CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación. 16.539 P/. Arnubio de Jesús Carmona Ruiz y o. D/. Homicidio y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación. 16.539 P/. Arnubio de Jesús Carmona Ruiz y o. D/.Homicidio y o. Corte Suprema de Justicia Proceso No 16539 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 158 Bogotá. D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Un juzgado Regional de Medellín, condenó a ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ, alias “Retaco”, a LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA y a LEONEL ANTONIO RUÍZ a la pena principal de 43 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, a cada uno, más el pago de los perjuicios ocasionados, en calidad de coautores de los delitos de homicidio agravado y rebelión. De los mismos cargos fue absuelto Edilson Álvarez Giraldo.

Apelada la anterior decisión por los defensores de los procesados, en sentencia del 5 de febrero de 1.999, el extinto Tribunal Nacional la adicionó en el sentido de imponer, también, como pena principal, la de multa en cuantía de 100 salarios mínimos para cada uno, revocó lo atinente a los perjuicios materiales, dispuso la libertad definitiva e incondicional de Edilson Álvarez Giraldo y la confirmó en lo demás. Contra el fallo de segundo grado, los defensores de los procesados interpusieron recurso extraordinario de casación, sobre el cual ahora se pronuncia la Sala, una vez agotado el trámite pertinente y obtenido el concepto del Procurador Delegado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Debido a la colaboración que con resultados positivos le estaba prestando Emilo Borja al Cuerpo Técnico de Investigaciones de Medellín, en cuanto a las actividades delictivas de las milicias revolucionarias de la zona del blanquizal que operaba en el barrio de invasión Olaya Herrera, se encontraba amenazado de muerte él y su familia, viéndose obligado cambiar de sitio de residencia. Por ello, para el mes de julio de 1.996, se presentó a las instalaciones del ente investigativo manifestando que él colaboraba en la ubicación del sitio donde las milicias habían enterrado el cadáver de una persona secuestrada a cambio de que se le prestara vigilancia y custodia para él poder efectuar el trasteo de su residencia, pues residía en el barrio de invasión citado y hacía días no podía acercarse a su casa debido a las amenazas de que venía siendo objeto.

Para el 13 de julio de 1.996, se programó entonces llevar a cabo simultáneamente la exhumación del cadáver en cuya búsqueda iba a colaborar Emilio y prestarle escolta al trasteo de sus enseres. Para ello, aquél se fue primero al centro de la ciudad, contrató un camión y acordó con Alexander N., Luis Norbey López, Santiago Polo y Elberto Polo que le ayudaran en esa labor, mientras él se dirigía al Cuerpo Técnico a reunirse con los investigadores que le prestarían la custodia requerida.

Hacia las once de la mañana de ese día, entonces, cuando el camión con las personas mencionadas se encontraba unas casas arriba de la residencia de la familia Borja empacando los enseres del trasteo, fueron abordados por un grupo de hombres armados a los que una vecina del sector, LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA alertó de su presencia allí, procediendo entonces los mencionados individuos a requisar y exigir las identificaciones de quienes participaban en trasteo, haciendo desocupar el camión, mientras tomaban esposado a Luis Norbey López Guisao por portar la libreta militar de Emilio Borja, a quien acusaban de “sapo” con las autoridades, procediendo, entonces, dos de los individuos armados, identificados posteriormente como alias Retaco y Ratón, a llevarse a Norbey a un cerro cercano dándole muerte con arma de fuego calibre 45, mientras que los demás, junto con la mujer se quedaron custodiando a los otros, al tiempo que anotaban en un papel sus nombres e identificaciones.

Entre tanto, Emilio Borja iba llegando a su casa en compañía de los miembros del C.T.I. que le custodiarían la salida del trasteo de la invasión, cuando se encontró con el camión contratado, del cual se bajaron Santiago Polo y Elberto Cuello, informando lo que acababa de suceder. Ante esta situación, se devolvieron hacia el sitio de los hechos en compañía de los investigadores, lográndose, previo señalamiento de aquellos y del menor Mauricio Borja, la captura de Edilson Álvarez Giraldo, LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA, ARNUBIO CARMONA RUÍZ, a. Retaco, LEONEL ANTONIO RUÍZ y a Manuel Tiberio Bolívar Sánchez.

Escuchados en declaración los testigos presenciales de los hechos y puestos los capturados a disposición de la autoridad competente, el 15 de julio de 1.996 la Fiscalía 71 Seccional abrió formalmente la investigación vinculando mediante indagatoria a los imputados y dispuso de inmediato el envío de las diligencias a las entonces Fiscalías Regionales de Medellín, en donde, el 25 de julio de ese mismo año se les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, a ARNUBIO CARMONA RUÍZ por el delito de homicidio y conformación de grupos armados ilegales (artículo 2º del Decreto 1194 de 1.989) y a LEONEL ANTONIO RUÍZ, LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA, Edilson Álvarez Giraldo y Manuel Tiberio Bolívar, únicamente por el segundo de los ilícitos mencionados.

En el curso de la investigación, a petición del Fiscal se obtuvo información de inteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá en el sentido de que en el sector de Blanquizal opera un grupo de milicas con influencia táctica del ELN, denominadas de “resistencia popular”. Igualmente, en ampliación de indagatoria rendida por Manuel Tiberio Bolívar se tuvo conocimiento que el grupo armado que patrulla por el barrio de invasión Olaya Herrera se hace denominar Milicias Revolucionarias del Pueblo y son ellos quienes imponen las reglas de convivencia allí, obligando a sus habitantes a colaborarles en situaciones en que se ven perseguidos por la autoridad, a que les guarden armas o reciban paquetes y a que presten sus casas para hacer reuniones de proselitismo político, pues quien no lo hace queda “fichado” y con el tiempo lo conminan a irse de allí o lo matan, explicando así, que por ese motivo es que se vio involucrado en este asunto.

En términos similares declaró un testigo cuya identidad se reservó. Cerrada la investigación, el mérito probatorio del sumario se calificó el 11 de julio de 1.997 con resolución acusatoria en contra de ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ, por los delitos de homicidio agravado e infracción al artículo 2º del Decreto 1194 de 1.989, en tanto que respecto de LEONEL ANTONIO RUÍZ, LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA y Edilson Álvarez Giraldo se tomó igual determinación, pero únicamente por el segundo de los punibles referidos, es decir, conformación de grupos armados ilegales.

