CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 16490. CHENQUE ARÉVALO HERRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACION N° 16490. CHENQUE ARÉVALO HERRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 16490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 057 Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado CHENQUE MEYER ARÉVALO HERRERA contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 4 de junio de 1999, por medio de la cual lo condenó a las penas principales de 50 meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y medio salarios mínimos mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de cohecho por dar u ofrecer y falsedad material de particular en documento público.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ El 4 de abril de 1997 el Cabo Segundo del Ejército Nacional CHENQUE MEYER ARÉVALO HERRERA, en servicio activo, se hizo presente en las instalaciones del Distrito Militar N° 55 con el propósito, supuestamente, de adelantar los trámites para obtener el duplicado de la libreta militar del señor Néstor Ruíz. Para tal fin, recurrió a los soldados Mazabel Ortega Santiago y Cardona Tamayo David, a quienes adicionalmente indagó sobre la viabilidad de obtener por su intermedio unos ‘bolsillos’ –material de seguridad utilizado por las Fuerzas Armadas para laminar tarjetas militares–, ofreciendo como contraprestación el pago de $5.000 por cada uno. Los soldados, previamente instruidos, acordaron una cita para días más tarde, en la que entregarían el material acordado.

“ A sabiendas de la petición ilícita del Cabo, los uniformados alertaron a sus superiores, quienes promovieron todo un operativo de inteligencia tendiente a capturar en flagrancia al mencionado militar. “ Fue así como el día 9 del mismo mes y año, CHENQUE MEYER se hizo presente en las instalaciones del Batallón de Reclutamiento, dirigiéndose, en esa oportunidad, directamente al sitio donde se encontraba el soldado Mazabel Ortega, quien acatando ordenes impartidas por sus superiores, accedió a la entrega del material solicitado, recibiendo a cambio de parte de ARÉVALO HERRERA la suma de $20.000.

En el preciso momento en que se finiquitó la ilícita transacción, intervinieron, según operativo previamente montado, militares directivos del Batallón, incautándose cinco (5) ‘bolsillos’ y dos (2) formatos de tarjetas militares ”. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe rendido por el Mayor Andrés Zuluaga López, oficial adscrito al B-2 del Ejército Nacional, el Juzgado Octavo de Instrucción Penal Militar de Bogotá, el 9 de abril de 1997, profirió auto cabeza de proceso.

Escuchado en indagatoria Chenque Meyer Arévalo Herrera y recibidas varias declaraciones, se le resolvió la situación jurídica, el 23 de abril de del citado año, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de falsedad material en documento público y cohecho por dar u ofrecer. Allegadas otras pruebas y conforme a la petición elevada por el Ministerio Público, el diligenciamiento fue remitido, por competencia, a la justicia ordinaria, habiéndole correspondido a la Fiscal 144 Delegada de la Unidad Quinta de Patrimonio Económico de Bogotá, quien después de oír al procesado en ampliación de indagatoria, el 12 de marzo de 1998, cerró la investigación y, el 23 de junio siguiente, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Chenque Meyer Arévalo Herrera, por los delitos de falsedad material de particular en documento público y cohecho por dar u ofrecer, providencia que cobró ejecutoria el 14 de julio del citado año. El expediente pasó al Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá que, luego de tramitar en debida forma el juicio y de celebrar la audiencia pública, dictó sentencia de primera instancia, el 17 de noviembre de 1998, en la que condenó a Chenque Meyer Arévalo Herrera a las penas principales de 50 meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y medio salarios mínimos mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de falsedad material de particular en documento público y cohecho por dar u ofrecer.

Apelado el fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 4 de junio de 1999, lo confirmó. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, al amparo de la causal primera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea del “ artículo 18 de la Ley 190 del 7 de julio de 1995, en relación con el artículo 1° del Decreto 85 de 1989, por medio del cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, y del artículo 143 del Código Represor ”.

