CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16.452 Casación Juan José Díaz Ruiz Proceso No 16452 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 143 Bogotá, D. C. catorce (14) de noviembre del dos mil dos (2002). ASUNTO El 3 de diciembre de 1998, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá condenó a Juan José Díaz Ruiz a 26 años de prisión e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por 10, como autor de los delitos de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Apelada la sentencia por el defensor, fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de marzo de 1999. Este fallo fue recurrido en casación por el defensor del procesado. Ahora, la Sala se pronuncia sobre la viabilidad de las censuras propuestas en la demanda, luego de admitida ésta y obtenido el concepto del señor Procurador 2do.

Delegado en lo Penal.

HECHOS El 19 de julio de 1.997, en la tienda “El Secretico”, situada en la carrera 36 con calle 75 de esta ciudad, se encontraban departiendo, a eso de las ocho de la noche, Carlos Julio Cuervo Pulido, Nelson Betancur, Carlos Montenegro y Hernán Fernández Castillo. De un momento a otro, a causa de una broma de mal gusto que Carlos Julio Cuervo le hizo a Hernán Fernández Castillo, se inició una discusión. Nelson Betancur salió en defensa del agraviado y recibió de Carlos Julio Cuervo un botellazo en la cabeza.

Fernández Castillo intervino para separarlos. Juan José Díaz, quien a esa hora estaba en la casa de su tía, situada enfrente del lugar de los hechos, salió a la puerta e hizo un disparo al aire. Esta reacción de Díaz no fue bien vista por Hernán Fernández Castillo y lo recriminó. La disputa subió de punto y se escuchó una segunda detonación. El proyectil lesionó mortalmente a Hernán Fernández Castillo.

Del hecho se sindicó a Juan José Díaz Ruiz, el sentenciado.

ANTECEDENTES PROCESALES Las siguientes son las principales actuaciones que conforman el proceso: El Fiscal 311 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, el 21 de julio de 1.997, dispuso la apertura de la investigación preliminar. La Fiscalía 11 Seccional, el día 23 de septiembre de 1.997, abrió la investigación. El 26 del mismo mes, escuchó en indagatoria a Juan José Díaz.

El 30 de septiembre de 1.997, se le resolvió la situación jurídica al sindicado. La Fiscalía 11 Seccional le dictó medida de aseguramiento, sin derecho a excarcelación, por el delito de homicidio simple. En la parte resolutiva de la providencia, olvidó referirse al porte ilegal de arma de fuego. El 29 de noviembre de 1.997, se dictó resolución acusatoria contra Juan José Díaz por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

La providencia fue apelada extemporáneamente por el incriminado y el 3 de febrero de 1.998 se declaró desierto el recurso. El 3 de diciembre de 1.998, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá profirió la sentencia. Juan José Díaz fue condenado a una pena principal de veintiséis (26) años de prisión, más diez (10) de interdicción de derechos y funciones públicas y al pago dos mil setecientos (2.700) gramos oro por concepto de perjuicios morales y materiales, por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

La sentencia fue apelada por el defensor de Juan José Díaz. El Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de marzo de 1.999, la confirmó en todas sus partes. LA DEMANDA Dos cargos formuló el defensor contra la sentencia del Tribunal. Primer cargo. Nulidad. Invoca la causal tercera de casación. En su criterio, la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad.

Por haberse prescindido a lo largo de la investigación de la práctica de algunas pruebas fundamentales para esclarecer la autoría y la responsabilidad de Juan José Díaz, se violó el principio de la investigación integral. Como consecuencia de este proceder unilateral del instructor, se obstaculizó el derecho de defensa del procesado y se quebrantó el debido proceso.

Así sustenta el cargo: El motivo de nulidad que formula, en opinión del censor, surge de haberse pasado por alto la práctica de las siguientes pruebas: 1. La prueba de balística. Esta diligencia era fundamental, puntualiza el impugnante. Mediante ella se hubiera podido hacer claridad respecto de los siguientes aspectos: clase de arma utilizada para la comisión del homicidio, número de estriado, distancia que medió entre el tirador y la víctima y la dirección y el sentido del proyectil.

La recolección de estos datos, además, hubiera contribuido a identificar a la persona que portaba el artefacto en el momento del homicidio. Si se hubiera practicado en forma científica y completa esta probanza, el fallo tendría que haber sido absolutorio. 2. La inspección judicial al lugar de los hechos. Los hechos ocurrieron en horas de la noche.

