16490(12-09-01) — Corte Suprema

16490(12-09-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

Magistrado ponente: José Roberto Herrera Vergara

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Error jurídico del ad quem al determinar que no le asistía el derecho a la indexación del ingreso base de liquidación a la pensión del demandante, debido a que este cumplió los requisitos para tener el derecho a la pensión conforme al régimen de transición, resultando viable que el ingreso base de liquidación sea indexado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «2-.En relación con la indexación del ingreso base de liquidación, tras reproducir ad literam el artículo 36 de la ley 100 de 1993, consideró la sentencia recurrida: “. . . lo que significa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir de abril 1 de 1994 a 3 de febrero de 1998. . .”. La aplicación indebida de la ley se produce cuando el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial en un hecho no regulado por ella o, entendiéndola rectamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, ya bien porque los extiende, ora porque los cercena. Y esto último fue lo que precisamente acaeció con el proveído acusado, que no obstante aplicar el precepto legal sustancial que conviene al caso litigado, mutiló su alcance al no hacerlo actuar en su parte final que ordena perentoriamente actualizar el ingreso base de liquidación “anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”. El texto de la sentencia pone de presente el dislate jurídico consistente en liquidar la susodicha pensión de vejez solamente con el promedio del valor nominal de las cotizaciones efectuadas por el empleador desde el primero de abril 1994 hasta el 3 de febrero de 1998, suprimiendo la actualización anual pertinente, con base en el índice de precios al consumidor, que es lo que manda la ley. El cargo por consiguiente prospera, por lo que se infirmará la sentencia únicamente en lo atinente a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión a que fuera condenado el I.S.S». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando entendida correctamente la norma en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «En sede de instancia, y antes de proferir el fallo de reemplazo, para mejor proveer, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habrá de disponerse que por Secretaría se libre oficio al DANE con el fin de que, a la mayor brevedad posible, certifique sobre la variación del índice de precios al consumidor entre los meses de abril de 1994 y febrero de 1998». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Se endilgan al tribunal dos errores de hecho como consecuencia de la apreciación errónea de las pruebas visibles a folios 8, 9, 190 a 195, 231 a 238. En cuanto a las semanas cotizadas por el actor dijo en su providencia el ad quem: […] Obsérvese que el tribunal no dijo de los documentos nada distinto de lo que ellos acreditan. Dedujo las semanas cotizadas de los documentos que aparecen en los folios 9 a 11, 13, 14, 15, 148 a 185, 188, 190, y 193 a 195. Y como período para liquidar la pensión de vejez del 1º de abril de 1.994 al 3 de febrero de 1.998. De lo atrás reproducido se desprende con claridad meridiana que el fundamento de la decisión recurrida fue jurídico, por cuanto la base esencial del fallo consistió en que para el sentenciador de segunda instancia no son acumulables las cotizaciones al ISS efectuadas por un empleador respecto de un trabajador dependiente, con las sufragadas por la entidad que le reconoció la pensión y en virtud de la condición de pensionado. Este argumento, acertado o no, debía atacarse por la vía directa, cuestionando la interpretación de marras, y no por la indirecta que únicamente está destinada a corregir los errores cometidos en la valoración de las pruebas. […] 2-. Sobre el ingreso base de liquidación manifestó el fallador de segunda instancia: […] Con la trascripción anterior queda establecido el motivo por el cual no se accedió a la indexación solicitada. Sin entrar a determinar si esta consideración se ajusta o no a derecho, es evidente que tal sustento del proveído gravado es jurídico, y en consecuencia no susceptible de ser debatido y resuelto sobre la base de un cargo orientado por la vía de los hechos. Tal vez por eso el recurrente la critica en el tercer cargo, ese sí orientado por la senda destinada a los desaciertos juris in judicando. Por tanto, se desestiman los cargos primero y segundo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «No obstante la defectuosa selección de la vía de ataque, si pudiera la Corte en esas circunstancias apreciar todos los “documentos” relacionados en la censura, habría que decir adicionalmente que las certificaciones emanadas de la empresa Avícola Nacional S.A. - que no es demandada en este proceso -, no provienen de parte, sino de un tercero, por lo que en casación del trabajo se equiparan a los testimonios, y por ende no son pruebas legalmente aptas para estructurar un desacierto de hecho manifiesto, si previamente el mismo - como aquí ocurre - no se ha demostrado con prueba calificada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «1-. La aspiración de que se tengan en cuenta las cotizaciones pagadas tanto por la empleadora como por la entidad reconocedora de la pensión, por basarse el tribunal en una hermenéutica de los textos legales que consideró aplicables, de la que derivó la improcedencia de la acumulación, ha debido cuestionarse en el concepto de violación denominado “interpretación errónea”, por lo que el empleado en el ataque es contrario a la técnica que gobierna el recurso de casación, razón por la cual la Corte está obligada a rechazar esta crítica». CONSIDERACIONES I: Se endilgan al tribunal dos errores de hecho como consecuencia de la apreciación errónea de las pruebas visibles a folios 8, 9, 190 a 195, 231 a 238. En cuanto a las semanas cotizadas por el actor dijo en su providencia el ad quem: “Durante su vigencia cotizó al ISS para I.V.M. desde el 1° de enero de 1.967 hasta 29 de junio de 1.979 y del 19 de marzo de 1.982 al 14 de mayo de ese mismo año para un total de 657 semanas cotizadas (folios 13, 188, 190). “Está probado igualmente que una vez pensionado, el demandante laboró para otros empleadores privados cotizando 574 semanas para vejez: Banco Ganadero del 4 de mayo de 1.982 al 13 de julio de 1.983 (folio 14), habiendo cotizado al ISS para I.V.M. 54 semanas del 25 de junio de 1.982 al 13 de julio de 1.983 (folios 15 y 188) y Avícola Nacional S.A., del 18 de julio de 1.988 a julio de 1.998 cotizando al ISS para esos mismos riesgos 520 semanas (folio 188, 9 a 11, 193 a 195, 148 a 185).” (Folio 259). “En cuanto a la solicitud del demandante para aumentar el monto de la pensión cuantificado por el sentenciador de primer grado, es necesario establecer que el Banco Cafetero quien le otorgó la pensión convencional a partir de 1982, desde entonces solo cotizó al ISS para salud y aparece cotizando para su pensionado en pensiones a partir de 1996 y hasta 1998, es decir, después de transcurridos 14 años, y dos antes que cumpliera la edad de 60 años. Ese es el motivo por el cual aparecen cotizaciones simultáneas con las cotizaciones que como trabajador le hizo para pensiones su empleador Avícola Nacional S.A. como afiliado obligatorio. De manera que lo que