Luego de copiar las citadas disposiciones, afirma que al dárseles la calidad de miembros del Ejército a los soldados Mazabel Ortega y David Tamayo Cardona, contradice el “ precepto que en forma clara dispone cuáles son efectivamente los miembros del Ejército Nacional, pues la norma del artículo 18 de la Ley 190 de 1990, tiene desfases para su interpretación y, consecuente, aplicación, pues desconoce algunos términos ya definidos en relación con las personas a las cuales debe aplicarse dicho precepto, por lo que se hace imperioso remitirlo entonces a la doctrina laboral administrativa, para que nos aclare la dificultad en comento ”.

Asevera que la calidad de empleado público se adquiere conforme a la manera como se realiza la vinculación a la administración pública, como son la “ modalidad estatutaria, la modalidad contractual laboral, los auxiliadores de la administración y los funcionarios de seguridad social ”, significando que los soldados ingresan al Ejército Nacional de acuerdo con lo previsto en el artículo 216 de la Constitución Política.

Arguye que el delito de cohecho por dar u ofrecer impone un “ ingrediente normativo de calificación del sujeto pasivo, es decir, que el ofrecimiento o el dar sea haga a un empleado oficial, conforme nos lo enseña el artículo 143 del Estatuto Punitivo Vigente, y los soldados MAZABEL ORTEGA y CARDONA TAMAYO no tienen tal calidad, hace falta tal elemento y, en consecuencia, estaríamos frente a una conducta atípica ”, máxime cuando éstos no reciben remuneración o salario por la prestación del servicio militar, sino una bonificación, lo que desnaturaliza cualquier vinculación laboral con el Estado.

Por ello, concluye que el juzgador de segundo grado interpretó erróneamente la norma seleccionada, al introducirle un elemento que el legislador no consideró integrante de la misma, es decir, que le dio un entendimiento o un alcance diferente al correcto, “ya que el sujeto que ostenta la calidad de empleado oficial dentro del caso que nos ocupa no existe ”, por lo que se deberá colegir que la conducta por la que fue condenado su procurado es atípica.

Segundo cargo Acusa al ad quem de haber violado la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 218 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 247, 254 y 445 del Código de Procedimiento Penal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Sostiene que el juzgador tergiversó el dictamen de grafología, toda vez que le hizo producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto, “e rror injudicando que se desprende del equívoco entendimiento del referido dictamen pericial.

Falso juicio de identidad al aplicar en debida forma (sic) los artículos 247, 254 y 445 del nuestra obra procedimental ”. Afirma que la citada experticia concluyó que las libretas encontradas en poder de su defendido, su falsificación “ lo fueron en un todo y por mecanismo de fotocopia integral a color por imitación ”, esto es, que lo que hizo fue imitar un documento, “ para lo cual es preciso anotar que la imitación debe tener un alto grado de perfección, pues si ésta no existe y no induce a error sobre la autenticidad del documento entonces no hay delito ”.

Recalca que la imitación de los documentos apócrifos fue burda, por lo que no engañarían a nadie, además de que no se demostró que el autor de la falsedad haya sido su procurado. De otro lado, asevera que un documento mientras no sea expedido por la correspondiente autoridad oficial, así haya sido falseado en su contenido, su autor no puede incurrir en el delito de falsedad en documento público.

En otras palabras, estima que un particular no puede ser sujeto activo del delito de falsedad en documento público, según el artículo 251, inciso tercero, del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, considera que su defendido fue condenado por conductas que no tienen relevancia en el ámbito jurídico, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la que en derecho corresponda, conforme a lo estatuido en los artículos 45 y 247 del Código de Procedimiento Penal.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN CASACIÓN PENAL Primer cargo Manifiesta que el cargo no fue presentado de manera adecuada, ya que en últimas lo que pretende el censor es denunciar una aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 63 del Código Penal, y no una interpretación errónea como lo demanda, para lo cual se apoya en una decisión jurisprudencial.

De otro lado, advierte que el texto del citado artículo es claro y específico al definir quienes tienen la calidad de servidores públicos a efectos de aplicar la ley penal, “ sin que pueda estimarse válidamente que deba acudirse a otro segmento del ordenamiento jurídico, que responde a categorías y a objetivos sustancialmente diversos, como son los que regulan el derecho disciplinario, a fin de fijar los alcances del concepto cuestionado por el censor, cuya razones adolecen de la falta de cualquier fundamentación sobre todo cuando se advierte que intenta valerse de una disposición bastante anterior en el tiempo, a la que precisa la noción de servidor público en materia penal, con el evidente propósito de distorsionarla ”.