Quienes se hallaban presentes en el momento del homicidio, se encontraban en estado de embriaguez. Era necesaria esta prueba para que, sobre el terreno, y con la intervención de testigos, se describiera físicamente a las personas que participaron en la reyerta y se determinara cuál de ellas era la que había disparado sobre Hernán Fernández Castillo.

Por este medio, se hubiera podido hacer claridad sobre la persona que produjo el segundo disparo. 3. La ruptura indebida de la unidad procesal. Juan José Díaz le formuló cargos a Carlos Julio Cuervo en la indagatoria. Dijo que había sido él el autor del segundo disparo. Desde la noche del homicidio, Cuervo Pulido huyó del lugar de los hechos, de su residencia y de su sitio de trabajo.

En su contra, por tanto, pesaban graves indicios. Era necesario vincularlo al proceso para que explicara su comportamiento. Esta actuación hubiera posibilitado despejar cualquier duda en torno a la conducta de Juan José Díaz. El instructor, sin embargo, procedió equivocadamente. Al ordenar compulsar copias para que se investigara por separado la participación de Carlos Julio Cuervo, dio lugar a que el sentenciado enfrentara sólo la acusación por homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

De este modo, no sólo se le limitó a Díaz Ruiz su derecho a la defensa sino que se estropeó el debido proceso. 4. La incongruencia entre la situación jurídica y la resolución acusatoria. El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, establece que en ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica al procesado.

A Juan José Díaz se le dictó medida de aseguramiento por el delito de homicidio. Así se dispuso en la parte resolutiva de la providencia. Pero nada dijo el fiscal, en esta parte, del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Sólo aludió a él en la parte motiva. El instructor no observó los requisitos formales que, según el artículo 389 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, exige toda medida de aseguramiento.

Sin remediar este error, se calificó jurídicamente la conducta imputada y se dictó sentencia. Por este motivo, al procesado se le impidió ejercer su defensa durante la etapa del sumario y se le sorprendió con un cargo que en su momento no se le había formulado. De igual modo, sin haber probado la tipificación del delito de porte ilegal de arma de fuego, por cuanto el elemento material no se incautó ni fue posible determinar sus características mediante un completa experticia, y sin haber hecho claridad en torno a la persona que utilizó el arma para disparar por segunda vez, se condenó a Juan José Díaz.

La prueba indica que quien hizo la segunda detonación, huyó hacia la Avenida 30 de esta ciudad. Segundo cargo. El recurrente invoca la causal primera de casación, cuerpo segundo. El Tribunal, dice, incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia. En la motivación de su sentencia, supuso la prueba de balística.

Si por ese medio no se había logrado establecer el tipo de arma utilizada para cometer el homicidio ni se había individualizado la persona que en ese momento la portaba, no podía el juzgador apreciar esa prueba. Así sustenta el cargo: El fallador supuso que el arma era de defensa personal. El dictamen, por su precariedad, no da cuenta de la clase del arma utilizada, ni de su marca, ni de su número.

El fallador imaginó que era de defensa personal. Del mismo modo, conjeturó en torno a la identidad de la persona que la portaba. Dio por cierto que era Juan José Díaz. No tuvo en cuenta que los contertulios de la noche de los hechos, los mismos que acudieron al proceso en calidad de testigos, afirmaron que Carlos Julio Cuervo Pulido, quien se ufanó de tener en su poder un revólver, fue el autor del segundo disparo.

Ante la falta de prueba sólida en contra de su defendido, solicita a la Sala que lo absuelva de los cargos que se le imputaron. EL MINISTERIO PÚBLICO Opina que ninguno de los reparos formulados por el casacionista a la sentencia merece ser aceptado por la Corte. Las siguientes son sus apreciaciones: Primer cargo. La sentencia, dice el demandante, se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de la investigación integral.

El cargo lo enuncia de acuerdo con la causal tercera de casación, numeral 3°, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1.991. Las censuras las dirige contra las siguientes pruebas: 1. La prueba de balística. Esta prueba sí se practicó. El Fiscal 311 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, a cuyo cargo estuvo la inspección del cadáver, dispuso su práctica.

A folio 264 del expediente, obra el informe presentado por el perito en la materia. En él se da cuenta de la recuperación, durante la necropsia, de un proyectil 38 special de plomo. Pero se anota que no fue posible, debido a las deformaciones que sufrió al chocar contra un cuerpo de mayor resistencia, determinar su número de estriado. De modo que, al contrario de lo que sostiene el recurrente, la prueba sí se practicó. Si no se hizo un estudio más profundo del proyectil, no se debió a actitud negligente del investigador.