A Manuel Tiberio Bolívar Sánchez se le precluyó la investigación por considerar que había actuado amparado por la causal segunda de inculpabilidad prevista en el artículo 40.2 del Decreto 100 de 1.980, esto es, bajo insuperable coacción ajena. Se dispuso también, la expedición de copias con destino a la Fiscalía para que se investigara lo pertinente a la participación de alias Ratón, en los hechos materia de este proceso.

Contra la anterior decisión los defensores de los acusados interpusieron recurso de apelación cuestionando la capacidad probatoria de los testimonios y la adecuación típica referida al delito de conformación de grupos armados ilegales, por considerar que la misma corresponde al de rebelión. Por esta razón y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en lo atinente a la preclusión que favoreció a Manuel Tiberio Bolívar Sánchez, la Fiscalía Delegada ante el extinto Tribunal Nacional conoció de este asunto, desatando la segunda instancia en proveído fechado el 16 de febrero de 1.998, mediante el cual modificó la calificación del A Quo en el sentido de acusar a ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ, LEONEL ANTONIO RUÍZ, LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA y a Edilson Álvarez Giraldo por los delitos de homicidio, agravado por la indefensión de la víctima, en concurso con el de rebelión y la confirmó en lo demás. En la etapa del juicio se decretaron las pruebas pedidas por los sujetos procesales y una vez se citó para sentencia y se allegaron los alegatos respectivos, se dictó el fallo de primer grado, el cual recibió confirmación del Tribunal Nacional en los términos precedentemente expuestos, al resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los procesados.

LAS DEMANDAS: 1. Demanda a nombre de LEONEL ANTONIO RUÍZ. Único Cargo. Con sustento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa la defensa de este procesado el fallo de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial por errores en la apreciación probatoria derivados de la omisión de las declaraciones de Eucaris Borja Borja, testigo presencial de los hechos y la de quien depuso bajo reserva de identidad con clave 001.

Ninguno de los dos testigos mencionados involucró en sus respectivas versiones a su defendido, pues por el contrario, conforme a las transcripciones pertinentes, al ser interrogados para que precisaran si el hermano de alias “Retaco” pertenecía a las milicias populares del sector del Olaya respondieron expresamente que él no tenía nada que ver con ellos, pues se trata de una persona trabajadora y de bien, y por supuesto, no pertenece a la aludida agrupación, ni colabora con ellos.

Si el sentenciador hubiera valorado tales testimonios, asegura, no se hubiera condenado injustamente a LEONEL ANTONIO RUÍZ por los delitos de homicidio y rebelión, pues no habría forma de deducirle responsabilidad al respecto. Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo de carácter absolutorio. 2. Demanda a nombre de LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA.

Primer Cargo. Amparada en la causal tercera de casación, ataca la defensa de esta procesada el fallo impugnado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa, toda vez que a LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA no se le formularon cargos concretos sobre los que se pudiera defender en la diligencia de indagatoria, ni le permitieran a su abogado diseñar una correcta estrategia con ese propósito.

Además, en la resolución acusatoria de segunda instancia se le sorprendió a esta procesada con la imputación por el delito de homicidio agravado, pese a que durante toda la etapa de instructiva, por no habérsele deducido, no ejerció defensa al respecto. Esa situación, de acuerdo con la doctrina de esta Corporación que transcribe y los pactos internacionales sobre derechos humanos, específicamente el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, que por su naturaleza conforman el denominado bloque de constitucionalidad, constituye una sería afectación a una garantía judicial que debe remediarse por la vía de la nulidad.

Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se declare la nulidad de lo actuado desde la diligencia de indagatoria, disponiéndose, en consecuencia la libertad de la señora TAMAYO ZAPATA. Segundo Cargo. Acudiendo en esta oportunidad a la causal primera de casación, cuerpo segundo, postula la defensa de LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA esta censura por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por tergiversación de la prueba testimonial que sirvió de fundamento a la sentencia de condena.

Así, se tiene, entonces, que conforme a la transcripción que hace de la sentencia de primera instancia, los testimonios de Eucaris Borja Borja, Santiago Polo Asprilla y Elberto Cuello Chaverra fueron claros en señalar a DAMARIS como la mujer que le dio aviso al grupo armado y los acompañó hasta cuando se les ordenó a los encargados de la mudanza retirarse del lugar.

Por ese motivo, se dedujo que era coautora del homicidio, pues cumplía una función específica, la de avisar sobre la presencia de extraños. Por su parte, el fallo del Tribunal, cuyos apartes pertinentes también transcribe, se apoyó en los mencionados testigos presenciales, enfatizando que fue DAMARIS la mujer que los vigiló mientras sus compañeros le daban muerte a Norbey Lopera en un cerro cercano. Tales inferencias, a juicio del casacionista aparecen distanciados del contenido de las pruebas, pues no existe en el expediente ninguna que sea indicativa de que esta procesada hubiera dado aviso alguno al grupo de hombres armados, quedando únicamente “genéricas, vagas y contradictorias afirmaciones de un supuesto aviso”.

Sin embargo, fue el testigo Santiago Polo quien atribuyó la presencia de los milicianos al supuesto aviso dado por LUZ DAMARIS, lo cual explicó afirmando que “en todo caso ella le habló a ese tipo, yo vi cuando ella le habló a ese tipo pero no escuché que le diría ” (subraya el demandante). Se trata, entonces, de una suposición del declarante cuya verificación no fue posible obtener, frente a la que los sentenciadores predicaron certeza.

De la misma manera, debe tenerse en cuenta que las versiones de los mismos testigos sobre la presencia de los milicianos son, de suyo, variadas, pues al respecto Elberto Cuello Chaverra manifestó que dos jóvenes los vieron cargando el trasteo y a los diez minutos apareció el grupo referido. Aparecen también tergiversados los aludidos testimonios en la apreciación del fallador alusiva a que fue DAMARIS la mujer que acompañó al grupo de insurrectos hasta cuando se les ordenó a los de la mudanza retirarse del lugar.

Aquí, se distorsionó la versión jurada de Eucaris Borja Borja, pues se dedujo que habiéndose divido en grupos de a dos, a DAMARIS le correspondió, junto con el hermano de alias “Retaco”, la labor de custodia y maltrato físico y moral al restante grupo de personas. Contrario a ello, en el testimonio de Eucaris, se lee claramente que hace alusión a un grupo de por lo menos cuatro hombres que se distribuyeron funciones cometer el homicidio, dos que se fueron con la víctima y dos que se quedaron en el sitio donde lo retuvieron, con las demás personas.

Asimismo la afirmación que hace el Tribunal para incriminar a esta procesada, referida a que ella, la de pelo rubio, fue quien le exigió la identificación al grupo de personas retenidas entre las que se encontraba la víctima, resulta francamente contraria a lo narrado por el testigo con reserva de identidad, quien frente a esta específica circunstancia, enfatizó que fue Jairo el indio el que “agarró los papeles, los requisaba RETACO junto con EDILSON, RATÓN y EL PÁJARO y otro que no le se el apodo”.

En igual sentido, el Ad quem, estableció la pertenencia de esta sindicada al grupo al margen de la ley y su función de prestar vigilancia a personas extrañas, de las declaraciones de personas “de la calidad” de Emilio Borja, de quien se dice es o fue informante del Cuerpo Técnico de Investigaciones, y Manuel Tiberio Bolívar, el cual, una vez iniciada la investigación decidió acogerse a beneficios por colaboración eficaz “y que en virtud de ello obtuviera Sentencia Absolutoria”.

Sin embargo, y aunque los citados deponentes fueron amplios en denunciar sujetos pertenecientes a las milicias del barrio Blanquizal y sus actuaciones delictivas, no mencionaron a LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA como partícipe del delito aquí investigado o como miembro activo del grupo insurgente. Lo máximo que dicen los declarantes, es que ella es la esposa de ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ, alias “Retaco”.

Y si a ellos se les creyó, debió concluirse que su defendida no pertenece a grupo alguno. Pide, entonces, se case el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo, absolviendo a LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA. 3. Demanda a nombre de ARNUBIO CARMONA RUÍZ. Único Cargo. Con base en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, propone este reproche el abogado de ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ, acusando la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, derivados de falsos juicios de existencia en que incurrió el fallador.

La sentencia recurrida se profirió omitiendo los testimonios de Rosa Emilia Guisao Palacio, Aleida María López y Fredy Humberto Loaiza Gómez, las cuales respaldan lo expuesto por CARMONA RUÍZ en la diligencia de indagatoria, pues según los apartes que transcribe, refirieron que el día de los hechos se parqueó un camión viejo de trasteos al frente de la casa de ARNUBIO, situación que motivó el reclamo correspondiente para que lo quitaran de ahí, suscitándose una discusión en la que después intervino un grupo de encapuchados desconocidos que se llevaron al muchacho que después resultó muerto.

Así lo declaró Fredy. Y por su parte, las señoras Guisao y López, atestiguaron que ese día DAMARIS fue a llevar los niños para que se los cuidaran porque tenía que salir, que al rato llegó el señor –el esposo- a ver como estaban, y ahí fue cuando se lo llevaron. De haber considerado tales deponencias, el fallo sería favorable. Solicita, en consecuencia, se case la sentencia recurrida y se dicte una de reemplazo en la que se absuelva a ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA EN LO PENAL: Precisa en primer lugar la Procuradora que responderá conjuntamente los cargos propuestos al amparo de la causal primera de casación, toda vez que todos se formularon por falsos juicios de existencia en relación con testimonios que resultaban favorables a los sindicados.

En este orden, entonces, es el concepto de la Delegada: Nulidad. Único Cargo. Bajo este acápite se refiere la Delegada a la censura propuesta por el defensor de LUZ DAMARIS ZAPATA TAMAYO, mediante la cual predica la violación al derecho de defensa porque la imputación por el delito de homicidio agravado solo se vino a conocer en la resolución de acusación de segunda instancia, toda vez que del mismo no se le interrogó en la indagatoria.

Tal planteamiento, para la Representante del Ministerio Público resulta infundado, ya que si bien es cierto que a la sindicada “no se le interrogó expresamente por su participación en el punible de homicidio agravado en el momento de su indagatoria”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal anterior, la obligación del funcionario judicial estaba remitida a interrogar al imputado sobre los hechos que motivaron su vinculación, lo que significa que en esa diligencia la imputación era fáctica y no jurídica, por manera que no era imprescindible formular preguntas por delitos definidos, como ocurre con la Ley 600 de 2.000, según la cual en dicho acto procesal debe interrogando precisando los cargos desde el punto de vista fáctico y también jurídico, de manera provisional, como lo prevé el artículo 338.

Además, en este caso, a DAMARIS se le cuestionó sobre los hechos materia de investigación, su participación y conocimiento de los mismos, mostrándose ajena a ellos, pues pretendió justificarse al respecto manifestando que es residente del barrio de invasión Olaya Herrera y que por su vecindad con los Borja se enteró de lo ocurrido, las víctimas y sus autores, e incluso, que resultó obligada a prestarle los primeros auxilios a una de las personas agredidas que fue seriamente lesionada en la nariz.

“Así se hubiera interrogado de manera puntual acerca del punible de homicidio agravado del que fuera víctima Guisao Lópera, lo cierto es que la procesada nunca expuso una respuesta convincente ante las acusaciones testimoniales que la señalaban como una de las personas que retuvo a quienes se hallaban en el camión, se limitó a explicar que fue detenida injustamente, porque sus captores consideraron ‘que como estaba ahí … tenía que ver con eso..’”.

De la misma manera, del contenido mismo de la indagatoria se advierte que ella sí sabía de la existencia de un grupo armado en el sector, ya que a él se refirió para exponer que con anterioridad le hicieron cerrar un negocio que tenía, y consciente estaba de que su vinculación a este asunto tenía directa relación “con todas las circunstancias y hechos ocurridos y atribuidos al grupo armado, incluyendo la muerte de Norbey Guisao Lopera”.