Tampoco comparte que la forma de vinculación sea la condición que determine la calidad de servidor público, pues la norma que demanda es suficientemente diáfana en lo relativo a los soldados del Ejército Nacional, “ resultando clara su relación con los ya mencionados arts. 216 y 217 de la C.N., por cierto disposiciones de mayor jerarquía que la norma de carácter reglamentaria a la cual se quiere acudir artificiosamente para socavar los alcances de un concepto ”.

Además, acota que conforme a la prueba, los citados soldados para la época de los hechos, se les había encomendado funciones de carácter pública, como era la de recibir la documentación para el trámite de duplicados de tarjetas militares y la entrega de las mismas, así como su laminación y armado. Por consiguiente, sugiere a la Sala la improsperidad del reproche.

Segundo cargo Conceptúa que esta censura también adolece de crasos errores de técnica en su formulación, al punto que confunde los dos motivos de violación de la ley sustancial. Igualmente, dice que no ilustró a la Corte en qué consistieron los errores de apreciación en que incurrieron los juzgadores al valorar el dictamen grafológico, pretendiendo, por el contrario, que se desestime su alcance valorativo y se reemplace por su personal punto de vista.

Por consiguiente, anota que como quiera que el libelista pretende imponer su personal criterio de cómo debió valorarse la citada prueba y los documentos incautados a su procurado, desconociendo “ la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que no es la capacidad de documentación o certificación –asumidas como función pública– por parte del particular lo que permite reputar una pieza documental bajo ese mismo carácter, al originarse absurdos tales como el de asignar un mayor grado de reproche al particular que altera parcialmente un documento al que lo elabora integralmente ”.

En esas condiciones, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo 1. El actor acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en relación con el artículo 1° del Decreto 85 de 1989 y el artículo 143 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época, toda vez que los soldados del Ejército Nacional no tenían la calidad de servidores públicos, razón por la cual la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer imputada a su defendido resulta atípica. 2.

El cargo no puede tener vocación de éxito, pues desde su inicio se advierten insalvables yerros de técnica. Es así como el libelista lo que en últimas está reclamando es la aplicación indebida del artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en razón de que los soldados del Ejército Nacional a que hace referencia no tenían la calidad de servidores públicos, y no interpretación errónea, pues, como de manera reiterada lo ha sostenido la Sala, esta supone que la norma sustantiva se aplicó y era la que regulaba el caso concreto, es decir, se acertó en su selección pero se le dio un sentido que no tiene.

Es necesario insistir en que si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, el desatino es de selección y, por lo tanto, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa y bien pudo incurrir porque se erró sobre su existencia material, o sobre su validez, o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta, en últimas, es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente.

Conforme a lo anteriormente expuesto, para la Sala resulta evidente que el libelista está alegando una aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en lo relativo a que los soldados del Ejército Nacional no tenían la calidad de servidores públicos, según esta preceptiva, motivo por el cual la conducta de cohecho por dar u ofrecer por la que fue condenado el procesado es atípica, ya que los mismos no tenían dicha calidad.

De otro lado, tampoco le asiste razón, por cuanto la norma que reclama como interpretada erróneamente es clara en incluir como servidores públicos a los miembros de las fuerza pública, condición que tenían los solados Mazabel Ortega y Cardona Tamayo, toda vez que pertenecían al Ejército Nacional y, por esa condición, estaban adscritos a la Zona Especial de Reclutamiento desempeñando funciones de carácter público, como era la de recibir la documentación relacionada con el trámite del duplicado de las libretas militares, el armado, la laminación y la entrega de las mismas, aspectos que llevaron a concluir al sentenciador que los citados ciudadanos eran servidores públicos y, consecuentemente, el comportamiento del procesado se adecuó a lo que abstractamente contemplaba el artículo 143 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 24 de la Ley 190 de 1995, vigente para esa época.

