de allí se le llevaron en el camión, en donde iban JAIRO y tres individuos más, así como que escuchó que éste manifestó que se la iban a llevar para una ladrillera.

También oculta que el tribunal explicó que la circunstancia de no haber reconocido a JAIRO ESPINOSA en fila de personas se explica en la peligrosidad de éste, y que tal situación carece de relevancia jurídica, en cuanto Fredy Alfonso Vergel dio cuenta de aspectos muy ligados con ESPINOSA CONTRERAS, que fueron ampliamente corroborados en el proceso.

Como en este punto el alegato no pasa de ser la expresión de una inconformidad en extremo genérica e insustancial, el cargo será desestimado. 6. Igual destino correrá la propuesta que formula el casacionista por el presunto desconocimiento de la duda. Primero, no especifica la clase de error que en la apreciación de los distintos elementos que refiere en este apartado llevó al juzgador a dejar de percibir tal estado.

Como segunda medida, el incipiente desarrollo no es más que una sucesión de desacuerdos de opinión con las tesis del fallo, con lo cual deja a la Corte en ciernes de explorar lo que apenas insinúa, con el fin de detectar si hubo o no alguna falencia apreciativa en el ejercicio analítico de los falladores, lo cual está vedado en virtud del principio de limitación que gobierna al recurso.

Así ocurre cuando se refiere al indicio de fuga. No sólo deja de concretar la clase de yerro, sino que además no señala el elemento de la prueba indirecta sobre el cual pudo recaer, esto es, si se afectó el hecho indicante, o el proceso de inferencia lógica, o la fijación del indicado. Algo similar ocurre cuando aduce que el juzgador de segundo grado supuso un hecho que no está probado, que la ladrillera se tomó en arriendo con el fin de llevar la retroexcavadora después del hurto.

Aquí para nada explica si esa deducción se tomó de prueba inexistente o si fue el producto de un raciocinio errado. Además, no menciona que tal inferencia fue consecuencia de sopesar en conjunto el caudal probatorio, que daba cuenta que la retroexcavadora estuvo en ese lugar, que ESPINOSA se movilizó en el camión que la transportó y que éste fue escuchado cuando decía que allí la iban a llevar.

Al referirse al momento en el cual el tribunal admite como posible que en los sucesos también hubiese participado el hermano de JAIRO ESPINOSA, Alfonso (q.e.p.d.), para sostener que los testigos se refieren a un ESPINOSA CONTRERAS que puede ser JAIRO o Alfonso, razón por la cual subsiste la duda y aparece el error cuando se concluye que corresponde a éste, el censor no indica cuál es la prueba sobre la que recayó el error; apenas refuta una deducción racional del tribunal, para decir que es resultado de la imaginación, pero no expone algo diferente a la huera afirmación. Del mismo modo, cuando se ocupa de criticar la vertiente probatoria que tuvo en cuenta el juez corporativo, consistente en los preámbulos que se dieron para la colaboración eficaz de Guillermo Gentil dentro de la audiencia pública, toma como fundamento del supuesto error que el tribunal haya aseverado que los beneficios perseguidos no prosperaron, pues lo que ocurrió fue que el Fiscal General se abstuvo de tomar una decisión de fondo en espera de otros resultados investigativos.

Ese equívoco le permite sostener, sin más consideración, que la diligencia de colaboración fue falseada, cuando lo trascendente no fue el resultado de la misma, es decir, si se concedieron o no los beneficios, sino el contenido, pues el tribunal halló que a pesar de que Gentil trató de salvar la responsabilidad de JAIRO, no fue tan enfático sobre el particular porque tan solo aseveró que no había visto a éste en compañía de Álvaro Barón, el señalado autor intelectual del hurto.

Sobre esta consideración nada dijo el casacionista. Igualmente afirma que de la mencionada colaboración eficaz se desprendieron una serie de pruebas que no fueron apreciadas por el sentenciador, pero fuera de mencionarlas, nada distinto hizo el actor, porque no dijo cuál era el contenido de esos elementos ni explicó de qué manera podían incidir en la parte dispositiva del fallo.

Por último, sobre las contradicciones en que incurrió JAIRO ESPINOSA en sus versiones en torno al conocimiento previo que tenía de Guillermo Gentil y William López o Gómez, detectadas por los sentenciadores, el opugnador apenas trata de explicarlas con la mención de que las expresiones del enjuiciado aluden a otros momentos y lugares. Con esto, como fue común a lo largo del escrito, apenas el casacionista presenta un alcance persuasivo diferente al que le dieron los juzgadores a esa vertiente probatoria, pero sin demostrar error alguno. En fin, como a la Corte no le corresponde enmendar las deficiencias argumentativas de la demanda y ante su evidente ineptitud, se inadmitirá. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia de fecha y origen mencionados en este fallo.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria