CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación. 16.475 P./ Aristides Sarmiento Muñoz D./Peculado por apropiación. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación. 16.475 P./ Aristides Sarmiento Muñoz D./Peculado por apropiación. Corte Suprema de Justicia Proceso No 16475 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 153 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Le correspondería a la Sala pronunciarse sobre la demanda de casación presentada por el defensor de ARISTIDES SARMIENTO MUÑOZ contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 1.999 por el Tribunal Superior de Cartagena, de no ser porque en este asunto ha operado una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal al haber transcurrido el término de ley para que se declare su prescripción.

ANTECEDENTES 1. Por hechos denunciados por Eduardo de la Cruz Góngora y Edgar de Jesús Pardo Velásquez, concejal y personero del municipio de Santa Catalina (Bolívar) relacionados con presuntos manejos irregulares del ex alcalde de esa localidad, ARISTIDES SARMIENTO MUÑEZ atinentes a pagos hechos a particulares con dineros públicos, el 11 de mayo de 1.993 la Fiscalía Especializada No. 16 de Cartagena abrió formalmente investigación penal en su contra, procediendo a vincularlo mediante diligencia de indagatoria, luego de lo cual, el 15 de julio del mismo año le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria de 4 salarios mínimos legales mensuales por el delito de peculado por apropiación, decisión que fue apelada por la defensa y modificada por la defensa en el sentido de precisar que la medida cautelar que procedía era la de detención preventiva con derecho a excarcelación. 2.

Cerrada la investigación, el 18 de enero de 1.995 se profirió resolución acusatoria en contra de ARISTIDES MUÑOZ por un concurso sucesivo y homogéneo de un delito de peculado por apropiación. 3. Rituada la etapa del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena mediante sentencia del 23 de septiembre de 1.997 condenó a ARÍSTIDES SARMIENTO MUÑOZ a las penas principales de 3 años y 6 meses de prisión, $20.000.oo de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 2 años, como autor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo.

Los hechos que fundamentaron tal condena, fueron sintetizados por el juzgado de instancia de la forma como sigue: “Narra la historia de este proceso que el señor ARÍSTIDES SARMIENTO MUÑOZ, para el año de 1.992, cuando se desempeñaba como Alcalde Municipal de Santa Catalina (Bolívar) hizo varias erogaciones bajo el concepto de aportes a distintas personas naturales y jurídicas de naturaleza privada, tal como se constató luego que el Tesorero Municipal de esa localidad, mediante resolución, hiciera una relación de los pagos efectuados por dicho municipio durante los meses de junio a diciembre de 1.992, a través de cheques girados contra la Caja Agraria de Santa Catalina (Bolívar) a personas que no laboran con el municipio, a saber: LELLANYS CABARCAS AYOLA $438.385.oo, RITA VASQUEZ $120.000.oo, MIGUEL BALBÍN CABARCAS $95.840.oo, RAFAEL GUIDO PÉREZ LÓPEZ $100.000.oo, ANDRÉS VITOLA MARÍN $1’100.000.oo, MABEL MARRUGO PÉREZ $200.000.oo, Junta Acción Comunal Corregimiento Las Caras y/o NANCY CABALLIS $200.000.oo, Grupo Juventud Progresista y/o DELMIS RAMÍREZ C. $60.100.oo, NAVORA SUÁREZ CANEO $200.000.oo, JOSE A. VILLEGAS $150.000.oo, DIONISIO PATERNINA DE AVILA $100.000 y la suma de $735.660.oo girada a personas naturales (ELIÉCER ACUÑA, JORGE PAJARO EALO, PEDRO JIMÉNEZ LOBO, y VICTOR RÍOS CIENFUEGOS) que afectaron el capítulo ‘Transferencias a otras Entidades Públicas’ para un total de $3’704.145.oo.” 4.

