CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 16.503 OMAR AUGUSTO JIMÉNEZ SANTOS. PAGE 26 Casación N° 16.503 OMAR AUGUSTO JIMÉNEZ SANTOS. Proceso No 16503 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 070. Bogotá, D. C., junio diecinueve (19) de dos mil tres (2003). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado OMAR AUGUSTO JIMÉNEZ SANTOS, contra la sentencia del Tribunal Superior de San Gil, por medio de la cual al revisar la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional la revocó parcialmente y, en su lugar, declaró su responsabilidad penal en el delito de homicidio simple en la persona de Luis Hernando Pineda Pérez conducta punible en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal por la cual había sido condenado en primera instancia.

HECHOS Ocurrieron alrededor de las 4 y 30 minutos de la tarde del 9 de abril de 1998, frente a la bodega de la empresa Bavaria ubicada en el perímetro urbano de Puente Nacional, Santander, a donde llegó OMAR AUGUSTO JIMÉNEZ SANTOS y con un revólver que portaba sin salvoconducto, disparó en varias oportunidades contra Luis Hernando Pineda Pérez, causándole heridas que tres días después le ocasionaron la muerte en el Hospital de Bucaramanga a donde fuera trasladado en procura de atención médica, ataque motivado por cuanto minutos antes los mismos protagonistas habían tenido un altercado en el negocio de tienda y montallantas de Blanca Fanny Pineda Pérez, hermana de Luis Hernando, en el cual se lanzaron improperios que originaron en el procesado un estado de ira que desencadenó la agresión antes referida.

ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la investigación y vinculado legalmente mediante indagatoria OMAR AUGUSTO JIMÉNEZ SANTOS, la Fiscalía Primera Seccional de Puente Nacional en pronunciamiento del 4 de mayo de 1998 le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva como autor de los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, resolución que el 12 de junio siguiente confirmó la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado.

Cerrada la instrucción, la misma Fiscalía el 14 de agosto de 1998 profirió en contra del procesado resolución acusatoria por las mismas conductas punibles por las cuales se había resuelto la situación jurídica, precisando que en relación con el delito de homicidio concurre la diminuente punitiva de la ira prevista en el artículo 60 del Código Penal entonces vigente, providencia que al no haber sido impugnada en las oportunidades previstas por la ley, alcanzó ejecutoria el 26 de agosto de ese mismo año. El juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional despacho que concluido el trámite de la causa, el 8 de febrero de 1999 adopta las siguientes determinaciones: a. Absuelve a OMAR AUGUSTO JIMÉNEZ SANTOS de los cargos que le fueron formulados en la resolución acusatoria respecto del homicidio cometido en la persona de Luis Fernando Pineda Pérez, al considerar que las pruebas acopiadas no arrojan certeza sobre la responsabilidad del procesado. b. Condena a JIMÉNEZ SANTOS a la pena principal de un año de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

El fallo absolutorio fue impugnado por el Fiscal Primero Seccional de Puente Nacional y el Tribunal Superior de San Gil, mediante el suyo de junio 22 de 1999 lo revoca parcialmente y, en su lugar, condena a JIMÉNEZ SANTOS a la pena principal de 8 años y 10 meses de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio en estado de ira y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a pagar la correspondiente indemnización de perjuicios materiales y morales a favor de Lucía Pérez Pineda y Aideé Gómez Medina, madre y esposa del occiso, y declara que el sentenciado no tiene derecho a la condena de ejecución condicional, motivo por el cual ordena su captura a efectos de que descuente la pena impuesta.

La sentencia del ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por la defensa de OMAR AUGUSTO JIMÉNEZ SANTOS. LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante postula cuatro cargos contra el fallo del Tribunal, pronunciamiento que acusa de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho cometidos en la apreciación de algunas pruebas, los cuales llevaron a la aplicación indebida de los artículos 323 y 60 del Decreto 100 de 1980, y a falta de aplicación de los artículos 29 numeral 4° ibídem y 445 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente.

Primer cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia, al omitir el sentenciador la consideración del testimonio de Nolberto Grandas Cadena. Manifiesta el casacionista que el Tribunal en la providencia impugnada concluye que en el momento de los hechos la víctima estaba desarmada, pues “ ningún arma se le encontró ni nadie vio o le consta que hubiera sido despojado de arma alguna ”, aspecto que lo llevó a considerar que “ la incidencia de este aspecto en la responsabilidad de Omar Augusto Jiménez resulta irrelevante.” Expresa que JIMÉNEZ SANTOS y los declarantes Luis Waldo Ovalle Pinzón, Filiberto Pinzón, Angela Rubiela Fajardo Ariza, Diana Milena Sierra y Nidia Yaquelin Pérez, coinciden en afirmar que en el momento del primer incidente Luis Hernando Pineda Pérez tenía un revólver envuelto en una bayetilla roja.