Fue por imposibilidad física derivada del estado del mismo. Esta circunstancia deja sin piso la censura por desconocimiento del principio de investigación integral, toda vez que la prueba de balística fue ordenada y practicada. El impugnante avanza en su crítica. Subraya que de ese dictamen, por su imperfección técnica, no puede deducirse la prueba de la tenencia del arma.

Se equivoca el censor. A partir del examen de balística, no se establece la tenencia. Ésta se prueba con la certificación del Ministerio de Defensa, Departamento de Control de Armas, quien certifica a qué persona se le concedió salvoconducto. Esta oficina certificó que a Juan José Díaz no se le había expedido permiso. Él mismo reconoció que el arma no era de su propiedad.

Los testigos lo señalan como el autor de los disparos. De modo que el informe del perito sobre la clase de arma utilizada, no tiene la virtualidad, por sí solo, de probar quién la portaba. Por tanto, no puede afirmarse que se violaron los derechos de defensa y el debido proceso. El instructor sí investigó tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. 5.

La omisión de la práctica de la inspección judicial al lugar de los hechos. Con ella, según el censor, se hubiera determinado cuál persona, cuando se produjo el segundo disparo, tenía el arma. Además, por medio de la versión de los testigos presenciales, hubiera quedado claro que Carlos Julio Cuervo, cuando disparó por segunda vez, huyó del lugar.

El cargo no puede prosperar. En la normatividad procesal existe libertad probatoria. Así decía el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal derogado y lo establece el artículo 237 de la actual codificación. Esto significa que los elementos de la conducta punible, la autoría y la responsabilidad penal de la persona incriminada, pueden demostrarse por cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial.

No necesariamente a través de la inspección judicial al lugar de los hechos. En providencia de mayo 7 de 1.998, el juzgador, ante la petición de la defensa, negó esa prueba por considerar que no tenía duda sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron los hechos. La decisión fue apelada y el defensor desistió del recurso el 29 de mayo de 1.998.

La inspección judicial, entonces, sí fue objeto de debate dentro del proceso. No es que haya sido desconocida olímpicamente por el funcionario. Para negarla, expresó sus razones. El juzgador, para formarse la convicción en torno a la identidad de quien disparó por segunda vez, se basó en la prueba testimonial, y de modo en especial en la declaración de Carlos Ovidio Montenegro, quien refirió los rasgos físicos de esa persona.

La descripción hecha por este testigo, coincide con la realizada por el instructor en el encabezamiento de la diligencia de indagatoria a Juan José Díaz Ruiz. La censura, por esos motivos, carece de la trascendencia que exige la técnica de casación. El censor no confronta de manera clara y concreta la prueba omitida en la sentencia ni determina su injerencia en el sentido del fallo.

Simplemente dice que si se hubiera practicado, el juzgador habría llegado a una conclusión diferente. Por tanto, este cargo tampoco compromete el principio de investigación integral ni el debido proceso ni el derecho de defensa. 6. La ruptura de la unidad procesal. Juan José Díaz le formuló cargos en la indagatoria a Carlos Julio Cuervo.

Además, contra él existían indicios sumamente significativos. Había alardeado la noche de los hechos de poseer un arma de fuego. Había huido del lugar cuando se escuchó el segundo disparo. No había vuelto a su casa ni a su lugar de trabajo. Sin embargo, en lugar de vincularlo al proceso, se le compulsaron copias para iniciar en su contra investigación por separado.

Esta falencia llevó a que Juan José Díaz asumiera todo el peso de la investigación. Lo que alega el censor es la violación del principio de unidad procesal. Pero su argumentación no es sólida. Es cierto que el procesado le formuló cargos a Cuervo Pulido. Lo señaló como la persona que le disparó a la víctima. Pero lo identificó como Juan Carlos.

Por eso no se pudo establecer si se trataba de Carlos Julio Cuervo o de otra persona. Esta circunstancia justificaba la expedición de copias. No estaba bien delimitada su identidad. Por esas razones de carácter probatorio y procesal, era procedente extender copias para impulsar la investigación por separado. Esa no constituye una actuación irregular.