Apelada la anterior decisión, el 24 de marzo de 1.999 el Tribunal Superior de Cartagena la confirmó reduciendo a 2 años y 6 meses la pena de prisión, a $15.000.oo la de multa y a 18 meses la accesoria de interdicción derechos y funciones públicas, como responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo, en razón de haberle reconocido al sindicado la rebaja de pena correspondiente por reintegro total de lo apropiado. 5.

Contra el fallo de segundo grado la defensa del procesado interpuso recurso de casación que le fue concedido por el Tribunal. Presentada la demanda y remitido el asunto a la Corte para el trámite de rigor, se declaró ajustado a los requisitos formales el libelo respectivo y se obtuvo el concepto del Ministerio Público. CONSIDERACIONES: 1.

Siendo que, como quedó expuesto en el acápite precedente, los hechos materia de esa investigación ocurrieron en el año de 1.992 y los fallos de primero y segundo grado se profirieron en 1.997 y 1.999 cuando se encontraba vigente la Ley 190 de 1.995, es decir, en ese lapso hubo un tránsito legislativo que obliga ahora acudir al principio de favorabilidad a efectos de establecer, también frente a la normatividad vigente (Ley 599 de 2.000), cuál de ellas resulta más favorable al sindicado a fin de calcular el tiempo de prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta, eso sí, el incremento que corresponde por tratarse de un delito cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones, y la interrupción de dicho término por virtud del proferimiento de la resolución de acusación y su ejecutoria.

Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que la interpretación de las nuevas preceptivas procesales sobre la contabilización del término prescriptivo de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público, impone ahora una visión que difiere de la sostenida por la Sala bajo las anteriores codificaciones. Por eso, entre otras decisiones, con ponencia de quien aquí cumple la misma labor, sobre lo dispuesto sobre el tema en la Ley 600 de 2.000 ha sostenido mayoritariamente la Sala: “La posición tradicional de la Sala fundada en la interpretación de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal de 1.980, siempre entendió que el término prescriptivo de la acción penal, bien en la etapa de la investigación o del juicio, teniendo por sujeto activo a un servidor público, en ningún caso podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, lapso que se mantenía constante al calcular su monto a partir del tope fijo mínimo legal de cinco (5) años que para todos los hechos punibles preveía el primero de los preceptos en mención, más la tercera parte correspondiente al valor que debía incrementarse el mismo cuando las conductas delictivas eran realizadas por esta clase de sujetos calificados.

Con la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, en criterio mayoritario de la Sala, las normas que ahora regulan el fenómeno prescriptivo frente a los servidores públicos imponen una nueva hermenéutica, implicando a su vez una variación del método para el cálculo de dicho lapso, en la medida en que por la forma en que está redactado el artículo 83 del nuevo Estatuto, la tercera parte que aumenta el máximo extintivo debe establecerse directamente sobre el máximo de la pena señalada para el delito en el tipo penal que lo describe, con la misma modificación consistente en que durante el período del juicio -por consiguiente interrumpido el tránsito de la prescripción con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada-, deba contarse por la mitad.

Es decir, que la remisión que en el derogado Estatuto Punitivo se entendió siempre hecha a la pena de cinco (5) años como unidad mínima de referencia fija, por la estructura que su regulación tenía, ahora se calcula bajo las mismas condiciones que para los demás sujetos transgresores de la ley penal, con el trato diferenciado que la propia ley le da a esa categoría de sujetos en la normatividad penal, esto es, el incremento de la tercera parte sobre la máxima sanción señalada en el tipo penal respectivo” (auto del 21 de mayo de 2.002, Rad. 11.529).

Además, como en la acusación proferida el 18 de enero de 1.995 se le imputó al procesado la comisión de un concurso de peculados por apropiación, referidos éstos a las cifras analizadas en el peritaje contable realizado por un funcionario especializado del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación (f. 252), habrá de tenerse en cuenta que este fenómeno opera para cada delito de manera independiente, siendo por ende necesario establecer primero, de acuerdo a los montos apropiados, cuántos delitos de los 15 imputados son en modalidad agravada y cuántos no. 2.