Y en el testimonio de Nolberto Grandas Cadena que el ad quem omitió considerar, al responder una pregunta sobre si observó en el momento de alzar al herido, si éste tenía alguna arma de fuego o cortopunzante, respondió: “ Estaba desarmado, lo único que saqué fue una lanilla que tenía cintada, que con la que él trabaja, la tengo en el depósito.” El demandante comenta enseguida que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta esta prueba no habría podido concluir que tenía una duda insalvable sobre si era cierto o no que el occiso estaba armado, y mucho menos afirmar que nadie lo despojó de arma alguna, en tanto la inferencia que estaba obligado a hacer de acuerdo con las reglas de la lógica, era que su compañero de trabajo, Nolberto Grandas Cadena, retiró la bayetilla con el arma que tenía envuelta en ella Pineda Pérez.

Plantea el libelista que la falla del Tribunal es de tal trascendencia, que por no tener en cuenta esta importante prueba comienza afirmando que la duda sobre si la víctima estaba armada o no momentos antes de su muerte no tiene como despejarla, y termina la consideración diciendo que de todas maneras el punto es irrelevante porque le resulta claro que en el momento de los hechos Pineda Pérez no estaba armado porque nadie vio que hubiera sido despojado de arma alguna, cuando en realidad existe la aceptación de la persona que le sacó la bayetilla en donde según la versión unánime de numerosos testigos llevaba el arma.

Segundo cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia, al omitir la apreciación del testimonio de PEDRO ANTONIO CELIS TORRES. Expresa el demandante que el ad quem incurre en el error denunciado, por haber omitido apreciar el testimonio de Pedro Antonio Celis Torres, compañero de trabajo de la víctima, y quien en el momento de los hechos se encontraba con él descargando el camión. Este declarante al serle preguntado sobre las personas que acudieron a auxiliar al herido, momentos después de los disparos, respondió que entre otras personas lo hizo “ otro muchacho PEDRO N.” Según el libelista el declarante se llama Pedro, y es justamente él quien dice que había otro muchacho de nombre Pedro que acudió a tratar de auxiliar al herido, luego con ello confirma la presencia de Pedro Nel Zarate, de manera que el Juzgador no podía negar credibilidad al dicho de este testigo aduciendo que no estaba presente en el momento del suceso.

Agrega que la versión de Celis Torres en ese particular aspecto está libre de toda sospecha, pues proviene de un amigo del occiso que no tenía por qué poner en el escenario de los hechos a una persona que no hubiera estado. El Tribunal no le reconoció mérito probatorio al testimonio de Pedro Nel Zarate, debido a que omitió la declaración de Pedro Antonio Celis Torres, de manera que la prueba cobra validez, y analizada en conjunto con las demás, determina que el fallo se debía haber mantenido en los términos de la primera instancia. Tercer cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad, al tergiversar el contenido material de los testimonios de Fernando Pardo y Carlos Hoover Ariza.

Manifiesta el demandante que el Tribunal no le da credibilidad al testimonio rendido por Carlos Hoover Ariza, aduciendo que no es cierto que estuviera observando el desarrollo de los acontecimientos desde el balcón de su residencia, entre otras razones porque los esposos Fernando Pardo y Claudia Janeth Ariza Orduña con quienes para esa fecha vivía el declarante, no lo mencionan como que estuviera en el citado balcón. Expresa el casacionista que el error que resulta ostensible, es que el ad quem no podía inferir del testimonio de Fernando Pardo, que por no haber nombrado a Carlos Hoover Ariza, éste no estaba en el lugar, pues ello implica darle a la prueba un alcance que no tiene, sobre todo teniendo en cuenta que en ningún momento le formularon esa pregunta.

Luego de algunas referencias a lo narrado por los declarantes Carlos Hoover Ariza y Fernando Pardo, el libelista afirma que confrontando las dos versiones se ve muy clara la tergiversación en que incurre el Tribunal, pues pone en boca de Ariza el haber dicho que cuando sonaron los disparos no estaba Fernando Pardo en la casa, cuando lo que él respondió fue, “ No, cuando yo llegué no estaba”, y eso es absolutamente cierto dada la hora en que cada uno dice haber llegado.