pretende el actor en su impugnación es que se sumen esas cotizaciones para que se aumente el salario base de cotización para liquidar la pensión con el argumento que se trata de dos empleadores y por tanto son dos salarios que se deben acumular, para lo cual se apoya en los artículos 18 y 20 del Decreto 692 de 1994. “Pero no se trata de dos salarios que esté percibiendo simultáneamente el afiliado como antes se explicó, ya que solo recibió salario de su empleador Avícola Nacional S.A. a quien le prestaba sus servicios y no recibió ningún salario del Banco Cafetero pues ya no trabajaba para éste desde 1982, sino que le hizo aportes para pensión a su jubilado, de suerte que estas disposiciones no son aplicables al caso” (subraya la Sala). Obsérvese que el tribunal no dijo de los documentos nada distinto de lo que ellos acreditan. Dedujo las semanas cotizadas de los documentos que aparecen en los folios 9 a 11, 13, 14, 15, 148 a 185, 188, 190, y 193 a 195. Y como período para liquidar la pensión de vejez del 1º de abril de 1.994 al 3 de febrero de 1.998. De lo atrás reproducido se desprende con claridad meridiana que el fundamento de la decisión recurrida fue jurídico, por cuanto la base esencial del fallo consistió en que para el sentenciador de segunda instancia no son acumulables las cotizaciones al ISS efectuadas por un empleador respecto de un trabajador dependiente, con las sufragadas por la entidad que le reconoció la pensión y en virtud de la condición de pensionado. Este argumento, acertado o no, debía atacarse por la vía directa, cuestionando la interpretación de marras, y no por la indirecta que únicamente está destinada a corregir los errores cometidos en la valoración de las pruebas. No obstante la defectuosa selección de la vía de ataque, si pudiera la Corte en esas circunstancias apreciar todos los “documentos” relacionados en la censura, habría que decir adicionalmente que las certificaciones emanadas de la empresa Avícola Nacional S.A. – que no es demandada en este proceso -, no provienen de parte, sino de un tercero, por lo que en casación del trabajo se equiparan a los testimonios, y por ende no son pruebas legalmente aptas para estructurar un desacierto de hecho manifiesto, si previamente el mismo – como aquí ocurre – no se ha demostrado con prueba calificada. 2-. Sobre el ingreso base de liquidación manifestó el fallador de segunda instancia: “…lo que significa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir de abril 1 de 1.994 a 3 de febrero de 1.998, pero deberá modificarse la cuantía por cuanto el ingreso base de liquidación es de $ 1.522.646.30, de manera que la pensión es de $1.324.702.20 para 1.998, lo mismo que sus mesadas adicionales, la que deberá reajustarse anualmente conforme a la ley.” (Folio 261). Con la trascripción anterior queda establecido el motivo por el cual no se accedió a la indexación solicitada. Sin entrar a determinar si esta consideración se ajusta o no a derecho, es evidente que tal sustento del proveído gravado es jurídico, y en consecuencia no susceptible de ser debatido y resuelto sobre la base de un cargo orientado por la vía de los hechos. Tal vez por eso el recurrente la critica en el tercer cargo, ese sí orientado por la senda destinada a los desaciertos juris in judicando. Por tanto, se desestiman los cargos primero y segundo. “ CONSIDERACIONES II: 1-. La aspiración de que se tengan en cuenta las cotizaciones pagadas tanto por la empleadora como por la entidad reconocedora de la pensión, por basarse el tribunal en una hermenéutica de los textos legales que consideró aplicables, de la que derivó la improcedencia de la acumulación, ha debido cuestionarse en el concepto de violación denominado “interpretación errónea”, por lo que el empleado en el ataque es contrario a la técnica que gobierna el recurso de casación, razón por la cual la Corte está obligada a rechazar esta crítica. 2-.En relación con la indexación del ingreso base de liquidación, tras reproducir ad literam el artículo 36 de la ley 100 de 1993, consideró la sentencia recurrida: “. . . lo que significa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir de abril 1 de 1994 a 3 de febrero de 1998. . .”. La aplicación indebida de la ley se produce cuando el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial en un hecho no regulado por ella o, entendiéndola rectamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, ya bien porque los extiende, ora porque los cercena. Y esto último fue lo que precisamente acaeció con el proveído acusado, que no obstante aplicar el precepto legal sustancial que conviene al caso litigado, mutiló su alcance al no hacerlo actuar en su parte final que ordena perentoriamente actualizar el ingreso base de liquidación “anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”. El texto de la sentencia pone de presente el dislate jurídico consistente en liquidar la susodicha pensión de vejez solamente con el promedio del valor nominal de las cotizaciones efectuadas por el empleador desde el primero de abril 1994 hasta el 3 de febrero de 1998, suprimiendo la actualización anual pertinente, con base en el índice de precios al consumidor, que es lo que manda la ley. El cargo por consiguiente prospera, por lo que se infirmará la sentencia únicamente en lo atinente a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión a que fuera condenado el I.S.S. En sede de instancia, y antes de proferir el fallo de reemplazo, para mejor proveer, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habrá de disponerse que por Secretaría se libre oficio al DANE con el fin de que, a la mayor brevedad posible, certifique sobre la variación del índice de precios al consumidor entre los meses de abril de 1994 y febrero de 1998. En razón de la prosperidad del recurso extraordinario, no se impondrán costas en el mismo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 48 Casación: Rad. 16490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 16490 Acta No. 44 Bogotá D.C., doce (12 ) de septiembre de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FRANCISCO BERNARDO GALLEGO RESTREPO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 30 de octubre de 2.000 en el juicio seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES FRANCISCO BERNARDO GALLEGO RESTREPO presentó demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que se le condenara a pagarle la pensión de vejez, teniendo como base de cotización los aportes de los empleadores Banco Cafetero S.A., Banco Ganadero S.A. y Avícola Nacional S.A., debidamente indexadas. El fundamento de sus pretensiones, en cuanto interesa al recurso de casación, se sintetiza así: Estuvo afiliado al instituto demandado desde el 1 de enero de 1.967 hasta el día 18 de julio de 1.998, habiendo cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte más de 1.400 semanas de las cuales 500 fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Al solicitar su pensión de vejez, esta le fue negada con el fundamento de que las semanas cotizadas con posterioridad al 1.982 no eran válidas. Consideró por su parte que las semanas que cotizó por cuenta del Banco Ganadero S.A. y Avícola Nacional S.A., son válidas y deben servir para el reconocimiento de la pensión de vejez, y el salario base para su liquidación debe ser el indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.

