SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 16487 SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Acta N° 49 Radicación N° 16487 Bogotá D.C, octubre veintitrés (23) de dos mil uno (2001) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora Amilda Reina González, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso adelantado contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia.

ANTECEDENTES Para dar cumplimiento al Acuerdo 811 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se adoptaron medidas de descongestión judicial, el Tribunal de Antioquia remitió el expediente al de Cundinamarca, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria dictada el 3 de noviembre de 1999 por el Juzgado Octavo Laboral de Medellín, y mediante la decisión acusada la confirmó. El ad-quem estableció la falta de convivencia de la actora con el causante “durante los dos años anteriores a la muerte”, con fundamento en dos testimonios, pero de otro lado aludió a la omisión del a quo de analizar un aspecto señalado en la demanda y probado en el juicio, de haber procreado con la actora, 3 hijas, de modo que entendió cumplida la salvedad a que se contrae el art. 47 de la Ley 100 de 1993 y añadió que “.. si bien algunos testigos coinciden en que convivieron como pareja marital por espacio de 20 años, ninguno expuso en qué fechas pues se limitaron a decir el número de años nada mas, por tanto no se demostró que hubieran convivido para la época en que se pensionó el causante..”.

La pensión de sobrevivientes fue pretendida desde el 28 de agosto de 1996, cuando falleció el señor Carlos Buitrago Durango, más la sanción por falta de pago oportuno o la indexación, todo con fundamento en que él fue pensionado desde abril de 1988 y que hizo vida marital con la demandante por más de 30 años. El apoderado del ISS aceptó los hechos refereridos a la jubilación y a la solicitud que formuló la accionante, la cual fue negada en tanto una investigación administrativa practicada por la entidad tuvo por resultado la falta de convivencia al momento de la muerte, circunstancias por las cuales se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y la de prescripción. RECURSO DE CASACIÓN Para que se case la sentencia acusada y en instancia sea revocada la del a quo, se formula un cargo en el que denuncia la interpretación errónea del art. 47 de la Ley 100 en relación con los arts 50, 74, 141, 142, 288 y 289 de la misma normatividad, 42, 48, 53 y 58 de la C. N y 90 del C. P. del T. La impugnación reprueba el entendimiento que dio el ad-quem al mencionado art. 47 de la Ley 100, pues estima que no tuvo en cuenta el propósito del legislador de proteger la familia frente a la muerte y que si bien la norma pretendió sancionar las uniones maritales precarias, en el presente caso no fue tal, pues como lo acepta el juzgador, hubo convivencia por más de 20 años y procreación de 3 hijas.

Agrega que no corresponde una interpretación literal, sino que debe consultarse aquella finalidad y que de este modo y bajo principios constitucionales como los previstos en los arts. 42, 48 y 58, no puede “.. entenderse que por no estar haciendo vida marital los compañeros antes de que uno de ellos adquiera el derecho a la pensión, el otro lo pierda, siendo que tales statuts fueron adquiridos estando en vigor otra normatividad que posibilitaba la transmisión de la pensión por el solo hecho de la convivencia..”, sin la exigencia que introdujo aquel art. 47 de la Ley 100.

Respecto al punto agrega que la Ley 71 de 1988 y el Dec. 758 de 1990 solo exigían la convivencia al momento del fallecimiento, mas no para la fecha de causarse el derecho, y que en consecuencia una condición diferente para los nuevos pensionados implica una carga que en la mayoría de casos resulta imposible de cumplir. En sustento de su criterio transcribe en parte las sentencias de radicación 10406 y 11867 de abril 17 de 1998 y noviembre 16 de 1999, respectivamente.

SE CONSIDERA Respecto al tema de la eventual pensión de sobrevivientes de la compañera permanente del jubilado que compartió con éste hasta su muerte, pero no convivía con él al momento de adquirir el derecho pensional, la Sala en otros casos ha reconocido su viabilidad, con fundamento en la interpretación armónica del art. 47 de la Ley 100 de 1993 y los preceptos reguladores del tema en los reglamentos del ISS, en atención a que “ los presupuestos de pensión y convivencia permanente ” para transmitir el derecho se lograron antes de la vigencia de la citada ley.

Pero, contrario a lo evidenciado en esos asuntos, en éste no se parte de la existencia del grupo familiar sólido conformado antes de la vigencia de la Ley 100 y mantenido hasta el fallecimiento del jubilado, dado que en la sentencia impugnada se concluyó la imposibilidad de determinar la época de la convivencia de los compañeros, pues según lo dijo el Tribunal solo se sabe que duró 20 años sin que puedan determinarse las fechas, que más inciertas resultan si se tienen en cuenta otros supuestos establecidos en la decisión impugnada, valga decir, que el causante y la actora procrearon tres hijas, en 1957, 1958 y 1967.

Además el ad-quem en apariencia concluyó que para la fecha del fallecimiento del señor Buitrago Durango, esto es, en 1996, no había convivencia con la señora Reina González. Así las cosas, no es de recibo el criterio hermenéutico que invoca el recurrente, contenido en las sentencias que cita la censura, pues él se sustenta en hechos diferentes de los que reconoció el sentenciador en éste asunto, y que debe compartir el ataque de la vía directa, los cuales en ambos regímenes excluyen la pensión de sobrevivientes.

El cargo, por tanto, no prospera. Sin costas por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cundinamarca, en el juicio seguido por Amilda Reina González contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia.

Sin costas. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 1 5