Y agrega, más adelante, ante la insistencia en que dijera aproximadamente a qué hora llegó Fernando Pardo, contestó “ Pues más o menos cuando pasó eso”, que es exactamente lo mismo que dice Pardo. Plantea el libelista que en estas condiciones se demuestra que el sentenciador tergiversó el contenido de los testimonios, y como consecuencia de ello le negó credibilidad a la declaración de Carlos Hoover Ariza, de modo que si no hubiera incurrido en ese error no habría podido hacer cosa distinta que aceptar la veracidad de su dicho, de ahí la trascendencia de la falla cometida.

A más de lo anterior, amparándose en que el testimonio de Ariza no era digno de crédito, resuelve decir que tampoco acepta el de Luz Dary Quiroga, porque una de las personas que dice haberla vista en el momento de los hechos es justamente Carlos Hoover Ariza, con lo que el juzgador extiende los efectos del falso juicio de identidad a otras pruebas, y los encadena hasta el fallo que revocó la absolución. Si no hubiera cometido el error de hecho denunciado, carecería de fundamento para desechar las claras y concordantes afirmaciones que bajo juramento expresó Luz Dary.

Cargo cuarto: Error de hecho al darle a la necropsia practicada por el Instituto de Medicina Legal un alcance que no tiene, violando las reglas de la sana crítica. Manifiesta el demandante que en la descripción de las heridas consignada en la necropsia se lee orificio de entrada en región temporal derecha preauricular superior, “ con bandeleta sin tatuaje”; de este dictamen el Tribunal infiere que el disparo fue hecho a más de un metro de distancia, pues de haber sido hecho a menos distancia hubiera presentado tatuaje, luego en consecuencia las circunstancias modales que relatan el procesado y los testigos que lo corroboran no son ciertas.

Con la afirmación anterior, expresa el libelista, el ad quem desconoce una regla establecida por la balística forense, consistente en que cuando la zona de la piel en donde ha ingresado el disparo está cubierta por ropas o cabellera, normalmente no queda tatuaje, y mucho menos podía ser encontrado en el caso presente, si se tiene en cuenta que cuando se practicó la necropsia el cráneo había sido rasurado, tal como lo registra la misma diligencia, así como lavado para efectos del tratamiento médico quirúrgico que se le alcanzó a prestar a la víctima en el hospital antes de su muerte.

Así mismo, agrega el casacionista, el fallo contiene otra afirmación que también contraría los resultados de las investigaciones científicas de la balística forense, los cuales son acogidos por todos los autores de Criminalística y Medicina Legal, en el sentido de que la distancia en la cual el disparo deja tatuaje depende del tipo de arma utilizada, el calibre, la variedad de la pólvora, y el modelo del cartucho, de manera que la simple afirmación del perito respecto a que no observó tatuaje en el orificio de entrada en la herida del cráneo no sirve para deducir que el disparo fue hecho a más de un metro, como si fuera un resultado matemático, pues debido a los factores anotados se ha establecido que en disparos efectuados a cincuenta centímetros no se ha hallado tatuaje.

Por lo anterior, el demandante sostiene que el Tribunal violó las reglas de la ciencia de la balística, y con ello no cumplió con el mandato del artículo 254 del estatuto procesal penal entonces vigente, en cuanto a que las pruebas se valoran de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de modo que incurriendo en ese error mal podía utilizar la experticia para negarle credibilidad a la indagatoria y a los testimonios que la confirman.

En el capítulo que denomina “ TRASCENDENCIA DE LOS ERRORES DEMOSTRADOS AL ANALIZAR LA PRUEBA EN CONJUNTO Y A LA LUZ DE LA SANA CRITICA”, el demandante expresa que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores antes mencionados, el balance final habría sido entre los testimonios favorables al procesado cuyo valor probatorio no podía negar, y la declaración de Héctor Aníbal Suárez Cabanza, que contiene varias imprecisiones, pero en esencia difiere de lo que revelan las otras pruebas.

Por su parte, el juez de primera instancia no cometió los errores del ad quem, y resolvió la situación de la manera que en justicia correspondía hacerlo, esto es, admitiendo la existencia de la duda sobre la responsabilidad, en la medida en que serios elementos de convicción indican que el homicidio fue cometido en legítima defensa, y no es posible condenar si no existe certeza.

Por todo lo anterior, el demandante pide que se case parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar se dicte una que absuelva a su asistido de la conducta punible de homicidio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal es del criterio que no se debe casar la sentencia materia de impugnación y al ocuparse de los cargos formulados por el demandante, en la forma como antes quedaron vistos, lo hace de la siguiente manera: Primer cargo.