Es el procedimiento a seguir cuando se presenta esta circunstancia. La ley así lo autoriza. El defensor, en su momento, demandó la nulidad del proceso por falta de vinculación de Carlos Julio Cuervo. Pero el Juzgado 23 Penal del Circuito la consideró improcedente. El defensor apeló y luego, a petición de su defendido, desistió del recurso.

Cuando se propone falta de vinculación de las personas a un proceso, hay que definir, de acuerdo con las particularidades probatorias de la investigación, si era posible romper la unidad procesal. Pero también hay que precisar, de acuerdo con ese perfil del proceso, si ello da lugar a una vulneración de las garantías constitucionales. En esta última hipótesis, es aceptable convertir esa actuación en una causal de nulidad.

En este caso, la no vinculación de Cuervo en nada afectó las garantías del procesado. Su responsabilidad se dedujo de la narración coherente que ofrecieron los testigos sobre lo acontecido. Es tan cierto lo anterior, que en la investigación adelantada en contra de Cuervo Pulido a partir de las copias que se compulsaron, la fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al momento de resolverle la situación jurídica.

Por esas razones, la vinculación omitida no tiene la trascendencia necesaria para modificar la situación procesal de Juan José Díaz. 7. La congruencia entre la situación jurídica y la resolución acusatoria. Es cierto: en la parte resolutiva de la providencia mediante la cual se definió la situación jurídica de Juan José Díaz Ruiz, el instructor sólo se refirió al delito de homicidio simple.

Olvidó hacerlo al porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Pero en la parte motiva sí lo hizo. En términos estrictos, no resulta aceptable afirmar que la supresión de una de las conductas, da lugar a un error constitutivo de nulidad. El contenido de la resolución de la situación jurídica, no es una limitante para cerrar la investigación y calificar el mérito probatorio del proceso.

Lo que en esta providencia se diga, no es definitivo. Los errores que ella contenga, pueden subsanarse en el auto calificatorio. Lo que sí ocasiona una irregularidad sustancial es que el sindicado no sea interrogado sobre los hechos que configuran un determinado delito. En este caso, si se le acusa por el hecho punible que se omitió ventilar en la indagatoria, se configura la causal de nulidad porque tal proceder constituye un acto sorpresivo que le impide ejercitar la defensa.

A Juan José Díaz se le indagó por el delito de porte ilegal de arma de fuego. Además, desde los inicios de la investigación, se ofició al Ministerio de Defensa con el fin de que certificara si a él le había sido expedido salvoconducto para portar armas de fuego. La respuesta fue negativa. Por tanto, si Díaz acepta que esa noche hizo un disparo, y si además admite que el arma era ajena, queda claro que no se produjo vulneración de ninguna garantía fundamental ni se atentó contra el debido proceso.

La omisión en la resolución jurídica, no tiene la trascendencia que amerite convertirla en una causal de nulidad. Por si estas razones no bastaran, hay una adicional que da al traste con la correcta formulación de este cargo. El casacionista ataca la sentencia por errores in procedendo. Funda su crítica en que no se resolvió la situación jurídica por los dos delitos contenidos en la resolución acusatoria.

Pero en el desarrollo del cargo, incurre en extravío. Salta a la causal primera, motivo segundo, esto es, a la violación indirecta de la ley sustancial y centra la discusión en el aspecto probatorio. Esta falencia técnica hace improcedente la censura. Cargo subsidiario. El censor reprueba la sentencia porque viola la ley sustancial por vía indirecta.

Quien la dictó, señala, cayó en un error de hecho por falso juicio de existencia. Pero este reparo no tiene fundamento. El impugnante sostiene que el fallador supuso la prueba de balística. Si en el plenario no existe esta diligencia, mal pudo el Tribunal, sin contar con elementos de juicio sobre la clase de arma, su marca, su serie y su número, y sobre todo sin haber individualizado a su tenedor, emitir un juicio de condena por esta conducta punible.

Lo que afirma el actor no es exacto. En el proceso sí obra un informe de balística preliminar. En él se dice (folio 264) que durante la diligencia de necropsia se recuperó un proyectil 38 special. A partir de ese hallazgo, se pudo determinar que el arma utilizada para perpetrar el homicidio era de defensa personal. De modo que la prueba de este elemento tipificador de la conducta punible, sí existía en el proceso.

Por eso no incurrió el sentenciador en un falso juicio de existencia por suposición de prueba. Más aún: razona equivocadamente el censor. El examen de balística no constituye prueba que conduzca a identificar a la persona que la portaba. El nombre del autor de un homicidio, generalmente se obtiene por otros medios. En este caso, no era determinante, para esos fines, la prueba técnica sobre el arma.