Al respecto se tiene, entonces, que como en este asunto, solo la suma otorgada a Andrés Vitola ($1’100.000) supera el valor de 500.000 pesos, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 133 del Decreto 100 de 1.980, la pena para tal infracción es de 4 a 15 años, cuyo máximo incrementado en la tercera parte equivale a 20 años.

En esa medida el término prescriptivo en la etapa del juicio sería de 10 años. Por su parte, las demás apropiaciones, todas inferiores a la suma atrás indicada ($500.000), de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero de la norma en cita, estarían sujetas a una pena que oscila entre 4 y 10 años, pero con el incremento de la tercera parte por haberse cometido el delito por servidor público en ejercicio y por razón de sus funciones, el máximo ascendería a 13 años y 4 meses, los cuales reducidos a la mitad para el cálculo de la prescripción en el juicio, presentan un resultado de 6 años y 8 meses. 3.

Ahora bien, para la misma infracción el artículo 397 de la Ley 599 de 2.000, establece un marco punitivo de 4 a 10 años, cuando el valor de lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos ($3’259.500 para 1.992), o sea que dicho máximo incrementado en la tercera parte equivale a 13 años y 4 meses, lo que conduce a concluir que el término de prescripción, una vez interrumpido con la ejecutoria de la resolución acusatoria, es de 6 años y 8 meses. 4.

Confrontados los anteriores cálculos con los resultados que idéntica operación arroja teniendo en cuenta la Ley 190 de 1.995, surge obvia la conclusión de que es esta normatividad la más favorable para efectos de establecer el término prescriptivo de la acción penal, ya que ninguna de las 22 apropiaciones relacionadas en el dictamen pericial sobre los auxilios dados por el ex Alcalde municipal de Santa Catalina (Bolívar) es superior $3’259.500 a que equivalen 50 salarios mínimos vigentes para 1.992, lo que significa que a todas estas conductas les es aplicable la circunstancia de atenuación prevista en el inciso segundo ibídem, que establece una reducción de pena entre las tres cuartas partes y la mitad cuando el valor de lo apropiado no es superior a dicho monto.

En estas condiciones, entonces, el marco punitivo queda reducido a 18 meses el mínimo y 90 el máximo, guarismo, que a su turno, se incrementa hasta en la tercera parte por virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 100 de 1.980 (hoy inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2.000), para un total de 120 meses, lo que significa que el término prescriptivo en la etapa del juicio es de 60 meses o 5 años, atendiendo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 del nuevo Código Penal, según el cual, “producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. 5. Ahora bien, como en este asunto luego de notificarse personalmente la resolución acusatoria al Ministerio Público y al sindicado, el 28 de febrero de 1.995 se procuró enterar a los demás sujetos procesales mediante anotación en estado, sin que contra dicho proveído se interpusiera recurso alguno, debe concluirse que cobró ejecutoria el siguiente tres de marzo.

Esto significa que desde el mes de febrero de 2.000 se encuentra prescrita la acción penal en el presente caso en relación con todos los delitos de peculado por apropiación imputados en concurso homogéneo y sucesivo a ARISTIDES SARMIENTO MUÑOZ en la acusación fechada del 18 de enero de 1.995. 6. En estas condiciones, forzoso es declarar la prescripción de la acción penal respecto de los delitos citados y en consecuencia, cesar todo procedimiento a favor de ARISTIDES SARMIENTO MUÑOZ.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Declarar prescrita la acción penal respecto del concurso sucesivo y homogéneo de peculados por apropiación imputados a ARISTIDES SARMIENTO MUÑOZ en la resolución de acusación proferida el 18 de enero de 1.995 por la Fiscalía 16 Delegada de delitos contra la Administración Pública de Cartagena de Indias y en consecuencia cesar todo procedimiento a favor del citado procesado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 9