Error de hecho por falso juicio de existencia, al omitir el sentenciador la consideración del testimonio de Nolberto Grandas Cadena. Manifiesta que es cierto, tal como lo asevera el recurrente, que el Tribunal no hizo alusión expresa a esta declaración, ni la analizó de manera singular, pero también lo es que el declarante era compañero de trabajo de la víctima y en el fallo existen referencias implícitas a ellos cuando se afirma “ Tanto los familiares como los compañeros de trabajo de Pineda Pérez son contestes al sostener que él no había tenido ni tenía el día de los hechos arma de fuego”.

El demandante hace su propia valoración del testimonio rendido por Nolberto Grandas Cadena para inferir de allí que envuelta en la lanilla estaba el arma de fuego que posteriormente ocultó el declarante, pues no le parece lógico que el testigo se preocupara por tomar la lanilla y no los demás objetos personales, hipótesis que contraía los testimonios a los cuales el juzgador dio credibilidad, pues los compañeros de la víctima presentes en el momento de los hechos como Pira Aguirre, Celis Torres, Blanca Fanny Pineda Pérez, Nolberto Grandas Cadena y Carlos Suetonio Hernández Cuervo, son enfáticos en afirmar que la víctima no tenía armas.

Estas declaraciones recibidas por el fiscal recién ocurridos los hechos, con aseveraciones claras y contundentes sobre la no tenencia de armas por parte de Pineda Pérez y una de ellas con explicaciones sobre las razones por las cuales portaba la lanilla en el cinto como elemento de trabajo, no permite formular hipótesis ni generar dudas como la que pretende introducir el casacionista con desconocimiento de los testimonios de personas que presenciaron los acontecimientos y que no tenían motivo alguno para apartarse de la verdad.

Por estas razones, el error denunciado no tiene la virtualidad de comprometer la valoración probatoria y la conclusión del sentenciador de segunda instancia, ni es procedente coadyuvar la hipótesis formulada por el demandante a partir de la declaración mencionada. Segundo cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia, al omitir la apreciación del testimonio de PEDRO ANTONIO CELIS TORRES.

Es verdad, como lo manifiesta el demandante, que el testigo informó que las personas que acudieron a auxiliar al herido habían sido él, Nolberto Grandas y otro compañero de trabajo de nombre Pedro, sin embargo, no es cierto, como lo afirma el libelista, que se haya determinado que se trata de Pedro Nel Zarate, y lo cierto es que la investigación no logró establecer a qué persona se refirió el señor Celis Torres.

En la indagación que realizó el Cuerpo Técnico de Investigación, para establecer los testigos del hecho, entrevistaron a Pedro Nel Zarate, quien en ningún momento manifestó haber presenciado el sucesos; en el informe N° 190 del 17 de junio de 1998 se afirma que los funcionarios comisionados se dirigieron a la carrera 5 N° 4-15 de Puente Nacional, donde queda ubicado el negocio de Ricardo Pardo, allí se entrevistaron con Pedro Nel Zarate, quien les manifestó varias personas de nombre “Pedro” y los lugares donde pudiera ubicárseles, más no les refirió, como debió hacerlo en aquella oportunidad, que él hubiese sido testigo presencial.

En este cargo el demandante nuevamente recurre a una suposición no demostrada como es identificar a Pedro N, persona a la cual se refirió el testigo Celis Torres, como Pedro Nel Zarate, introduciendo un mecanismo de valoración probatoria propia de las instancias, y sin mayor soporte formula una hipótesis y pretende con ella, no de manera expresa, rebatir las argumentaciones del Tribunal.

De otra parte, al recurrente desde el punto de vista técnico, le era exigible mostrar de manera clara, cómo la omisión incidía en el fallo, pero ello no se logra si la premisa de la cual parte constituye apenas una hipótesis no demostrada y frente a la cual existen elementos de juicio que la descartan como los enumerados en el fallo de segunda instancia. Tercer cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad, al tergiversar el contenido material de los testimonios de Fernando Pardo y Carlos Hoover Ariza.

Manifiesta que el demandante no logra evidenciar error in iudicando por falso juicio de identidad cometido por el sentenciador al apreciar la declaración de Fernando Pardo, pues éste al igual que lo hiciera Claudia Yanneth Ariza Orduña, expresaron que una vez escucharon los disparos salieron al balcón y vieron a la víctima caída en el piso, pero ninguno de los dos informó que en ese momento, allí en el balcón, se hallaba Carlos Hoover Ariza como testigo presencial de lo sucedido.