La parte reconvenida aceptó los hechos de la afiliación, la solicitud de la pensión de vejez y su negativa por no existir derecho para ello. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación prestacional demandada, cobro de lo no debido, imposibilidad por parte del Seguro Social de asumir una carga prestacional que la misma entidad no ha reconocido como tal, prescripción y la genérica.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de diciembre de 1.999, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la suma de $23.180.784, por concepto de pensión vitalicia de vejez con los incrementos y mesadas adicionales establecidas por la ley a partir de febrero de 1.998. A partir del 1º de enero de 1.999 y en lo sucesivo, continuará pagando la pensión en la forma ordenada, con los incrementos y mesadas adicionales ordenadas por la ley.

Declaró no probadas las excepciones propuestas y le impuso las costas a la parte vencida. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, como Tribunal de Descongestión, modificó la sentencia del juzgado en relación con la cuantía de la pensión de vejez, la que fijó en la suma de $1.324.702,20 mensuales a partir del 3 de febrero de 1.998, con sus correspondientes mesadas pensionales, la que será reajustada de oficio anualmente conforme a la ley.

La confirmó en lo demás y le impuso las costas de la alzada a la parte demandada. Consideró el Tribunal, en lo pertinente al recurso de casación, que no es procedente acceder al aumento de la cuantía de la pensión de vejez, pues las cotizaciones simultáneas del Banco Cafetero y la Avícola Nacional S.A., no provienen de dos salarios, pues solo le prestaba servicios a su actual empleadora la Avícola Nacional S.A., y no recibía ningún salario del Banco Cafetero, pues había dejado de trabajar para éste desde 1.982.

Aclaró que para aumentar el valor de su pensión de vejez se requiere que el afiliado continúe cotizando a su cargo hasta por cinco años más, como lo contempla el artículo 19 del decreto 692 de 1.994. Finalmente, y de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, concluyó que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir desde el 1 de abril de 1.994 hasta el 3 de febrero de 1.998, y fijó la cuantía de la pensión en la suma de $1.324.702,20 para 1.998.

III-. LA DEMANDA DE CASACION Inconforme el apoderado del demandante con esta determinación, interpuso el recurso de casación, en cuya demanda se propusieron los siguientes cargos, con sus respectivos alcances: “A L C A N C E D E L A I M P U G N A C I O N “Se pretende con la interposición del recurso extraordinario que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto modificó la sentencia de primer grado y fijó la cuantía de la pensión de vejez del demandante en la suma de $ 1.324.702.20 mensuales, para que una vez constituida en sede de instancia MODIFIQUE el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín el 2 de diciembre de 1999 y condene al ISS a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez en cuantía de $ 1.914.078.00 mensuales a partir del 3 de febrero de 1998, ordenando el pago del retroactivo pensional causado a partir de dicha fecha.

“Proveerá sobre costas. “CARGO PRIMERO “ENUNCIADO “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 17, 18, 20, 21, 22, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993. “La violación de las normas invocadas se produjo como consecuencia de los siguientes y evidentes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado sin estarlo que el ingreso base de liquidación correspondiente al demandante es de $ 1.522.646.30. “2. No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante es de $ 2.126.753.00. “Los errores de hecho señalados fueron consecuencia de la apreciación errónea de la siguiente prueba documental: “1.

Certificación expedida por la sociedad AVICOLA NACIONAL S. A. en relación con las cotizaciones efectuadas por el señor BERNARDO GALLEGO RESTREPO a partir del mes de enero de 1995. (Fs. 8 y 9). “2. Certificación expedida por el ISS sobre las semanas cotizadas por el demandante como empleado de AVICOLA NACIONAL S.A. entre el mes de abril de 1994 y el mes de enero de 1998.(Fs. 190 a 195).

“3. Certificación expedida por el DANE sobre el incremento en el índice de precios al consumidor. (Fs. 231 a 238). “DESARROLLO DEL CARGO “La discrepancia con la sentencia impugnada se limita a la determinación del monto de la pensión de vejez reconocida a favor del señor FRANCISCO BERNARDO GALLEGO y a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para establecer la cuantía de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante razonó así la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca: “"Por otra parte, el inciso tercero del articulo 36 de la ley 100 de 1993 establece "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE", lo que significa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir de abril 1 de 1994 a 3 de febrero de 1998, pero deberá modificarse la cuantía por cuanto el ingreso base de liquidación es de $ 1.522.646.30, de manera que la pensión es de $ 1.324.702.20 para 1998, lo mismo que sus mesadas adicionales, la que deberá reajustarse anualmente conforme a la ley".

“Se comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal al afirmar que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante corresponde al promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 3 de febrero de 1998. “Con lo que no está de acuerdo la parte recurrente es con la conclusión del Tribunal sobre el monto del ingreso base de liquidación correspondiente a la pensión del demandante, el cual fijó el Ad-quem en la suma de $ 1.522.646.30.

“El Tribunal de Cundinamarca se equivocó al establecer el salario base de liquidación de la pensión de vejez del demandante al no apreciar en forma correcta las certificaciones que obran en el proceso sobre las cotizaciones efectuadas por el demandante al ISS (como empleado de AVICOLA NACIONAL S. A.) así como el certificado sobre incremento en el Indice de Precios al Consumidor expedido por el DANE, pruebas de las que indudablemente se obtiene un resultado diferente.

“Si bien el Tribunal no hace referencia explícita a dicha prueba documental es claro que tuvo que haber apreciado la misma para arribar a la conclusión que se cuestiona. “La certificación expedida por el ISS obrante a folios 191, 194 y 195 evidencia que el señor BERNARDO GALLEGO RESTREPO cotizó a la entidad accionada como empleado de AVICOLA NACIONAL S. A. entre el mes de abril de 1994 y el mes de enero de 1998 de la siguiente forma: “ AÑO 1994 (DATOS TOMADOS DEL DOCUMENTO OBRANTE A FOLIOS 191).

Abril $ 1.225.000 Mayo $ 1.225.000 Junio $ 1.225.000 Julio $ 1.225.000 Agosto $ 122.500 Septiembre $ 122.500 Octubre $ 122.500 Noviembre $ 122.500 Diciembre $ 122.500 “PROMEDIO SALARIAL 1994 (ABRIL-DICIEMBRE): $ 612. 500.00. “ AÑO 1995 (DATOS TOMADOS DEL DOCUMENTO OBRANTE A FOLIOS 194 Y 195 DE LA CERTIFICACION OBRANTE A FOLIOS 9 Y 10) 1995 1996 1997 Enero $ 980.000 $ 1.568.000 $ 2.030.000 Febrero $ 951.751 $ 1.624.000 $ 2.044.000 Marzo $ 1.479.000 $ 1.624.000 $ 2.352.000 Abril $ 555.000 $ 1.624.000 $ 2.520.000 Mayo $ 616.000 $ 2.030.000 $ 2.016.000 Junio $ 1.232.000 $ 1.624.000 $ 2.016.000 Julio $ 1.232.000 $ 2.030.000 $ 2.520.000 Agosto $ 1.540.000 $ 1.624.000 $ 2.016.000 Septiembre $ 1.232.000 $ 1.624.000 $ 2.016.000 Octubre $ 1.232.000 $ 2.030.000 $ 2.520.000 Noviembre $ 2.053.331 $ 1.624.000 $ 2.016.000 Diciembre $ 1.232.000 $ 1.624.000 $ 2.520.000 PROMEDIO MES $ 1.194.592 $ 1.720.833 $ 2.215. 500 “ AÑO 1998 (DATOS TOMADOS DEL DOCUMENTO OBRANTE A FOLIOS 191).