El procesado admitió en su indagatoria que la portaba en el momento de los hechos. Otros declarantes corroboraron su aceptación. El Departamento de Control y Comercio de Armas certificó que a Juan José Díaz no se le había expedido permiso para portar este tipo de artefactos. De modo que la prueba de balística no era necesaria para descubrir la identidad de la persona que usó la noche de los hechos el arma de fuego con la que se dio muerte a Hernán Fernández Castillo.

CONSIDERACIONES En el mismo orden en que el recurrente postuló sus reprobaciones a la sentencia, la Sala asumirá su estudio, adelantando que se identifica plenamente con el realizado por el Procurador. Primer cargo. El reproche apunta a señalar que la sentencia se profirió en un proceso viciado de nulidad. El defecto lo encuentra el censor en el hecho de que la investigación se orientó unilateralmente.

El esfuerzo del instructor, acota, se centró en recoger sólo la prueba que desfavorecía al procesado. El acopio de una serie de elementos de juicio indispensables para demostrar que Juan José Díaz no disparó con consecuencias mortales sobre el cuerpo de Hernán Fernández, fue soslayado. Esta circunstancia, precisa el casacionista, dio lugar a que se desconociera el principio de la investigación integral, y a que, por obra de la transgresión de este postulado, se recortara a Juan José Díaz su derecho a la defensa y se afectara el debido proceso.

De ahí, concluye, la necesidad de declarar la nulidad solicitada. De entrada, se impone declarar que el cargo no está bien planteado. Errores manifiestos de técnica lo conducen al fracaso. Si bien la Sala ha sido flexible al fijar las exigencias para la proposición de cargos por nulidad, ello no significa que no espere del impugnante la observancia de un sistema mínimo de reglas.

Varias son las pautas que disciplinan este reglamento mínimo –recordadas a la luz del asunto concreto-, y que el señor defensor ha dejado de lado. En efecto: a) El demandante, para introducirse en la censura, debe señalar con rigidez y exactitud primero el género y la especie de la nulidad que postula. Esto es, le corresponde definir, para demarcar el género, si la irregularidad es de las que afectan la competencia del juez, el debido proceso o el derecho de defensa.

Luego, para concretar la especie, ha de decir en qué consiste, concretamente, el defecto que la produce. b) A continuación, ha de demostrar, y no sólo enunciar y afirmar, el carácter extremo, esencial, trascendente de la anormalidad. Lo cual equivale a hacer evidente que la irregularidad no sólo altera las formalidades del proceso sino también los derechos que ellas albergan o encierran. c) Ha de señalar expresamente, sin duda alguna, desde cuál momento procesal se debe declarar la nulidad y decir a cuál funcionario ha de enviarse el expediente para que rehaga la actuación. Frente a esta exigencia, cuando se trata de varias imputaciones centradas en la nulidad, le compete hacer uso del principio de preeminencia, de acuerdo con el cual, frente a cada reproche tiene que decir desde qué instante procesal procedería la anulación y organizar, por orden de retroacción procesal, la sucesión de irregularidades sustanciales, es decir, demostrar cuál abarca mas de la actuación procesal, de adelante hacia atrás. d) Ante el desconocimiento de la defensa, como garantía, el censor debe precisar la presencia indiscutible del principio de trascendencia, en dos de sus especificidades: una, señalar exactamente qué daño o perjuicio se le ha causado al procesado con la supuesta irregularidad de fondo y, dos, desde luego, qué beneficio o ventaja obtendría con la anulación. e) Aparte de los anteriores, la técnica de las nulidades entraña un requerimiento básico y preliminar.

Atañe a la forma como deben ser delimitados los errores detectados. El demandante debe deslindar, y presentarlas por separado, las anomalías que lesionan la estructura del proceso y las que afectan las garantías fundamentales de las partes. El casacionista no ajustó su demanda a estas previsiones. No concretó el género de la nulidad propuesta.

Aglutinó bajo una misma divisa los vicios de estructura y los vicios de garantía. Expuso, sí, la especie de nulidad que descubrió en el proceso. Dijo que ella estaba dada por la violación del principio de investigación integral. Pero no delimitó con claridad y precisión cuáles de los defectos que encontró afectaban ese principio. Indistintamente, dijo que todos ellos, y así lo declaró desde la presentación del cargo, eran violatorios, simultáneamente, del debido proceso y del derecho de defensa.