Por lo anterior, la conclusión del Tribunal de que Ariza no se encontraba en el lugar, no se obtuvo por tergiversación del testimonio de Fernando Pardo y de su esposa, como pretender hacerlo cree el censor, sino del análisis de distintos elementos de juicio que aparecen claramente enunciados en el fallo y como elemento importante de valoración se afirma por el ad quem que si Carlos Hoover Ariza hubiera estado en el balcón, con seguridad que los declarantes hubieran dado cuenta de ello en sus declaraciones, pues también les preguntaron por los testigos de los hechos sin que dieran cuenta del declarante cuyo testimonio fue correctamente valorado por el juzgador de segunda instancia. En resumen, plantea el representante del Ministerio Público, que el Tribunal no tergiversó la prueba, solo se limitó ha realizar una valoración motivada y lógica del testimonio de Carlos Hoover Ariza para restarle eficacia lo cual no constituye el error denunciado y en cambio se advierte el acierto en la argumentación del fallador de segunda instancia. Cargo cuarto: Error de hecho al darle a la necropsia practicada por el Instituto de Medicina Legal un alcance que no tiene, violando las reglas de la sana crítica.

Es cierto, como lo afirma el demandante, que el Tribunal no podía inferir de la apreciación de la pericia técnica que el disparo se hizo a más de un metro de distancia, pues en verdad, la necropsia se efectuó el 13 de abril de 1998, es decir, cuatro días después de ocurrido el hecho, y con posterioridad al tratamiento médico quirúrgico a que fue sometido Pineda Pérez antes de su muerte “(rasurado, lavados, tratamientos antisépticos, cirugías, etc.)”.

Por tanto, el hecho de no encontrar tatuaje de pólvora en el bordo de las heridas donde recibió los impactos de arma de fuego, no constituye ningún factor que permita afirmar con algún grado de certeza, como erradamente lo entendió el Tribunal, a qué distancia estaba la víctima del victimario. Sin embargo, sostiene el Procurador que este error argumentativo del Tribunal, no tiene la entidad de alterar el sentido de la decisión, pues, los testimonios de las personas que realmente se encontraban en el lugar de realización de la conducta punible que son los compañeros de trabajo y el testigo excepcional Héctor Aníbal Suárez Cabanzo, constituyen la base de la certeza sobre la responsabilidad del procesado, razón por la cual la equivocación de la corporación judicial para deducir la distancia del disparó teniendo como punto de referencia la ausencia de tatuaje, no compromete la conclusión sobre el compromiso penal que emerge del resto de la prueba.

En resumen, ninguno de los errores denunciados por el demandante tiene la fortaleza necesaria para desquiciar el fallo impugnado, por el contrario, subsisten los reparos que el Tribunal acertadamente hiciera de las declaraciones de Pedro Nel Zarate y Carlos Hoover Ariza que no logran minar la credibilidad y eficacia demostrativo de los compañeros de trabajo de la víctima y del testigo que percibió de manera directa la realización de la conducta punible.

Es así como existe certeza de que la víctima no estaba armada en el momento de la realización del hecho punible porque ni los sospechosos testigos que cita el demandante se atreven a aseverar que le vieron el arma o a determinar quien la tomó y sólo se afirma en actitud irrazonable por Pedro Nel Zarate que una persona, que no identifica, le dijo que le sacara el revólver al herido, pero no asevera que vio el arma y ni siquiera está seguro que la tuviera, por lo cual es una declaración que no puede oponerse a la contundencia de quienes en forma segura manifestaron que la víctima no tenía arma.

Finalmente, ninguna argumentación específica se hizo sobre los requisitos de la legítima defensa que invoca el casacionista, inclusive la fundamenta en la duda de que hubiera existido la anunciada causal de justificación, duda que además no existe como se dejó expresado en el fallo impugnado. En conclusión de todo lo anterior, solicita a la Sala que no se acceda a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, no se case la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala abordara el estudio de los cargos propuestos por el demandante en el mismo orden observado en el resumen del libelo, sin perjuicio de dar respuesta conjunta a aquellos que se fundan en el mismo motivo o conduzcan a igual solución. Así se tiene: Primero y segundo cargos: Error de hecho por falso juicio de existencia al omitir la apreciación de los testimonios de Nolberto Grandas Cadena y Pedro Antonio Celis Torres.