Por tales razones, no puede afirmarse que se le haya sorprendido con la decisión proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal en cuanto a los delitos por los que fue condenada, o que se presente disonancia entre los hechos de la vinculación y la resolución acusatoria mediante la cual “se le imputó el delito de rebelión, en lugar de la infracción al artículo 2º del Decreto 1194 de 1.989, por el hecho de pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, al modificar el pliego de cargos del A quo y a su vez determinó que la forma en que actuaron los procesados, incluyendo lógicamente a LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA, en la distribución de funciones en la empresa criminal, todos debían responder igualmente como coautores del punible de homicidio agravado en concurso con el ilícito contra el régimen constitucional”.

“Se reitera que no se puede desconocer que en la diligencia de indagatoria no se hizo alusión directa al homicidio de Norbey Guisao Lopera, pero esta alegación deviene intrascendente frente a la circunstancia de integrar este hecho punible, junto con el de rebelión dentro de un mismo contexto de acción como se ha dejado reseñado en precedencia y que razonablemente lo expusiera la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional”.

“De otra parte, en la sustentación de la apelación contra el primer calificatorio, el defensor de los procesados ARNUBIO Carmona RUÍZ y Luz Damaris Tamayo, se refirió al error de adecuación típica de una de las conductas investigadas, aludiendo a un grupo alzado en armas contra el Estado y que venía desarrollando actividades de proselitismo político en diferentes sectores de la ciudad de Medellín. Por tal motivo el delito de pertenecer a un grupo armado, debía ser calificado como rebelión y no como lo había determinado el A quo”.

De todas maneras, reitera, la acusada se enteró de manera concreta sobre los cargos que por homicidio agravado y rebelión se hacían en su contra, tal como se evidencia de la defensa ejercida en el “enjuiciamiento”, llegando hasta la sentencia de segunda instancia, pues su abogado fue insistente en sostener qué testimonios de cargo son contradictorios y que la presencia de DAMARIS en el lugar tiene la explicación que ella dio en la indagatoria, vivir en el sector y ser obligada por uno de los milicianos a auxiliar a uno de los retenidos.

Cita jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación del artículo 360 del anterior Código de Procedimiento Penal y concluye afirmando que independientemente de la extensión o deficiencias que pueda presentar la diligencia de indagatoria, no procede la nulidad cuando con ella se ha cumplido la finalidad para la que estaba destinada, principio de instrumentalidad, esto es, el de la vinculación al proceso, dentro del cual se defendió de los delitos de homicidio agravado y rebelión. Segundo Cargo.

Esta censura, que postuló la defensa de LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA por errores de hecho por falsos juicios de identidad, presenta varios y sustanciales errores de técnica, pues a la postre se reduce un planteamiento valorativo que indica la inconformidad que le merece al demandante el valor probatorio otorgado por el fallador a los testigos de cargo.

Por eso, no es cierto que el sentenciador hubiese extraído conclusiones sobre situaciones o afirmaciones que los testigos no hicieron, pues en lo que respecta al aviso que LUZ DAMARIS le hiciera al grupo de milicianos para que se presentara en el lugar y la vigilancia que ésta posteriormente efectuó frente a quienes allí se quedaron retenidos, los testimonios de Eucaris Borja y el de quien depuso bajo reserva de identidad son claros en precisar que fue DAMARIS la esposa de “Retaco” la que se quedó con ellos, ya que anda muy seguido con los milicianos y hasta se la ha visto armada, dijo la primera.

Por su parte, el testigo de identidad reservada, aseguró que “Retaco” la mandó –a DAMARIS- a que trajera la gente armada y ella fue y les avisó, ya que su función es la de llevar razones. Ahora bien, que Tiberio no la mencione como integrante del grupo autor de los hechos, no desvirtúa las sindicaciones que pesan en su contra. De la misma manera, Emilio Borja no presenció la comisión del delito pero sí se enteró de ello de oídas.

Así, no habiéndose desvirtuado la doble presunción de acierto y legalidad que ampara las sentencias, pues no se demostró ningún demandable en casación, toda vez que los falladores amparados en las reglas de la sana crítica le otorgaron credibilidad a unos testimonios y se la negaron a otros, este reproche no es viable. Supuestos errores de hecho por omisión probatoria: Como los defensores de LEONEL ANTONIO y ARNUBIO CARMONA RUÍZ, acusan la omisión de los testimonios de Eucaris Borja, Rosa Emilia Guisao Palacio, Aleida María López y Fredy Humberto Loaiza Gómez, precisa la Procuradora que la primera si fue expresamente considerada por el Tribunal como una de las pruebas de cargo que junto con otros elementos de juicio, incluido el declarante cuya identidad se reservó, que posibilitó la vinculación y enjuiciamiento de los procesados, tal como lo demuestra con la transcripción del aparte pertinente.

De la misma manera, si bien Eucaris dijo que LEONEL ANTONIO RUÍZ, el hermano de ARNUBIO CARMONA RUÍZ alias “Retaco”, no pertenece a las milicias, no significa que así sea o que la conclusión del Tribunal resulte equivocada en tal sentido y menos que no tuviera participación en los hechos, pues la misma declarante manifestó que “yo lo vi al pié (sic) de los muchachos pero no se como participó”.

Y si bien los juzgadores expresamente no se refirieron a las declaraciones de Rosa Emilia Guisao Palacio, Aleida María López y Humberto Loaiza Gómez, eso no tiene ninguna trascendencia ni desvirtúa el compromiso penal de ARNUBIO Carmona RUÍZ que en su contra dedujeron los juzgadores. Finalmente, destaca como otro desacierto técnico del libelo, la pretermisión en indicar las normas sustanciales vulneradas y su sentido.

CONSIDERACIONES: 1. Aclaración Previa. No obstante que la Procuradora Delegada escogió un ocurrente método de respuesta en el que se ocupa indistintamente de los reproches contenidos en las tres demandas de casación presentadas en este asunto, por cuanto termina mezclando los fundamentos expuestos en relación con cada uno de los procesados, la Sala se ocupará por separado de los libelos en el mismo orden en que aparecen resumidos en el acápite pertinente, pues dada la naturaleza de los cargos en ellos propuestos, resulta más apropiado a efectos de dejar deslindado e individualizado el fallo en lo que respecta a la situación de los sindicados que recurrieron extraordinariamente.