Las consideraciones anteriores bastarían para desestimar los reproches. Pero aún si la demanda no adoleciera de los desaciertos técnicos anotados, las censuras en ella pergeñadas y desarrolladas, como lo explicará la Sala a continuación, no tienen el vigor necesario para dar al traste con la legalidad de la sentencia. Veamos: 1. La prueba de balística.

Esta prueba no fue echada de menos por los funcionarios que conocieron del proceso. Ella fue ordenada y practicada. Al folio 264 del expediente, puede leerse el informe suscrito por la experta Melba Lucía Villate. A partir del proyectil encontrado en el cuerpo de la víctima, se concluyó que el arma era calibre 38 special. El dictamen, ciertamente, es incompleto, pues no se logró obtener la información necesaria, por imposibilidad física de hacerlo, para identificar con certeza la clase de arma empleada.

Pero si se hubiera presentado alguna irregularidad probatoria, el reproche también carecería de fuerza porque el defensor del inculpado no expresó, a su debido tiempo, su descontento con el peritazgo, es decir, consintió o se conformó con su contenido. Por eso la deficiencia técnica de esa prueba –no imputable a la justicia- no puede ser propuesta con éxito en sede de casación como causal de nulidad.

En esta materia, y a nivel de este recurso extraordinario, opera también el principio de convalidación. En virtud de este postulado, si la parte interesada en que se establezcan las circunstancias del hecho guarda silencio, no obstante tener a su favor la facultad de postulación discrecional para hacerlo, se da por entendido que ha renunciado a su derecho a controvertir una prueba determinada.

Es lo que nítidamente decía el artículo 308.4 del anterior Código de Procedimiento Penal, y lo que dice el artículo 310.4 del estatuto actual. Esa actitud pasiva, de retiro efectivo, ha asumido la defensa en este proceso. Por tanto, la hipotética deficiencia probatoria que se dice advertida, y que no se ha comprobado lesione derechos fundamentales, a estas alturas se considera convalidada porque se hizo caso omiso de ella cuando pudo ser rebatida. 2.

La inspección judicial al lugar de los hechos. La práctica de esta prueba no fue omitida arbitrariamente por el instructor. Su decisión de no llevarla a cabo, tuvo fundamentos de orden legal y conceptual. De un lado, el investigador se apoyó en el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal de 1.991. Esta norma establece que al esclarecimiento de los hechos, a menos que para ello se exija intervención de un especialista en determinada materia, puede llegarse por cualquiera de los medios probatorios previstos en la ley.

De otro, el instructor consideró que la inspección judicial al sitio en que sucedió el homicidio, por cuando había recaudado prueba testimonial que la suplía, no era necesaria para efectuar una composición de lugar del hecho sometido a su conocimiento. La decisión de no realizar esta diligencia no fue un acto caprichoso del funcionario. Fue negada, luego del correspondiente debate en primera instancia, mediante providencia motivada.

Agréguese, en últimas, que el defensor admitió el decurso procesal puesto que renunció al recurso que interpusiera. Por tanto, no puede sostenerse válidamente que la falta de esta diligencia, que además no tenía por sí misma un efecto decisivo sobre los resultados del proceso, estropeó el principio de la investigación integral. Por otras vías, como se expuso a lo largo de la actuación, el fallador se hizo con elementos de juicio suficientes en torno al lugar, el modo y el tiempo en que ocurrió el homicidio de Hernán Fernández Castillo. 3.

La ruptura de la unidad procesal. En la resolución acusatoria, emitida el 29 de diciembre de 1.997, el fiscal instructor decidió compulsar copias, con base en lo dispuesto en el numeral 6°. del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, para investigar por separado la conducta de otro interviniente. Contra él, en la indagatoria, pero identificándolo simplemente como Juan Carlos, Juan José Díaz había lanzado el cargo de ser el autor del homicidio de Hernán Fernández Castillo.

El 11 de septiembre de 1.998, la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. Desde ningún punto de vista, puesto que no afectó ni la forma ni la sustancia del proceso, esta actuación comporta una causal de nulidad. Por un lado, la ruptura de la unidad procesal fue decretada en el momento procesal previsto en la ley. Por otro, el hecho de que la conducta de Carlos Julio Cuervo se hubiera investigado en un proceso aparte, no produjo un efecto negativo sobre la autoría y la responsabilidad penal de Juan José Díaz.