“Enero $ 2.016.000 “Se insiste la certificación expedida por el ISS resulta coherente con la expedida por AVICOLA NACIONAL S. A., y por ello no puede existir duda acerca de la demostración del salario con base en el cual cotizó el demandante a la entidad accionada entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de enero de 1998. Se trata de un supuesto de hecho evidente.

“Si bien la certificación expedida por AVICOLA NACIONAL S. A. no da fe de las cotizaciones efectuadas durante los meses de abril a diciembre de 1994 y durante los meses de agosto de 1997 a enero de 1998, la certificación expedida por el ISS sí demuestra plenamente los aportes durante dichos períodos. “De la prueba documental invocada e indebidamente apreciada por el Tribunal se concluye lo siguiente: “1.

El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de abril y el 31 de diciembre de 1994 fue de $ 612.500.00 (se suman los aportes correspondientes a dicho período y se dividen entre 9 meses). “2. El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1995 fue de $ 1.194.592.10 (se suman los aportes correspondientes a dicho período y se dividen entre 12 meses).

“3. El aporte promedio mensual del, demandante al ISS entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1996 fue de $ 1.720.833.33 (se suman los aportes correspondientes a dicho período y se dividen entre 12 meses). “4. El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1997 fue de $ 2.215.500.00 (se dividen los aportes correspondientes a dicho período entre 12 meses).

“5. El aporte del demandante al ISS correspondiente al mes de enero de 1998 fue de $ 2.016.000.00. “Como lo reconoció el Tribunal, apoyándose en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para liquidar la pensión de vejez debe ser actualizado anualmente con la variación en el índice de precios al consumidor. “El certificado expedido por el DANE sobre el incremento en el índice de precios al consumidor (folios 231 a 238) evidencia que el IPC varió de la siguiente forma: Durante 1994: 20.16% Durante 1995: 18.01% Durante 1996: 20.04% Durante 1997: 16.12% Enero 1998: 1.75% “Teniendo en cuenta los supuestos de hecho establecidos (aportes al ISS e incremento en el IPC) es procedente concluir que el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez del demandante es el que a continuación se indica, aclarando que por razones metodológicas se utiliza el mismo derrotero utilizado por la H. Corte en reciente sentencia de instancia (Rdo. 15.243).

“En el presente caso se obtiene el siguiente resultado: DESDE HASTA SALARIO IPC INGRESO ACTUALIZADO MESES TOTAL 46 meses 1 abril/94 31 dic/94 $612.500 1994 20.16% $1.231.834 9 $11.086.506 $ 241.011 1995 18.01% 1996 20.04% 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/95 31 dic/95 $1.194.592 1995 18.01% $1.999.428 12 $23.993.136 $ 521.590 1996 20.04% 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/96 31 dic/96 $1.720.833 1996 20.04% $2.440.653 12 $29.287.836 $636.692 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/97 31 dic/97 $2.215.500 1997 16.12% $2.617.659 12 $31.411.908 $682.867 1998 1.75% 1 enero/98 31 enero/98 $2.016.000 1998 1.75% $2.016.000 1 $2.051.280 $44.593 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN: $2.126.753.00 “Se desprende lo anterior que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante corresponde a $ 2.116.399, y no a la suma de $ 1.522.646.30 que fue la deducida por el Tribunal.

“Consecuencialmente ha de concluirse que el monto de la pensión de vejez del demandante corresponde a $ 1.914.078.00 (ingreso base de liquidación multiplicado por 90%). “Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la prueba documental analizada, necesariamente habría tenido que concluir que el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez del demandante correspondía a $ 2.126.753.00 y la cuantía inicial de la referida pensión a $ 1.914.078.00.

“Quedan así demostrados los errores de hecho atribuidos a la sentencia. Procede por lo tanto la casación de esta” (Folios 14 a 20 del cuaderno de la Corte). Por su parte el opositor manifiesta: “PRIMER CARGO. “Entre las pruebas erradamente apreciadas indica el certificado de folios 8 y 9 proveniente de Avícola Nacional, respecto del cual admite que no da fe de las cotizaciones de abril a diciembre de 1994 y de agosto de 1997 a enero de 1998.

“Lo anterior indica, en primer lugar, que no existió yerro en su apreciación, en la medida en que hubiere sido tenido en cuenta en este aspecto por el sentenciador, y, en segundo lugar, que el yerro, si lo hubiere, no reviste la calidad de ostensible, que sólo permite la acusación y la prosperidad en casación laboral del cargo correspondiente.

“La acusación pretermite el hecho de que con el documento proveniente de Avícola Nacional no se demuestra tampoco el pago de los aportes a cargo del actor y su patrono; apenas se refiere al ingreso base de cotización, sin comprender todos los por periodos durante el lapso de abril de 1994 a febrero de 1998. “El documento de folio 194, en cuanto se refiere a las cotizaciones efectuadas bajo el número patronal de Avícola Nacional no certifica aportes entre abril de 1994 y febrero de 1995, y al no tener en cuenta supuestas cotizaciones o pagos de aportes por el referido período, el sentenciador no pudo errar respecto de su apreciación. “Conjugados pues, como lo quiere el cargo, los contenidos de los documentos de folios 194 y 9 y 10, no se deduce que se hubiere producido cotizaciones o pago de aportes por los períodos en que lo pretende - abril de 1994 a Enero de 1995 - y, por tanto no aparece demostrado el yerro fáctico postulado en la censura.

“Debe destacarse que en el oficio mediante el cual el Instituto de Seguros sociales remite oficialmente la certificación solicitada en oficio 702 del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, (folio 187) dice contener la indicación exacta de los aportes efectivamente pagados, los cuales figuran en los folios 193, 194 y 195, documentos que contiene la firma responsable de su revisión; los otros documentos que aparecen anunciados en la censura como erróneamente apreciados de folios 190, 191 y 192 no aparecen remitidos por el demandado, y de todos modos, en ellos ni aparece el dato de las cotizaciones o aportes efectivamente pagados por Avícola Nacional S. A., ni por nadie, ni tiene la firma responsable de su revisión, y carecen de validez en cuanto a prestaciones económicas se refiere, como se lee en su parte superior.

“Lo que prueban los documentos de folios 193 y 194, es que el demandante como empleado de Avícola Nacional S.A., no cotizó por los meses de abril de 1994 a febrero de 1995; y que las demás cotizaciones efectuadas por Bancafe resultaron improcedentes en virtud de las normas contenidas en los Decretos 3041 de 1966, 2829 de 1985, 758 de 1990 y 692 de 1994, las cuales, empero fueron tenidas en cuenta dentro de las 1.000 semanas para establecer el monto de la pensión, como se lee en el fallo gravado, párrafo segundo del folio 261 del cuaderno principal.

“O sea, que la cuantía del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante, que el recurrente pretende demostrar para la prosperidad de su demanda, no se desprende de los documentos que enlistó como erradamente apreciados, por ello, la base que el sentenciador tuvo en cuenta para efectuar la liquidación de la pensión subsiste incólume y por tanto el cargo no puede prosperar.

“A decir verdad, el sentenciador no apreció la documental de folios 231 a 238; simplemente, respecto de la petición de indexación con base en el incremento de la prestación que se reconociera, en la medida del equivalente en el I. P. C., arguyó que las regulaciones en ese aspecto del artículo 141 de Ley 100 de 1993 no permitía acceder a semejante petición, pues en él se prevé el pago de intereses moratorios a la tasa máxima vigente en el momento de efectuarse la solución de las mesadas pensionales.

“Así las cosas, el yerro respecto de la apreciación de tales documentos carece de base y la acusación resulta fallida. “Por lo demás, la apreciación jurídica del sentenciador no resulta equivocada y la apreciación que de tales probanzas se hiciera, no desvirtuaría sus conclusiones. “Los cálculos que la censura efectúa para pretender aumentar el monto de la pensión, en la medida en que se hacen respecto de una suma cuya existencia el cargo no logró probar, son improcedentes, pues la base y el cálculo de la pensión que el ad quem realizó han quedado confirmados.

“Lo dicho permite concluír que los yerros que el cargo atribuye con carácter ostensible en la apreciación de las pruebas, no aparecen demostrados y, con ello, el cargo resulta impróspero”. (Folios 5, 6 y 7 del cuaderno de la Corte). “C A R G O S E G U N DO “E N U N C I A D O “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 17, 18, 20, 21, 22, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.

“La violación de las normas invocadas se produjo como consecuencia de los siguientes y evidentes errores de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo que el ingreso base liquidación correspondiente al demandante es de $1.522.646.30. “2. No dar por demostrado estándolo que el ingreso base liquidación de la pensión del demandante es de $2.116.399.

“Los errores de hecho señalados fueron consecuencia de la apreciación errónea de la siguiente prueba documental: “1. Certificación expedida por la sociedad AVICOLA NACIONAL S. A. en relación con las cotizaciones efectuadas por el señor BERNARDO GALLEGO RESTREPO a partir del mes de enero de 1995. (Fs. 8 y 9). “2. Certificación expedida por el ISS sobre las semanas cotizadas por el demandante como empleado de AVICOLA NACIONAL S.A. entre el mes de abril de 1994 y el mes de enero de 1998.(Fs. 190 a 195).

“Igualmente el Tribunal dejó de apreciar la certificación expedida por el DANE sobre el incremento en el índice de precios al consumidor. (Fs. 231 a 238). “DESARROLLO DEL CARGO “La discrepancia con la sentencia impugnada se limita a la determinación del monto de la pensión de vejez reconocida a favor del señor FRANCISCO BERNARDO GALLEGO y a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

“Para establecer la cuantía de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante razonó así la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca: “"Por otra parte, el inciso tercero del articulo 36 de la ley 100 de 1993 establece "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE", lo que significa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante s el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir de abril 1 de 1994 a 3 de febrero de 1998, pero deberá modificarse la cuantía por cuanto el ingreso base de liquidación es de $ 1.522.646.30, de manera que la pensión es de $ 1.324.702.20 para 1998, lo mismo que sus mesadas adicionales, la que deberá reajustarse anualmente conforme a la ley" “Se comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal al afirmar que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante corresponde al promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 3 de febrero de 1998.

“Con lo que no está de acuerdo la parte recurrente es con la conclusión del Tribunal sobre el monto del ingreso base de liquidación correspondiente a la pensión del demandante, el cual fijó el Ad-quem en la suma de $ 1.522.646.30. “El Tribunal de Cundinamarca se equivocó al establecer el salario base de liquidación de la pensión de vejez del demandante al no apreciar en forma correcta las certificaciones que obran en el proceso sobre las cotizaciones efectuadas por el demandante al ISS (como empleado de AVICOLA NACIONAL S. A.), y al no haber apreciado el certificado sobre incremento en el Indice de Precios al Consumidor expedido por el DANE.

“Si bien el Tribunal no hace referencia explícita a la prueba documental reseñada, se infiere del resultado obtenido que apreció en forma incorrecta las certificaciones expedidas por el ISS y por Avícola Nacional S.A. e igualmente que no tuvo en cuenta la certificación sobre variación en el IPC expedida por e l DANE. “La certificación expedida por el ISS obrante a folios 191, 194 y 195 evidencia que el señor BERNARDO GALLEGO RESTREPO cotizó a la entidad accionada como empleado de AVICOLA NACIONAL S. A. entre el mes de abril de 1994 y el mes de enero de 1998 de la siguiente forma: “ AÑO 1994(DATOS TOMADOS DEL DOCUMENTO OBRANTE A FOLIOS 191).

Abril $ 1.225.000 Mayo $ 1.225.000 Junio $ 1.225.000 Julio $ 1.225.000 Agosto $ 122.500 Septiembre $ 122.500 Octubre $ 122.500 Noviembre $ 122.500 Diciembre $ 122.500 “PROMEDIO SALARIAL 1994 (ABRIL -DICIEMBRE): $ 612. 500.00. AÑO 1995 (DATOS TOMADOS DEL DOCUMENTO OBRANTE A FOLIOS 194 y 195 y de la CERTIFICCION OBRANTE A FOLIOS 9 Y 10) 1995 1996 1997 Enero $ 980.000 1.568.000 $ 2.030.000 Febrero $ 951.751 1.624.000 $ 2.044.000 Marzo $ 1.479.000 1.624.000 $ 2.352.000 Abril $ 555.000 1.624.000 $ 2.520.000 Mayo $ 616.000 2.030.000 $ 2.016.000 Junio $ 1.232.000 1.624.000 $ 2.016.000 Julio 1.232.000 2.030.000 $ 2.520.000 Agosto $ 1.540.000 1.624.000 $ 2.016.000 Septiembre $ 1.232.000 1.624.000 $ 2.016.000 Octubre $ 1.232.000 2.030.000 $ 2.520.000 Noviembre $ 2.053.331 1.624.000 $ 2.016.000 Diciembre $ 1.232.000 1.624.000 $ 2.520.000 PROMEDIO MES $ 1.194.592 $ 1.720.833 $ 2.215.500 “ AÑO 1998 (DATOS TOMADOS DEL DOCUMENTO OBRANTE A FOLIOS 191).

“Si bien la certificación expedida por AVICOLA NACIONAL S. A. no da fe de las cotizaciones efectuadas durante los meses de abril a diciembre de 1994 y durante los meses de agosto de 1997 a enero de 1998, la certificación expedida por el ISS demuestra plenamente los aportes durante dichos períodos. “De la prueba documental invocada e indebidamente apreciada por el Tribunal se concluye lo siguiente: “1.

“3. El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1996 fue de $ 1.720.833.33 (se suman los aportes correspondientes a dicho período y se dividen entre 12 meses). “4. El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1997 fue de $ 2.215.500.00 (se dividen los aportes correspondientes a dicho periodo entre 12 meses).