Al respecto, la sentencia de primera instancia, la que forma una unidad inescindible con la de segunda, consideró: “La Fuerza Pública conforme señala el art. 216 de la Constitución Política estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. De acuerdo con las comunicaciones de fecha 28 de mayo de 1997, suscritas por el Capitán ERNESTO PÉREZ ZAPATA, Jefe Sección Recursos Humanos Encargado de las Fuerzas Militares de Colombia, los señores MAZABEL ORTEGA SANTIAGO y CARDONA TAMAYO DAVID, para la época de los hechos, prestan su servicio militar obligatorio como soldados del Ejército Nacional, integrantes del Quinto Contingente de 1996 y se encontraban adscritos a la Zona Especial de Reclutamiento, es decir, que contrario a lo esbozado por la defensa los soldados con los que su defendido negoció la compra de los bolsillos para laminación, por ser miembros del Ejército Nacional ostentaban, según nuestro Régimen Penal, la calidad de servidores públicos y como quiera que habían sido delegados a la Zona Especial de Reclutamiento, se les habían asignado unas funciones específicas que tenían que ejecutar en cumplimiento de la labor encomendada.

Es así como se sabe que MAZABEL ORTEGA se desempeñaba como receptor de documentación para trámites de duplicados y entrega de los mismos, y CARDONA TAMAYO encargado de la laminación y armado de libretas militares”. En esas condiciones, el cargo no prospera. Segundo cargo 1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que se le hizo producir efectos probatorios que no se derivan del contexto del dictamen grafológico, yerro que condujo a la aplicación indebida del artículo 218 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 247, 254 y 445 del Decreto 2700 de 1991, normatividades vigentes para la época. 2.

Este reproche, como lo conceptúa el Procurador Delegado, adolece de protuberantes desatinos técnicos que lo condenan al fracaso, por las siguientes razones: Aparece claro que el censor desconoce que la demanda de casación no es de libre formulación, sino que debe ser un escrito lógico y sistemático, en el que se denuncian los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el sentenciador, al tenor de las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, se demuestran dialécticamente y evidencia su trascendencia. En esas condiciones, se advierte que no dio las razones jurídicas por las cuales los artículos 247, 254 y 445 del Decreto 2700 de 1991 son de naturaleza sustancial y, por ende, el juzgador debió haberlas aplicado frente a la apreciación del dictamen grafológico.

Del mismo modo, no demostró en qué consistió la tergiversación que denuncia y, consecuentemente, su trascendencia frente a las conclusiones del fallo impugnado, esto es, que de haber sido correctamente valorada la prueba grafológica, el procesado habría sido absuelto, según su discurso, por la conducta punible de falsedad material de particular en documento público.

En otras palabras, el censor desconoce que esta clase de yerro consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de la credibilidad otorgada o negada al citado medio de convicción, lo que no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige, en el que el juzgador goza del poder discrecional de valorar la prueba, sólo limitado por los postulados de la sana crítica.

En este caso, el casacionista en vez de demostrar que el contenido material del dictamen pericial aludido fue tergiversado, dedica su escrito a sostener que la falsificación realizada sobre los documentos cuestionados fue burda, que mientras los mismos no sean expedidos por la correspondiente autoridad oficial no pueden ser objeto de falsedad en documento público y, finalmente, que la experticia concluyó que la falsificación hecha a los instrumentos consistió en una imitación, la que, en su criterio, “ debe tener un alto grado de perfección, pues si ésta no existe y no induce a error sobre la autenticidad del documento entonces no hay delito ”, aspectos que en manera alguna guardan relación con la hipótesis casacional escogida, toda vez que presenta múltiples argumentos, sin que evidencie y demuestre en qué consistió el yerro de apreciación probatoria.

Además de esta falla, suficiente para rechazar el cargo, tampoco demuestra la trascendencia del error que denuncia, habida cuenta de que no señaló en qué medios de convicción se fundamentó el Tribunal para condenar al procesado por el delito contra la fe pública y cómo de no haberse cometido el mismo, la sentencia hubiera sido distinta y favorable a su procurado.

Ahora bien, si lo pretendido era acusar que el ad quem al valorar el mérito del dictamen grafológico vulneró los postulados de la sana critica y que este dislate lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido orientar el reproche por la vía del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que no emprendió. En las precedentes condiciones, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: No casar la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS Permiso CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Comisión de servicio EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 12