El error de hecho por falso juicio de existencia determinado por la omisión respecto de una prueba, consiste en no apreciarla de ninguna manera, pese a obrar en la actuación, esto es, en construir la providencia judicial con total marginación de un medio probatorio válidamente practicado o aducido al proceso, que resulta trascendente en el sentido de la decisión. Por tanto, cuando se invoca esta clase de censura corresponde al demandante identificar cuál fue el elemento de juicio omitido y demostrar que el yerro fue determinante en el fallo impugnado, amén de señalar su corrección en punto de apreciar la prueba que se dice pretermitida en su valoración material.

En el asunto que concita la atención de la Sala, como con acierto lo pone de presente el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, es verdad, tal como lo afirma el demandante, que el Tribunal no hizo alusión expresa a la declaración que rindiera Nolberto Grandas Cadena, pero tal omisión no amerita trascendencia en el sentido de la decisión finalmente adoptada por el Tribunal.

Lo primero, porque el señor Grandas Cadena era compañero de trabajo de la víctima y en la decisión asumida por el Tribunal existe referencia implícita a ellos cuando se expresa que “ Tanto los familiares como los compañeros de trabajo de Pineda Pérez son contestes al sostener que él no había tenido ni tenía el día de los hechos arma de fuego.” Analizadas en su contexto las expresiones de Grandas Cadena no se puede inferior, como lo pretende el actor, que tal persona hubiera sostenido que el occiso era persona que acostumbraba a portar armas de fuego, que el día de los hechos no era la excepción y mucho menos que el declarante al acudir en su auxilio la hubiera tomado.

Al respecto encuentra la Sala que en la declaración rendida por tal persona el 16 de abril de 1998, a escasos días de ocurridos los hechos, se expresa: “ pregunta.- Usted se percató si al momento de alzar al occiso, luego de ser herido, si este tenía alguna arma de fuego o cortopunzante, respuesta - Estaba desarmado, lo único que le saqué fue una lanilla que tenía cintada, que con la que él trabaja, la tengo en el depósito”.

En esta misma diligencia, el Fiscal le pregunta si Luis Hernando Pineda Pérez acostumbraba portar armas, incluso durante la jornada laboral, a lo cual el declarante responde: “ En el corto tiempo que llevamos nunca le ví alguna clase de arma.” En la ampliación de declaración rendida por Nolberto Grandas Cadena el 18 de junio siguiente, se observa: “ PREGUNTADO: Haciendo una clara evocación de sus recuerdos, sírvase manifestarnos si cuando usted se acercó a ver el cuerpo del señor LUIS HERNANDO PINEDA tendido en el piso, luego de haber recibido unos disparos de arma de fuego, sírvase precisarnos si cuando usted le extrajo de la cintura la valletilla (sic) o lanilla roja apreció si dentro de esta prenda se encontraba un revolver (sic).

CONTESTO: No señor no había nada más, solamente la lanilla como se la saque.” De lo anterior se infiere que Grandas Cadena nunca afirmó que en la prenda que solía llevar consigo la víctima en sus faenas diarias (“lanilla o bayetilla roja”), portara arma de fuego y mucho menos que el testigo la hubiera ocultado el día de los hechos cuando acudió a auxiliarlo, pues éste siempre manifestó que nunca le conoció armas a su compañero de trabajo.

En este punto el Tribunal le dio credibilidad a los compañeros de trabajo de la víctima presentes en el momento de los hechos, Gonzalo Pira Aguirre, Pedro Antonio Celis Torres, Nolberto Grandas Cadena y Carlos Suetonio Hernández Cuervo, quienes fueron enfáticos en afirmar que aquél no tenía armas, inclusive Hernández Cuervo expresó sobre este aspecto: “ En ningún momento le ví armas de fuego o cortopunzantes, es costumbre de utilizar una lanilla que frecuentemente la empretinan, incluso que ninguno portamos armas a pesar de que manejamos dinero, debiéramos portarlas pero no”.

Del contexto de estas declaraciones en cuanto a que Luis Hernando Pineda Pérez no portaba armas y la explicación sobre las razones por las cuales llevaba la “ lanilla ” en el cinto como elemento de trabajo, no permiten formular hipótesis ni generar dudas como lo plantea el casacionista, punto frente al cual el Tribunal luego de valorar los medios de convicción acopiados llegó a la conclusión que “ en el momento de los hechos la víctima estaba desarmada, pues reiteramos, ningún arma se le encontró ni nadie vio o le consta que hubiera sido despojado de arma alguna, luego la incidencia de este aspecto en la responsabilidad de Omar Augusto Jiménez resulta irrelevante.” Por tanto, el error de hecho por falso juicio de existencia por omitir considerar de manera expresa el testimonio de Nolberto Grandas Cadena, no tiene la trascendencia de comprometer la valoración probatoria y las conclusiones a las que llegó el Tribunal.