“5. El aporte del demandante al ISS correspondiente al mes de enero de 1998 fue de $ 2.016.000. “Como lo reconoció el Tribunal, apoyándose en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para liquidar la pensión de vejez debe ser actualizado anualmente con la variación en el índice de precios al consumidor. “El certificado expedido por el DANE sobre el incremento en el índice de precios al consumidor (folios 231 a 238), prueba no apreciada por el Tribunal, evidencia que el IPC varió de la siguiente forma: Durante 1994: 20.16% Durante 1995: 18.01% Durante 1996: 20.04% Durante 1997: 16.12% Enero 1998: 1.75% “Teniendo en cuenta los supuestos de hecho establecidos (aportes al ISS e incremento en el IPC) es procedente concluir que el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez del demandante es el que a continuación se indica, aclarando que por razones metodológicas se utiliza el mismo derrotero utilizado por la H. Corte en reciente sentencia de instancia (Rdo. 15.243).

“En el presente caso se obtiene el siguiente resultado: DESDE HASTA SALARIO IPC INGRESO ACTUALIZADO MESES TOTAL 46 meses 1 abril/94 31 dic/94 $612.500 1994 20.16% $1.231.834 9 $11.086.506 $ 241.011 1995 18.01% 1996 20.04% 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/95 31 dic/95 $1.194.592 1995 18.01% $1.999.428 12 $23.993.136 $ 521.590 1996 20.04% 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/96 31 dic/96 $1.720.833 1996 20.04% $2.440.653 12 $29.287.836 $636.692 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/97 31 dic/97 $2.215.500 1997 16.12% $2.617.659 12 $31.411.908 $682.867 1998 1.75% 1 enero/98 31 enero/98 $2.016.000 1998 1.75% $2.016.000 1 $2.051.280 $44.593 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN: $2.126.753.00 “Se desprende lo anterior que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante corresponde a $ 2.126.753.00, y no a la suma de $ 1.522.646.30 que fue la deducida por el Tribunal.

“Consecuencialmente ha de concluirse que el monto de la pensión de vejez del demandante corresponde a $ 1.914.078.00 (ingreso base de liquidación multiplicado por 90%). “Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente certificaciones expedida por el ISS y por Avícola Nacional y hubiera apreciado el certificado sobre variación del IPC, necesariamente habría tenido que concluir que el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez del demandante correspondía a $ 2.126.753.00 y la cuantía inicial de la referida pensión a $1.914.078.00.

“Quedan así demostrados los errores de hecho atribuidos a la sentencia. Procede por lo tanto la casación de esta.” (Folios 20 a 26 del cuaderno de la Corte). El opositor manifiesta: “SEGUNDO CARGO “El segundo cargo, formulado también por la vía indirecta o de los hechos, con base en la apreciación ostensiblemente errada de las mismas pruebas, con excepción de la dada por el DANE sobre variación del PC, merece la misma réplica que la del primer cargo; sólo es necesario reiterar, lo que ya se dijo respecto del alcance que pudiera tener la apreciación del certificado del DANE, en cuanto que la base de liquidación tomada de las pruebas apreciadas por el Tribunal no se desvirtúa con los argumentos del recurrente, pues los documentos en que busca apoyarse para ese efecto no demuestran la existencia de pagos por cotizaciones por el período que la propia censura echa de menos. “Por otra parte, el cálculo que a consideración de la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia presenta la censura para establecer el promedio del IBC para los distintos años desde 1995, olvida que en este año, no aparece (folio 194 y 195) cotización por el mes de febrero, pese a lo cual indica como si efectivamente se hubiera cotizado sobre un sueldo de $951.751.00; en el año de 1996, no aparecen pagadas cotizaciones por los meses de Mayo, Octubre y Noviembre, pese a lo cual el recurrente toma como salario para esos meses las cantidades de $2.030.000.00, $ 2.030.000.00, y $1.624.000.00, respectivamente, en fin, para el año de 1997 no aparece demostrado que se hubieran pagado cotizaciones por los meses de marzo y abril, pese lo cual el cargo incluye como salario para calcular el promedio del año las suma de $2.352.000.00 y $2.520.000.00, respectivamente.

“De lo dicho resulta que los promedios que el cargo propone para demostrar el yerro del ad quem no tiene demostración, y los cálculos que sobre ellos efectúa para determinar el monto de la pensión deprecada resultan igualmente inexactos, de modo que no puede tenerse por demostrado el yerro fáctico del sentenciador en la apreciación de las pruebas que sirvieron para determinar el promedio del IBC y calcular el monto de la prestación. “Por lo dicho ruego se deniegue el cargo y se mantenga el fallo recurrido.” (Folios 7 y 8 del cuaderno de la Corte).

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se endilgan al tribunal dos errores de hecho como consecuencia de la apreciación errónea de las pruebas visibles a folios 8, 9, 190 a 195, 231 a 238. En cuanto a las semanas cotizadas por el actor dijo en su providencia el ad quem: “ Durante su vigencia cotizó al ISS para I.V.M. desde el 1° de enero de 1.967 hasta 29 de junio de 1.979 y del 19 de marzo de 1.982 al 14 de mayo de ese mismo año para un total de 657 semanas cotizadas (folios 13, 188, 190).

“Está probado igualmente que una vez pensionado, el demandante laboró para otros empleadores privados cotizando 574 semanas para vejez: a) Banco Ganadero del 4 de mayo de 1.982 al 13 de julio de 1.983 (folio 14), habiendo cotizado al ISS para I.V.M. 54 semanas del 25 de junio de 1.982 al 13 de julio de 1.983 (folios 15 y 188) y b) Avícola Nacional S.A., del 18 de julio de 1.988 a julio de 1.998 cotizando al ISS para esos mismos riesgos 520 semanas (folio 188, 9 a 11, 193 a 195, 148 a 185).” (Folio 259).

“En cuanto a la solicitud del demandante para aumentar el monto de la pensión cuantificado por el sentenciador de primer grado, es necesario establecer que el Banco Cafetero quien le otorgó la pensión convencional a partir de 1982, desde entonces solo cotizó al ISS para salud y aparece cotizando para su pensionado en pensiones a partir de 1996 y hasta 1998, es decir, después de transcurridos 14 años, y dos antes que cumpliera la edad de 60 años.

Ese es el motivo por el cual aparecen cotizaciones simultáneas con las cotizaciones que como trabajador le hizo para pensiones su empleador Avícola Nacional S.A. como afiliado obligatorio. De manera que lo que pretende el actor en su impugnación es que se sumen esas cotizaciones para que se aumente el salario base de cotización para liquidar la pensión con el argumento que se trata de dos empleadores y por tanto son dos salarios que se deben acumular, para lo cual se apoya en los artículos 18 y 20 del Decreto 692 de 1994.

“Pero no se trata de dos salarios que esté percibiendo simultáneamente el afiliado como antes se explicó, ya que solo recibió salario de su empleador Avícola Nacional S.A. a quien le prestaba sus servicios y no recibió ningún salario del Banco Cafetero pues ya no trabajaba para éste desde 1982, sino que le hizo aportes para pensión a su jubilado, de suerte que estas disposiciones no son aplicables al caso” (subraya la Sala).