Por esa razón, y aunque en el segundo libelo se postula una censura amparada en la causal de nulidad, debe precisarse que esa circunstancia no obliga a su respuesta en primer lugar frente a las demás demandas, como sí se hará, en lo atinente ese reproche específicamente, cuando se aborde el análisis de la presentada a nombre de LUZ DAMARIS ZAPATA TAMAYO, por cuanto el tema allí propuesto ninguna incidencia tiene frente al cargo formulado por el defensor de LEONEL ANTONIO RUÍZ en su escrito demandatorio de sustentación, el cual, antecede en orden al de aquella. 2.

Demanda a nombre de LEONEL ANTONIO RUÍZ. Único Cargo. La defensa de este procesado postula una violación indirecta de la ley sustancial por errores de omisión probatoria en relación con los testimonios de Eucaris Borja y una persona de identidad reservada, quienes manifestaron que LEONEL ANTONIO RUÍZ no pertenecía a grupos armados. Este reproche presenta serios y sustanciales desaciertos técnicos, ya que de ninguna manera indica el demandante las normas sustanciales que estima quebrantadas y tampoco señala su sentido, en la medida en que solo por inferencia resulta viable establecer que está dirigido a cuestionar la imputación que finalmente se concretó en el delito de rebelión por el que fue condenado en los fallos de primer y segundo grado, luego ha debido mencionar especificar si la disposición objeto de vulneración es el 125 del Decreto 100 de 1.980, modificado por el Decreto Legislativo 1857 de 1.989, adoptado como legislación permanente por el artículo primero del Decreto 2266 de 1.991.

De la misma manera, se tiene que el fundamento de la censura en cuanto omisión probatoria no corresponde a la verdad de las sentencias de primero y segundo grado, habida cuenta que en lo relacionado con el tema planteado por la defensa, el Juez Regional se pronunció así: “La defensa sostiene que son los propios testigos de cargo quienes lo exoneran de cualquier participación en los hechos, y echa mano de dicho de EUCARIS BORJA BORJA y del testigo con reserva de identidad para sostener esto ya que los citados se refieren a este sujeto como hermano de ‘Retaco’ pero sin que pertenezca a las milicias.

Todo ello recibiría apoyo si no fuera porque pese a sostener LEONEL ANTONIO que se hallaba al interior de su casa y que no se enteró de nada de lo ocurrido hasta mucho después, existen testigos que afirman que un sujeto con camisa ‘floriada’ hizo compañía todo el tiempo a los hombres armados y, precisamente el día de los acontecimientos LEONEL ANTONIO RUÍZ vestía una camisa de flores, como él mismo lo acepta su injurada (ver folio 53).

Y no solo eso, si leemos con detenimiento la injurada de LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA, observamos que afirma lo siguiente: ‘…en mi casa estaban mis niños, mi persona y el marido que estaba afuera, es decir yo también le vi afuera mirando lo que pasaba y un cuñado que fue a llevarme un pedazo de carne y que me mandó la señora de él y se quedó también ahí afuera abriendo la boca … ‘ (subrayas del despacho).

Según las indagatorias de ARNUBIO y LEONEL, no tienen más hermanos varones (ARNUBIO habla de tres hermanas) y LEONEL únicamente habla de ARNUBIO, con lo cual se deduce en forma más que lógica que si un cuñado de LUZ DAMARIS también se hallaba en la escena del crimen, no puede ser otro que LEONEL ANTONIO identificado por los testigos presenciales como el hombre de camisa de flores.

Es cierto que el testimonio de EUCARIS lo favorece en la medida en que dice que no pertenece a las milicias y lo mismo hace el testigo con reserva de identidad, pero esto no lo hace necesariamente inocente, lo único que a lo sumo puede mostrarnos es que estos testigos no saben si es o no miliciano por cuanto, la prueba de cargo lo señala como presente en el lugar de los hechos y, entonces, si es inocente de estos cargos, ¿por qué insiste en afirmar que permaneció en su casa todo el tiempo cuando los testigos lo han ubicado en el lugar de los hechos?”.

Y si bien en el fallo del Tribunal no se hace puntual referencia a lo manifestado por Eucaris Borja y el deponente con reserva de identidad en cuanto a la no pertenencia de este procesado a las milicias populares, ello en modo alguno es suficiente para sostener su revocatoria, pues al confirmar la decisión apelada conforma con ella una unidad inescindible.

Además, el demandante no se ocupó por desquiciar el sustento fáctico de dicha decisión, en la cual, al igual que en la sentencia de primer grado, luego de sopesar el contenido de las versiones juradas de testigos presenciales como Santiago Polo Asprilla y Elberto Chaverra, se concluyó que la participación de LEONEL en tales hechos indicaba su pertenencia a las milicias que operaban en el sector, valoraciones a las que ningún reparo hace la defensa.

No prospera el cargo. 3. Demanda a nombre de LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA. Primer Cargo. Dos son los motivos sobre los que el apoderado de esta sindicada postula el reproche fundado en la causal de nulidad, el primero, referido a que no se le interrogó en la diligencia de indagatoria por el delito de homicidio y el segundo, en la adición que hiciera la segunda instancia de este punible, los cuales, de todos modos redundaron en afectación al derecho de defensa.

Así las cosas, lo primero que corresponde observar es que en este cargo en particular, deviene confuso y ambiguo el concepto de la Procuraduría Delegada, por cuanto no obstante enfatizar que conforme a las normas vigentes para fecha en que LUZ DAMARIS ZAPATA TAMAYO fue vinculada mediante indagatoria el funcionario no estaba obligado a interrogar con base en una calificación jurídica sobre los hechos, sino de acuerdo a las circunstancias que motivaron la vinculación del imputado al proceso, de manera reiterada sostiene que en este evento no se le interrogó a esta procesada sobre el delito de homicidio, pero que de todas maneras de lo expuesto por ella se deduce que sabía de la existencia de las milicias, sus actividades en el sector de Blanquizal y por supuesto del homicidio de Norbey Guisao Lopera.