Aunque la prueba de ambos procesos fue común y tuvo el mismo origen, los elementos de juicio tenidos en cuenta por la fiscalía en uno y otro caso, surgieron de un cuidadoso examen de los testimonios de las personas que presenciaron los hechos. Mal puede afirmarse, entonces, que en detrimento de los intereses de Juan José Díaz se transgredió el debido proceso.

La fiscalía estaba facultada por la ley para proceder como lo hizo. Además, decretó la ruptura de la unidad procesal en el momento previsto en el numeral 6°. del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal de 1.991. El derecho de defensa del señor Díaz, por otra parte, no sufrió ningún menoscabo. Prueba de la intrascendencia del acto de la fiscalía sobre esta garantía fundamental, es que no se halló mérito para dictar medida de aseguramiento contra Juan Carlos Cuervo Pulido.

En su demanda, el censor estaba obligado a demostrar de qué modo la ruptura de la unidad procesal había limitado el derecho de defensa de su asistido. No lo hizo. Y, súmese: la actitud del apoderado dentro del proceso, cuando desistió del recurso de apelación interpuesto contra la providencia mediante la cual el fiscal se negó a declarar la nulidad del proceso por este motivo, propició que ese acto, en el hipotético caso de que fuera irregular, se convalidara.

Por esta doble vía, entonces, por falta de demostración de la trascendencia del acto sobre las garantías fundamentales del sentenciado y por la convalidación que alcanzó el supuesto acto irregular, el reproche del demandante no puede recibir aceptación de la Sala. 4. Congruencia entre la resolución de situación jurídica y la acusación. Esta omisión no constituye causal de nulidad.

El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, imponía, como presupuesto de la declaratoria del cierre de investigación, la resolución de la situación jurídica al imputado. Pero no exigía consonancia del contenido de esta providencia con el auto calificatorio. Si en la parte resolutiva de la resolución de la situación jurídica olvida el instructor pronunciarse sobre una determinada conducta, tal circunstancia no compromete fatalmente, a modo de ligadura insalvable, el contenido de la resolución acusatoria.

La misma naturaleza provisional del primer pronunciamiento judicial, permite que el funcionario introduzca, al momento de precisar los cargos, cualquier enmienda o corrección. Pero lo que sí es importante es que los hechos constitutivos de una conducta hayan sido objeto de tratamiento en la diligencia de indagatoria. En el caso objeto de estudio, el fiscal, cuando profirió medida de aseguramiento contra Juan José Díaz, olvidó referirse en la parte resolutiva de su providencia al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, pues que solamente se pronunció sobre el homicidio.

Pero sí lo hizo en la parte motiva. Sin embargo, el interrogatorio al sindicado había comprendido los hechos materia de ambas conductas punibles. Por esa razón, cuando se emitió el auto de cargos, dado que los hechos constitutivos de los comportamientos imputados habían sido trabajados en la indagatoria, se actuó conforme con la ley, que, por lo demás, exige congruencia entre la acusación y la sentencia y jamás entre aquella y la resolución que resuelve la situación jurídica.

No prospera, por tanto, el reproche. Cargo subsidiario. No incurrió el sentenciador en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en su modalidad de falso juicio de existencia. La prueba de balística, aunque incompleta, figura en el expediente. La experta Melba Lucía Villate –ya se dijo-, a partir del proyectil recuperado en la diligencia de necropsia, concluyó que el arma utilizada en el homicidio era calibre 38 special.

Sobre la base de este informe preliminar, nunca objetado por la defensa, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, con la aprobación genérica de su valoración probatoria por parte del Tribunal Superior, estimó que el arma de fuego utilizada para cometer el homicidio era del tipo de las de defensa personal. El juzgador, entonces, objetivamente, no supuso la prueba.

Materialmente, y dentro del expediente, obraba el dictamen de balística. Lo que hizo fue atenderlo, analizarlo y extraer conclusiones: se trataba de un arma de fuego clasificada como de defensa personal. Y esta última parte no implica falso juicio de existencia. Por esa razón, la censura no puede prosperar. La sentencia, entonces, permanecerá incólume.

Finalmente, recuérdese que para efectos de una eventual aplicación del principio de favorabilidad en razón de la vigencia de nuevos estatutos penales, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de acuerdo con el numeral 7°. del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. No en la Corte, pues esta se abstiene de casar el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1