Obsérvese que el tribunal no dijo de los documentos nada distinto de lo que ellos acreditan. Dedujo las semanas cotizadas de los documentos que aparecen en los folios 9 a 11, 13, 14, 15, 148 a 185, 188, 190, y 193 a 195. Y como período para liquidar la pensión de vejez del 1º de abril de 1.994 al 3 de febrero de 1.998. De lo atrás reproducido se desprende con claridad meridiana que el fundamento de la decisión recurrida fue jurídico, por cuanto la base esencial del fallo consistió en que para el sentenciador de segunda instancia no son acumulables las cotizaciones al ISS efectuadas por un empleador respecto de un trabajador dependiente, con las sufragadas por la entidad que le reconoció la pensión y en virtud de la condición de pensionado.

Este argumento, acertado o no, debía atacarse por la vía directa, cuestionando la interpretación de marras, y no por la indirecta que únicamente está destinada a corregir los errores cometidos en la valoración de las pruebas. No obstante la defectuosa selección de la vía de ataque, si pudiera la Corte en esas circunstancias apreciar todos los “documentos” relacionados en la censura, habría que decir adicionalmente que las certificaciones emanadas de la empresa Avícola Nacional S.A. – que no es demandada en este proceso -, no provienen de parte, sino de un tercero, por lo que en casación del trabajo se equiparan a los testimonios, y por ende no son pruebas legalmente aptas para estructurar un desacierto de hecho manifiesto, si previamente el mismo – como aquí ocurre – no se ha demostrado con prueba calificada. 2-.

Sobre el ingreso base de liquidación manifestó el fallador de segunda instancia: “…lo que significa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir de abril 1 de 1.994 a 3 de febrero de 1.998, pero deberá modificarse la cuantía por cuanto el ingreso base de liquidación es de $ 1.522.646.30, de manera que la pensión es de $1.324.702.20 para 1.998, lo mismo que sus mesadas adicionales, la que deberá reajustarse anualmente conforme a la ley.” (Folio 261).

Con la trascripción anterior queda establecido el motivo por el cual no se accedió a la indexación solicitada. Sin entrar a determinar si esta consideración se ajusta o no a derecho, es evidente que tal sustento del proveído gravado es jurídico, y en consecuencia no susceptible de ser debatido y resuelto sobre la base de un cargo orientado por la vía de los hechos.

Tal vez por eso el recurrente la critica en el tercer cargo, ese sí orientado por la senda destinada a los desaciertos juris in judicando. Por tanto, se desestiman los cargos primero y segundo. “CARGO TERCERO “E N U N C I A D O “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 17, 18, 20, 21, 22, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.

“D E S A R R O L L O D E L C A R G O “Para establecer la cuantía de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante razonó así la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca: “"Por otra parte, el inciso tercero del articulo 36 de la ley 100 de 1993 establece "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE", lo que significa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir de abril 1 de 1994 a 3 de febrero de 1998, pero deberá modificarse la cuantía por cuanto el ingreso base de liquidación es de $ 1.522.646.30, de manera que la pensión es de $ 1.324.702.20 para 1998, lo mismo que sus mesadas adicionales, la que deberá reajustarse anualmente conforme a la ley".

“Se comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal al afirmar que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante corresponde al promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 3 de febrero de 1998. “Con lo que no está de acuerdo la parte recurrente es con la forma en que aplicó el Tribunal la norma invocada (Art. 36 de la Ley 100 de 1993).

“La aplicación correcta de la disposición citada exige que se cuantifique año por año el valor promedio de los aportes efectuados por el demandante. “Obtenido dicho promedio, el mismo debe ser actualizado de año en año teniendo en cuenta el incremento en el índice de precios al consumidor correspondiente a cada anualidad. “No obstante lo anterior, el Tribunal a pesar de que citó en la sentencia el referido Art. 36 de la Ley 100 de 1993 no dio correcta aplicación al procedimiento allí establecido, pues no actualizó año por año los aportes efectuados por el demandante al ISS con base en el IPC, como tampoco estableció los promedios de las cotizaciones efectuadas durante cada anualidad.

“Se insiste, el Tribunal incurre en indebida aplicación de la norma aludida al no aplicar al ingreso anual base de cotización el incremento anual en el IPC y no seguir cabalmente los parámetros establecidos en la disposición normativa. “Lo anterior resulta suficiente para la casación de la sentencia. “Constituida en sede de instancia es procedente que la Corte cuantifique el ingreso base de liquidación del demandante teniendo en cuenta los siguientes supuestos: “La certificación expedida por el ISS obrante a folios 191, 194 y 195 evidencia que el señor BERNARDO GALLEGO RESTREPO cotizó a la entidad accionada como empleado de AVICOLA NACIONAL S. A. entre el mes de abril de 1994 y el mes de enero de 1998 de la siguiente forma: AÑO 1994 (DATOS TOMADOS DEL DOCUMENTO OBRANTE A FOLIOS 191).

Abril $1.225.000 Mayo $1.225.000 Junio $1.225.000 Julio $1.225.000 Agosto $ 122.500 Septiembre $ 122.500 Octubre $ 122.500 Noviembre $ 122.500 Diciembre $ 122.500 PROMEDIO SALARIAL 1994 (ABRIL -DICIEMBRE): $ 612.500.00. AÑO 1995 (DATOS TOMADOS DEL DOCUMENTO OBRANTE A FOLIOS 194 Y 195 y DE LA CERTIFICACIÓN OBRANTE A FOLIOS 9 Y 10) 1995 1996 1997 Enero $ 980.000 1.568.000 $ 2.030.000 Febrero $ 951.751 1.624.000 $ 2.044.000 Marzo $ 1.479.000 1.624.000 $ 2.352.000 Abril $ 555.000 1.624.000 $ 2.520.000 Mayo $ 616.000 2.030.000 $ 2.016.000 Junio $ 1.232.000 1.624.000 $ 2.016.000 Julio 1.232.000 2.030.000 $ 2.520.000 Agosto $ 1.540.000 1.624.000 $ 2.016.000 Septiembre $ 1.232.000 1.624.000 $ 2.016.000 Octubre $ 1.232.000 2.030.000 $ 2.520.000 Noviembre $ 2.053.331 1.624.000 $ 2.016.000 Diciembre $ 1.232.000 1.624.000 $ 2.520.000 PROMEDIO MES $ 1.194.592 $ 1.720.833 $ 2.215.500 “La certificación expedida por el ISS resulta coherente con la expedida por AVICOLA NACIONAL S. A., y por ello no puede existir duda acerca de la demostración del salario con base el cual cotizó el demandante a la entidad accionada entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de ENERO DE 1998.

Se trata de un supuesto de hecho evidente. “Si bien la certificación expedida por AVICOLA NACIONAL S. A. no da fe de las cotizaciones efectuadas durante los meses de abril a diciembre de 1994 y durante los de meses de agosto de 1997 a enero de 1998, la certificación expedida por el ISS sí demuestra plenamente los aportes durante dichos períodos.