Además, se contradice en su planteamiento, pues, a su juicio “…es incuestionable que la acusada se enteró concretamente de los delitos que como coautora le fueron atribuidos en concurso, rebelión y homicidio agravado. Prueba de ello, además, lo constituye la defensa ejercida en relación con el enjuiciamiento en que admitió y enfiló la estrategia en torno a los dos cargos endilgados a Luz Damaris, hasta el pronunciamiento de segunda instancia, conducta defensiva que se materializó con la presentación de alegatos de fondo en los que reitera los argumentos en pro de su defendida, aduciendo que los testimonios de incriminación resultan contradictorios …”.

Paradójicamente, los argumentos que expone la Procuradora Delegada terminan por mostrar que la conclusión a la que se impone llegar en este asunto es, definitivamente la contraria. En cuanto a lo primero, porque no es del todo cierto que a LUZ DAMARIS no se le hubiere interrogado en la indagatoria por el delito de homicidio, toda vez que los hechos y circunstancias, en los términos del entonces artículo 360 del Decreto 2.700 de 1.991, que dieron lugar a su imputación en este caso a título de coautora por virtud de la teoría de la coautoría impropia, bajo el entendido de la distribución de funciones, sí aparece claramente en la indagatoria, en donde se le cuestionó así: “…PREGUNTADO: Porque será que los Testigos, que existen dentro de este proceso, la señalan a Usted como una de las personas que retuvo a los del mencionado camión y que inclusive usted tomaba los datos personales de las personas que retenían contra su voluntad (llámese los del camión) y que inclusive usted les decía a ellos que si subía la ley ellos se morían. …” y ella respondió: “…Yo en ningún momento hablé, yo no se porque ellos dirán eso yo de mi casa no me moví yo estuve mirando qué pasaba pero no hice nada, solo mire” (f. 66, c.o.1) y más adelante, se le pidió que contestara si sabía “…que suerte corrió el muchacho que usted dice se llevaron esposado…” y ella dijo: “…No se que le pasó a ese muchacho, lo cierto fue que yo sentí 4 tiros y se bajaron los dos tipos que antes dije sin el muchacho, como le dije antes uno de ellos es el apodado RATÓN, yo no lo conozco personalmente, pero he visto que la gente del sector le dice así a mi me han dicho que es miliciano…” (f. 67, ejusdem).

Obsérvese, entonces, que fue la postura defensiva asumida por aquella en dicha diligencia la que condicionó el interrogatorio del Fiscal en torno a su participación en los hechos, quedándole como única alternativa confrontarla, como debía ser, con lo afirmado en su contra por los testigos de cargo, sin que en la dinámica del cuestionario pudiese legalmente formulársele preguntas que establecieran el vínculo jurídico que a partir de ese supuesto de hecho permitiera atribuirle responsabilidad como coautora, en relación con el delito de homicidio, so pena, ahí si, de quebrantar su derecho a la defensa por elaborar interrogantes que resultaran capciosos, sugestivos, o en términos generales ilegales o incorrectos.

En este sentido, ya la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, habiendo anotado en una de las más recientes, que: “El artículo 360 del anterior Código de Procedimiento Penal, precepto bajo cuya vigencia el sentenciado rindió sus descargos, exigía que al imputado se le interrogara "en relación con los hechos que originaron su vinculación", con la finalidad de que explicara su conducta.

En estos casos, sostuvo reiteradamente la Corte que la indagatoria no era una diligencia de formulación de cargos, como lo entendió el demandante, sino una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación. No se precisaba entonces de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, por cuanto, como ya se advirtió, el referido artículo 360 simplemente exigía que el imputado fuera interrogado con la finalidad de que explicara su conducta, con lo cual se le garantizaba el ejercicio del derecho de defensa y el de contradicción. Ha de considerarse además que el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas.

Otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que de antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la postura asumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquier pregunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial, resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada.

Cuando así se procede, no es dable aducir atentados al derecho de defensa o menoscabo de la estructura básica del proceso, con el expediente de que quien tozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en debida forma sobre ellos” (M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, sentencia del 22 de agosto de 2.002, rad. 14.719).

De otra parte, cosa muy distinta es lo que ocurre con el sorprendimiento del que, según el demandante, la procesada fue víctima en relación con el delito de homicidio agravado, por cuanto de él solo vino a saber una vez proferida la determinación que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el calificatorio de primer grado. Si bien este argumento lo presenta el libelista como atentado al derecho de defensa, bajo el entendido de que por no habérsele imputado de ninguna manera durante la instrucción, aquella no ejerció ninguna defensa al respecto, el ataque debe prosperar por este motivo, pues lo que aquí realmente ocurre es que la lesión a este derecho deviene como consecuencia directa del desconocimiento del debido proceso en que indudablemente incurrió el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional por haber desbordado el ámbito de su competencia para conocer en segunda instancia, el cual, para la fecha en que se surtió el recurso de apelación del calificatorio, estaba expresamente señalado en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de entonces, en el sentido de que “…La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o parte de ella; la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados…”.

Esta limitante de competencia es, desde luego, aplicable a los autos interlocutorios como la resolución acusatoria, toda vez que para efectos del conocimiento del superior por virtud del recurso de apelación, son los argumentos de la apelación los que determinan el alcance de su pronunciamiento, pues tal y como lo tiene dicho y reiterado la jurisprudencia de la Sala: “… el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico.

Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la Carta Política, como presupuesto de validez de los actos del proceso.

El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se restringe solamente a las sentencias judiciales sino que también cobija a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la ley 600 de 2000.

A tenor de la normativa procesal derogada, contenida en el Decreto 2700 de 1991 y la hoy en día vigente- ley 600 de 2000-, el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.

Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Código de procedimiento penal y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000.

La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.

Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. Este criterio de la Sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, en el último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada.

De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Más recientemente, y ya en vigencia del nuevo estatuto procesal, en auto de segunda instancia proferido el dieciocho de diciembre de dos mil uno con ponencia del Magistrado GOMEZ GALLEGO dentro del proceso de radicado 18290-18575, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo 204 C. P. P. de 2000).

De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const.

Pol., art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18). De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de procedimiento penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. “De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia ” (Se destaca). …..

Esto por cuanto, atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad.

Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.

Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio. (Magistrado Ponente, Dr. Fernando Arboleda Ripoll, sentencia del 2 de mayo de 2.002, rad. 15.262).

Esa situación, lesiva del debido proceso y por supuesto del derecho a la defensa, como ya se anotó, es la que se presenta sin lugar a dudas en este asunto si se tiene en cuenta que a LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA en primera instancia se le llamó a juicio únicamente como coautora del delito de conformación de grupos armados ilegales descrito en el artículo segundo del Decreto 1194 de 1.984, convertido, a su turno, en legislación permanente por el artículo sexto del Decreto 2266 de 1.991 y contra esa decisión protestó la defensa de esta procesada, que valga la pena recordarlo, era la misma de ARNUBIO CARMONA.

Por ello, en el escrito de apelación se opuso a esa calificación jurídica por considerar que apreciada la forma como esta clase de agrupaciones opera y las finalidades que se proponen, debía concluirse que son de naturaleza política, por manera que el tipo penal que mejor recoge tal supuesto fáctico es el de rebelión, destacando además, que la prueba testimonial de cargo era contradictoria y que la captura de aquella como miembro de las milicias de ese sector se debió a una confusión de las personas que estaban ayudando en el trasteo, más aún cuando éste se estaba llevando a cabo al frente de la vivienda de la familia CARMONA TAMAYO.

Demarcada así la competencia del Fiscal de segunda instancia, éste abordó en primer lugar el tema de la calificación jurídica en cuanto tenía que ver con la imputación por el delito previsto en el artículo segundo del Decreto 1194 de 1.989 otorgándole la razón a los apelantes y concluyó que evidentemente se estaba ante un delito de rebelión, ya que “…con la prueba reseñada es dable aceptar que esta organización miliciana del sector de Blanquizal debe ser considerado como un grupo subversivo, trátese como una fracción del E.L.N. o Comando Militar Revolucionario o de cualquier otro, y que sus integrantes deben ser considerados como rebeldes, de conformidad con el art. 125 del C.P. modificado por el decreto 2266 de 1.991 art. 8º, como lo demandan los defensores” (f. 18, cuaderno segunda instancia Fiscalía).

Sin embargo, sin más ni más, y sin que la defensa de LUZ DAMARIS, por obvias razones le planteara el tema de la responsabilidad de aquella en el delito de homicidio agravado, a renglón seguido anotó:“…Ahora, la controversia radica sobre el compromiso que este grupo miliciano pueda tener en las actividades delictivas desarrolladas por los hechos que motivaron la investigación…”, refiriéndose de inmediato al cargo por el ilícito contra la vida, que solo le fue imputado en la primera instancia a ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ. Así, luego de algunas apreciaciones probatorias sobre las versiones de los testigos presenciales, concluyó: “…Los procesados obviamente se muestran ajenos a los hechos, pero los testigos presenciales los señalan como partícipes del homicidio del joven Norbey cometido en forma aleve y despiadada, Veamos: ….

La procesada Luz Damaris Tamayo frente a la evidencia de los hechos, persiste en proclamar su ajenidad en los hechos delictivos, en situación que resulta apenas natural pero carente de respaldo probatorio hasta este estadio procesal, habida consideración que la prueba testimonial en su contra es contundente, puesto que ella es muy conocida en el barrio.

Con estas consideraciones es imposible aceptar las pretensiones de los Señores defensores” (íb.). En este sentido, el concepto de la Procuradora apenas si refiere que el motivo de apelación del calificatorio de primer grado tenía como objeto la variación de la calificación jurídica, insistiendo vaga y contradictoriamente como se precisó atrás, que del delito de homicidio agravado la procesada pudo defenderse en el juicio, apreciación que no puede evitar el efecto nocivo del sorprendimiento de que fue objeto aquella con la decisión de segundo grado, precisamente porque para ella, en términos reales el proceso por ese delito nació para el juicio en la determinación adoptada por el Fiscal Delegado ante el entonces Tribunal Nacional, como quiera que de conformidad con lo estipulado en el inciso primero del artículo 197 del Decreto 2.700 de 1.991 al quedar imputado en un proveído que resolvía un recurso de apelación de un auto interlocutorio cobró ejecutora el día en que lo suscribió el funcionario correspondiente, y por ende, contra él ningún recurso se podía ejercer, es decir, imposible era su controversia, máxime cuando con tal decisión se abrió paso a la etapa del juicio.

A este respecto, importa precisar, igualmente, que si bien en el proveído apelado se había adoptado una determinación que entonces era consultable, es decir, la preclusión de la investigación con la que se favoreció a Tiberio Bolívar Sánchez, esa circunstancia por sí sola no habilitaba al funcionario de segunda instancia para revisar sin limitación alguna la situación de los otros, los procesados acusados apelantes, sino únicamente la de quien fue objeto de ella, pues el grado jurisdiccional, que opera por ministerio de la Ley, de ningún modo tenía la virtualidad de extender y ampliar la competencia en relación con quienes fueron afectados por una determinación que solo era apelable.

Ahora bien, como en las mismas condiciones se encuentra el sindicado LEONEL ANTONIO RUÍZ, quien también fue acusado en primera instancia únicamente por el referido delito descrito en el Decreto 1194 de 1.989 y su defensor apeló única y exclusivamente con el propósito de demostrar que dados los propósitos que mueven a la organización miliciana y el tratamiento dado por el Gobierno Nacional, la imputación correcta correspondería al de rebelión, no sin antes destacar que a este sindicado eran los propios testigos Eucaris Borja y el de reserva de identidad los que lo excluían como miembro de esa organización y aún así, en segunda instancia se le adicionó el punible de homicidio agravado, la decisión que por virtud de la nulidad que se debe decretar en este asunto, oficiosamente se hará extensiva a dicho acusado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 216 del actual Código de Procedimiento Penal.

Se casará entonces parcialmente el fallo impugnado en el sentido de decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir del proveído del 16 de febrero de 1.998, porque es desde allí que se incurrió en irregularidad, mediante el cual se resolvió la apelación interpuesta por los procesados contra la resolución acusatoria, en lo que corresponde al delito de homicidio agravado y únicamente en relación a LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA y LEONEL ANTONIO RUÍZ, debiéndose compulsar copias de todo lo actuado durante la fase sumarial hasta su cierre, con destino a las Fiscalías Seccionales de Medellín a fin de que se instruya y se decida lo que corresponde en relación a la eventual participación de estos procesados frente al ilícito contra la vida.

En estas condiciones, entonces, forzoso resulta redosificar la pena impuesta en los fallos de instancia, precisamente porque como efecto de la decisión a tomar no es posible tener en cuenta el delito que sirvió de base para la individualización de la pena, debiendo ahora tasarla únicamente por el delito que subsiste, esto es, el de rebelión. Confrontados los extremos punitivos previstos para el delito de rebelión tanto en el artículo primero del Decreto 1857 de 1.989, modificatorio del Decreto 050 de 1.980 y lo dispuesto en el artículo 467 de la Ley 599 de 2.000, se tiene que si bien en ambos el máximo es de 9 años de prisión, resulta más favorable, en cuanto al mínimo, la sanción contenida en la primera normatividad mencionada, pues mientras en ésta es de cinco, en la segunda es de seis.

Ahora bien, siendo que en este caso no concurren circunstancias de agravación punitiva, o de mayor puniblidad conforme al actual Código Penal, ni obran en contra de los sentenciados antecedentes de ninguna índole, habrá de imponérseles, bien sea con el método previsto en el Código derogado o con el que ahora prevé en su artículo 61 la Ley 599 de 2.000, pues, si de favorabilidad se trata, resultan indiferentes en la medida en que ambos permiten partir del mínimo, más aún cuando con éste la pena se ubicaría dentro del primer cuarto, precisamente el límite inferior de la establecida para el delito de rebelión, esto es, 5 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos mensuales legales, siendo accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la privación de la libertad.

En este caso, atendida la naturaleza del delito, no hay lugar a imponer sanción indemnizatoria. Ahora bien, como los sindicados han permanecido privados de la libertad ininterrumpidamente desde el día en que operó su captura, esto es, el 13 de julio de 1.996, purgando así la integridad de la pena de prisión que les corresponde por el delito objeto de condena, se dispondrá su libertad inmediata e incondicional, siempre que no sean requeridos por otra autoridad.

Esta decisión, por sustracción de materia, releva a la Sala de estudiar de fondo el segundo cargo de la demanda presentada a nombre de LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA, habida cuenta que el mismo tiende a atacar la responsabilidad que en calidad de coautora del delito de homicidio se le dedujo a partir de la resolución calificatoria de segunda instancia y por el que se le condenó en los fallos de primer y segundo grado. 4.

Demanda a nombre de ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ. Único Cargo. Desatendiendo los básicos presupuestos de la técnica casacional, acusa la defensa de CARMONA RUÍZ la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de omisión en la valoración probatoria, omitiendo indicar las normas que estima quebrantadas y su sentido, limitándose a afirmar que si el sentenciador hubiera apreciado los testimonios de Emilia Palacio Guisao, Aleida María López y Fredy Humberto Loaiza, los cuales respaldaron a ARNUBIO en las explicaciones defensivas que expuso en la diligencia de indagatoria, lo hubiera absuelto, es decir, que el cargo apenas si puede entenderse como un deficiente enunciado huérfano por completo de la metodológica y coherente demostración. Olvidó, pues, el libelista que la casación es un recurso rogado y reglado que exige el cumplimiento de una serie de mínimos requisitos a fin de hacer viable su estudio de fondo, pues al estar dirigido contra sentencias mediante las cuales se han agotados las instancias ordinarias, de tal modo que solo procede en los casos, en las oportunidades y por los motivos expresamente señalados en la ley, no posibilita un nuevo y libre debate probatorio y mucho menos, desde luego, hace las veces de tercera instancia, toda vez que la carga argumentativa radica en el actor.

En este caso, el yerro alegado requería un esfuerzo del demandante en orden a desquiciar el supuesto fáctico a partir del cual se dedujo la responsabilidad penal de ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ frente al delito de homicidio agravado por el que se le condenó, de tal manera que confrontado con los testimonios que cita como omitidos se haga evidente que de haberlos incluido el sentenciador en sus valoraciones, la decisión sería forzosamente la contraria, pero como eso no ocurrió, su improsperidad se torna palmaria.

El cargo no prospera. Finalmente, debe precisarse que como la situación de este procesado no resulta afectada por motivo de esta decisión, le corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad la determinación pertinente en cuanto a la redosificación de la pena a que tendría derecho por favorabilidad, habida cuenta que la Ley 599 de 2.000 establece un quantum punitivo inferior a las disposiciones de la Ley 40 de 1.993 que le fueron aplicadas en relación con el delito de homicidio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar las demandas presentadas a nombre de los procesados LEONEL ANTONIO RUÍZ y ARNUBIO DE JESÚS CARMONA RUÍZ. 2. Casar parcialmente el fallo materia de recurso, en el sentido de decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir de la providencia calificatoria de segunda instancia fechada el 16 de febrero de 1.998, únicamente en relación con los procesados LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA y LEONEL ANTONIO RUÍZ y solo en lo que corresponde al delito de homicidio agravado.

En tal virtud, compulsar con destino a la Fiscalía Seccional de Medellín, copia de la actuación surtida durante la fase sumarial hasta su cierre, a efectos de que se investigue la eventual participación de estos procesados en relación con el ilícito contra la vida. 3. Condenar a LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA y a LEONEL ANTONIO RUÍZ a las penas principales de cinco (5) años de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales, así como a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como coautores del delito de rebelión. 4.

Declarar que los procesados LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA y LEONEL ANTONIO RUÍZ han cumplido en su integridad la pena aquí impuesta. 5. Por tanto, ordenar la libertad inmediata e incondicional de LUZ DAMARIS TAMAYO ZAPATA y LEONEL ANTONIO RUÍZ, debiéndose verificar, en todo caso, para hacer efectiva la misma, que los citados no se encuentren solicitados por otra autoridad. 6.

En lo demás queda incólume el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Permiso FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 40