Tampoco el reparo ofrece tal virtualidad en torno a la falta de apreciación del testimonio de Pedro Antonio Celis Torres, pues si bien este declarante afirmó que entre las personas que acudieron en auxilio del herido se hallaba “ otro muchacho PEDRO N”, la investigación no logró establecer a que persona se refirió el testigo y tampoco que se tratara de Pedro Nel Zarate.

Lo anterior porque como con acierto lo destaca el Ministerio Público, en el informe N° 190 que el 17 de junio de 1998 rindiera el Cuerpo Técnico de Investigación para establecer los testigos del hecho, allí se afirma que entrevistaron a Pedro Nel Zarate Sánchez, quien al explicársele el motivo de la entrevista, se refirió a otra persona con el nombre de “Pedro”, la cual según las averiguaciones corresponde a Pedro Pablo González Cortes, pero no les manifestó, como debió hacerlo en aquella oportunidad, que él hubiese sido testigo presencial de los hechos investigados.

Al margen de lo anterior, el Tribunal expresó las razones por las cuales no le daba credibilidad a la declaración rendida por Pedro Nel Zarate Sánchez, pues no solamente se refirió al informe del C.T.I. sino que tal persona tampoco menciona a Carlos Hoover Ariza como testigo presencial, presentándose como espectadores de lo ocurrido, “ pero de sus mismos dichos y contradicciones se desprende que faltan a la verdad.” Por falta de razón los cargos que se vienen de estudiar se desestiman.

Tercer cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad, al tergiversar el contenido material de los testimonios de Fernando Pardo y Carlos Hoover Ariza. Manifiesta el casacionista que el Tribunal incurrió en el error enunciado pues no podía inferir del testimonio de Fernando Pardo, que por no haber nombrado a Carlos Hoover Ariza, éste no estaba en el lugar de los hechos, pues ello implica darle a la prueba un alcance que no tiene, sobre todo si se tiene en cuenta que en ningún momento le formularon esa pregunta.

Expresa que Hoover Ariza afirmó que en el momento de los hechos estaba en la baranda del segundo piso, y desde allí vio la agresión de la víctima y la reacción del procesado. Este declarante, agrega, no manifestó que cuando sonaron los disparos Fernando Pardo no estaba en la casa, sino que cuando él llegó no estaba, aspecto que es absolutamente cierto dada la hora en que cada uno dice haber llegado.

En tales condiciones se demostraría que el sentenciador tergiversó el contenido de los testimonios, y como consecuencia le negó credibilidad a la declaración de Carlos Hoover Ariza, de modo que si no hubiera incurrido en ese error no habría podido hacer cosa distinta que aceptar la veracidad de su dicho, aspecto donde radica la falla cometida.

En relación con las declaraciones de Fernando Pardo, Carlos Hoover Ariza y de Pedro Nel Zarate Sánchez, el Tribunal expresa: “ En efecto, Pedro Nel Zarate ubica a Carlos Hoover Ariza en el balcón de un segundo piso en el lugar de los hechos y que a los dos minutos de ocurridos bajó a la calle. A su vez Carlos Hoover Ariza expresa que para la fecha de los hechos residía en la casa de Fernando Pardo Sánchez precisamente al frente de donde ocurrieron los hechos y que estaba en el balcón cuando éstos sucedieron, entrándose inmediatamente a su pieza porque le dio miedo y que bajó rato después cuando ya se habían llevado al herido Luis Hernando Pineda Pérez y que incluso lavó la sangre que allí quedó. Agrega que Fernando Pardo no estaba allí y que llegó después de ocurridos los hechos.

Pero todo su relato resulta desvirtuado ya que los esposos Fernando Pardo y Claudia Janeth Ariza Orduña con quienes para esa fecha vivía Carlos Hoover Ariza, cuentan que estaban buscando el control del televisor porque los niños lo habían extraviado, cuando sonaron los disparos, asomándose al balcón primero Fernando y luego su esposa sin mencionar que allí (en el balcón) estuviera Carlos Hoover, como es apenas lógico que lo hubieran hecho si de verdad hubiera estado allí; además que Ariza dice que al sonar los disparos no estaba Fernando Pardo, luego como se ve Carlos Hoover Ariza no estaba allí al momento de ocurrir los hechos siendo su testimonio mendaz.” Como puede apreciarse la conclusión del ad quem en el sentido que Carlos Hoover Ariza no se encontraba en el balcón al momento de ocurrir los hechos, no se obtuvo por tergiversación del testimonio de Fernando Pardo y su esposa Claudia Janeth Ariza Orduña, sino del análisis de distintos elementos de juicio que permitieron afirmar que si Ariza hubiera estado en el balcón, con seguridad los declarantes habían dado cuenta de ello, en tanto que también fueron interrogados por los testigos de los hechos sin que dieran cuenta del declarante cuyo testimonio fue valorado por el Tribunal restándole credibilidad a su dicho por lo “ mendaz”.

Es así como en el fallo impugnado se realizó una valoración motivada y lógica del testimonio de Carlos Hoover Ariza para restarle eficacia en cuanto a que no es verdad que estuviera observando el desarrollo de los acontecimientos desde el balcón de su residencia, aspecto que no constituye el error denunciado, siendo de añadir que el libelista omite considerar los medios de prueba en los cuales el Tribunal fundamentó la certeza sobre la responsabilidad del procesado en el delito de homicidio, esto es el testimonio de los compañeros de trabajo de la víctima y la declaración del testigo presencial Héctor Aníbal Suárez Cabanzo, motivos por los cuales el cargo no prospera.

Cuarto cargo: error de hecho al darle a la necropsia practicada por el Instituto de Medicina Legal un alcance que no tiene, violando las reglas de la sana crítica. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nor Oriente, con fecha 13 de abril de 1998 practicó necropsia al cadáver de Luis Hernando Pineda Pérez y en relación con la descripción de una de las lesiones causadas por proyectil de arma de fuego expresó: “ ORIFICIO DE ENTRADA.

Región temporal derecha preauricular superior, involucrada en incisión de craneotomía a 16 cms del vértice y 13 cms de línea media anterior, de 0,9 cms con bandeleta sin tatuaje.” Esta última descripción, podría en principio llevar a pensar, como en efecto lo hiciera el Tribunal, que “ el disparo fue hecho a más de un metro de distancia, pues de haber sido hecho a menos distancia hubiera presentado tatuaje.” Sin embargo, en el proceso no se cuestionó si debido al tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la necropsia, el tratamiento médico quirúrgico a que fue sometido Pineda Pérez antes de su muerte, tratándose de salvarle la vida, o la misma anatomía donde se recibió el disparo, podía tener incidencia en el hecho de no encontrarse tatuaje y, en concreto, la posible distancia en que pudo haberse efectuado el disparo.

Si bien como lo afirma el demandante y ello en comienzo lo acepta el Procurador Delegado, el hecho de no encontrar tatuaje de pólvora en el borde de la herida donde la víctima recibió uno de los impactos causado por proyectil de arma de fuego, dadas las condiciones antes señaladas, no permitiría afirmar con certeza a qué distancia se hallaba la víctima de su agresor, el error argumentativo del Tribunal no tiene la trascendencia de alterar el sentido de la decisión, en la medida que los demás medios de comprobación, esto es, los testimonios de las personas que se encontraban en el lugar de los hechos como son los compañeros de trabajo de la víctima y en concreto la declaración del testigo presencial Héctor Aníbal Suárez Cabanzo, constituyeron la base fundamental sobre la responsabilidad del procesado en las conductas punibles investigadas.

Es así como para el Tribunal existe certeza de que la víctima no estaba armada en el momento de la realización de los hechos. Y según la declaración de Suárez Cavanzo el procesado en una motocicleta se acercó a la víctima llamándola y sin que mediara discusión y mucho menos intento de agresión de Pineda Pérez hacía Jiménez Santos, le disparó, de manera que ninguna duda existió sobre la autoría y responsabilidad como tampoco sobre la presencia de la legítima defensa que invoca el casacionista, sin ninguna argumentación sobre los requisitos de la misma y tampoco cuáles fueron las varias imprecisiones que contiene la declaración del testigo de cargo y su incidencia en el sentido del fallo.

Ante la falta de razón en la fundamentación de los cargos, se desestimará la demanda. Cuestión final: Ha venido señalando la Sala que el ajuste punitivo que pudiera derivarse de la aplicación favorable de los preceptos respectivos de la Ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de conformidad con la facultad contenida en el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 600 de 2000.

Al decidirse la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (artículo 187 Ley 600 de 2000, antes artículo 197 Decreto 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En todo caso, se notificará en la forma prevista por la ley. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEG ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1097413356.doc