“El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de abril y el 31 de diciembre de 1994 fue de $ 612.500.00 (se suman los aportes correspondientes a dicho período y se dividen entre 9 meses). “El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1995 fue de $1.194.592.10 (se suman los aportes correspondientes a dicho período y se dividen entre 12 meses).

“El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1996 fue de $1.720.833.33 (se suman los aportes correspondientes a dicho período y se dividen entre 12 meses). “El aporte promedio mensual del demandante al ISS entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1997 fue de $2.215.500.00 (se dividen los aportes correspondientes a dicho período entre 12 meses).

“El aporte del demandante al ISS correspondiente al mes de enero de 1998 fue de $ 2.016.000. “El certificado expedido por el DANE sobre el incremento en el índice de precios al consumidor (folios 231 a 238) evidencia que el IPC varió de la siguiente forma: Durante 1994: 20.16% Durante 1995: 18.01% Durante 1996: 20.04% Durante 1997: 16.12% Enero 1998: 1.75% “Teniendo en cuenta los supuestos de hecho establecidos (aportes al ISS e incremento en el IPC) es procedente concluir que el ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez del demandante es el que a continuación se indica, aclarando que por razones metodológicas se utiliza el mismo derrotero utilizado por la H. Corte en reciente sentencia de instancia (Rdo. 15.243).

“En el presente caso se obtiene el siguiente resultado: DESDE HASTA SALARIO IPC INGRESO ACTUALIZADO MESES TOTAL 46 meses 1 abril/94 31 dic/94 $612.500 1994 20.16% $1.231.834 9 $11.081.556 $ 241.011 1995 18.01% 1996 20.04% 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/95 31 dic/95 $1.194.592 1995 18.01% $1.999.428 12 $23.993.136 $ 521.590 1996 20.04% 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/96 31 dic/96 $1.720.833 1996 20.04% $2.440.653 12 $29.287.836 $636.692 1997 16.12% 1998 1.75% 1 enero/97 31 dic/97 $2.215.500 1997 16.12% $2.617.659 12 $31.411.908 $682.867 1998 1.75% 1 enero/98 31 enero/98 $2.016.000 1998 1.75% $2.016.000 1 $2.051.280 $44.593 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN: $2.126.753.00 “Se desprende lo anterior que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante corresponde a $ 2.126.753.00 y no a la suma de $ 1.522.646.30 que fue la deducida por el Tribunal.

“Consecuencialmente ha de concluirse que el monto de la pensión de vejez del demandante corresponde a $ 1.914.078.00 (ingreso base de liquidación multiplicado por 90%)” (Folios 26 a 30 del cuaderno de la Corte). Por su parte la oposición manifiesta: “El cargo no está llamado a prosperar pues da por sentado que los certificados expedidos por el ISS de folios 191, 194 y 195, evidencian que el señor FRANCISCO BERNARDO GALLEGO RETREPO cotizó a la entidad accionada como empleado de AVICOLA NACIONAL S.A., entre abril de 1994 y febrero 1998, cuando en realidad el Tribunal tuvo por descartado que lo hubiera hecho entre abril de 1994 y febrero de 1995, de modo que los supuestos fácticos sobre los cuales el cargo se levanta son distintos, y en tal circunstancia no es factible el ataque por la vía directa, pues se hace evidente que el recurrente, en últimas, no acepta los supuestos fácticos del fallo.

“Nótese que a folio 259 del expediente, (fallo de segunda instancia, folio 4 del mismo, párrafo segundo), el Tribunal no incluye el folio 191 como documento que le sirva de base de su apreciación. “El Tribunal sólo tiene en cuenta los documentos de folios 194 y 195, en los cuales no aparecen cotizados ni pagos aportes a favor del actor desde el 1° de abril de 1994 al 23 de enero de 1995.

“El cargo (folio 27 del expediente ante la Honorable Corte), asume que la certificación de folio 191 demostraría la existencia de cotizaciones y pago de los aportes por el referido periodo y que fue considerada y aceptada por el ad quem, no siendo ello así. “Por tanto, los supuestos fácticos sobre los cuales el cargo se edifica, difieren, en cuanto a apreciación, contenido y alcance de los que tuvo en cuenta, apreció y dio alcance, el fallo del ad quem, por lo cual el cargo no procede en la forma propuesta, pues para ello es indispensable que los supuestos del fallo recurrido sean aceptados y sean los mismos que el Tribunal tomó en consideración. (Folios 8 y 9 del cuaderno de la Corte).

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1-. La aspiración de que se tengan en cuenta las cotizaciones pagadas tanto por la empleadora como por la entidad reconocedora de la pensión, por basarse el tribunal en una hermenéutica de los textos legales que consideró aplicables, de la que derivó la improcedencia de la acumulación, ha debido cuestionarse en el concepto de violación denominado “interpretación errónea”, por lo que el empleado en el ataque es contrario a la técnica que gobierna el recurso de casación, razón por la cual la Corte está obligada a rechazar esta crítica. 2-.

En relación con la indexación del ingreso base de liquidación, tras reproducir ad literam el artículo 36 de la ley 100 de 1993, consideró la sentencia recurrida: “... lo que significa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del demandante es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, es decir de abril 1 de 1994 a 3 de febrero de 1998...”.

La aplicación indebida de la ley se produce cuando el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial en un hecho no regulado por ella o, entendiéndola rectamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, ya bien porque los extiende, ora porque los cercena. Y esto último fue lo que precisamente acaeció con el proveído acusado, que no obstante aplicar el precepto legal sustancial que conviene al caso litigado, mutiló su alcance al no hacerlo actuar en su parte final que ordena perentoriamente actualizar el ingreso base de liquidación “anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.

El texto de la sentencia pone de presente el dislate jurídico consistente en liquidar la susodicha pensión de vejez solamente con el promedio del valor nominal de las cotizaciones efectuadas por el empleador desde el primero de abril 1994 hasta el 3 de febrero de 1998, suprimiendo la actualización anual pertinente, con base en el índice de precios al consumidor, que es lo que manda la ley.

El cargo por consiguiente prospera, por lo que se infirmará la sentencia únicamente en lo atinente a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión a que fuera condenado el I.S.S. En sede de instancia, y antes de proferir el fallo de reemplazo, para mejor proveer, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habrá de disponerse que por Secretaría se libre oficio al DANE con el fin de que, a la mayor brevedad posible, certifique sobre la variación del índice de precios al consumidor entre los meses de abril de 1994 y febrero de 1998.

En razón de la prosperidad del recurso extraordinario, no se impondrán costas en el mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 30 de octubre de 2.000 en cuanto no actualizó anualmente el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida por la demandada.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se dispone que la Secretaría libre oficio al DANE, conforme a lo ordenado en la parte motiva de este fallo. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario de casación, ni en la segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés SÁNCHEZ Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario