pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA Radicación 1643 Aprobado Acta No. 46 Bogotá, D. E., diecinueve (19) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

VISTOS Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Carlos Alberto Giraldo Gómez contra la sentencia de 16 de diciembre de 1986, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga lo condenó a la pena principal de dieciocho meses de prisión como responsable del delito de hurto agravado.

HECHOS En el mes de Julio de 1982, el bodeguero Eloy Ramírez recibió 240 pacas de cigarrillos enviadas para su administración a la Agencia de Bucaramanga de la firma distribuidora,, “Jhon Restrepo, A. & Cía. Ltda.”; el mismo día Carlos Alberto Giraldo Gómez, quien actuaba como “factor” de la empresa en esa ciudad, dispuso la venta de la mercancía; su producido no ingresó a la compañía y sí al patrimonio de Giraldo.

De estos hechos y ante los auditores de la empresa en conversación que fue grabada, Giraldo Gómez se responsabilizó de la indebida apropiación comprometiéndose a reintegrar el valor de las pacas de cigarrillos. ACTUACION PROCESAL Iniciada la investigación se recepcionaron las declaraciones de los integrantes de la comisión auditora, se estableció técnicamente la autenticidad de la grabación magnetofónica y se probó el ingreso e irregular salida de las 240 pacas de cigarrillos con destino a una po�blación vecina.

En indagatoria el procesado negó las afirmaciones de responsa�bilidad que hizo ante la auditoría de la empresa, sostuvo su inocencia y desconoció haber prometido garantizar la restitución del dinero obtenido por la venta de los cigarrillos con la hipoteca de su casa en Piedecuesta; con copia de la escritura pública se estableció que días antes de ser descubierto el desfalco, Giraldo Gómez se insolvente al transferir el dominio de este inmueble y de un automóvil de su propiedad.

Al calificarse el mérito del sumario por primera vez, el Juez Séptimo �Superior de Bucaramanga sobreseyó temporalmente a este procesado; agotada la etapa de reapertura investigativa se abstuvo de proferir la segunda calificación por considerar que no se tipificaba la falsedad documental que le daba competencia, pues se trataba de un delito contra el patrimonio económico.

Avocado el conocimiento, el Juez Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, el 29 de abril de 1986, dictó auto de proceder contra Carlos Alberto Giraldo Gómez, por el delito de hurto. En la motivación del proveído enjuiciatorio se especificó que el pliego de cargos se hacia por el hecho punible de hurto descrito en el artículo 349 del Código Penal agravado por la confianza de que abusó el procesado para apropiarse de la mercancía, circunstancia esta que hacía aplicable el numeral 2° del artículo 351 del mismo Estatuto.

Adelantada la etapa probatoria de la causa, en la audiencia pública �se recibieron las declaraciones a los ex-empleados de la firma “Jhon Restrepo A. & Cía. Ltda.”, Santiago Luis Amaya y José María García García, quienes afirmaron que Giraldo Gómez se desempeñaba como Gerente de la agencia y como tal decidía sobre la distribución de la mercancía que llegaba y respondía por los ingresos ante la gerencia principal.

Posesionado después de proferido el auto de proceder, el defensor Giraldo Gómez propuso la errónea calificación del delito por tipificarse un abuso de confianza; no compartió el juez de conocimiento este criterio y dictó sentencia condenatoria confirmada por el Tribunal Superior en los términos expuestos. Contra el fallo se interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA La causal invocada es la primera del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de falta de apreciación de la prueba documental demostrativa del ingreso de las pacas de cigarrillos a la bodega de la agencia. Esta omisión constitutiva de error de hecho permitió al fallador aplicar indebidamente los artículos 61, 349, 351 numeral 2° y 372 numeral 1° del Código Penal, razón por la cual impetra la absolución del procesado.

No concreta el demandante las normas que el Tribunal dejó aplicar como consecuencia de la indebida aplicación de las disposiciones precitadas, pero afirma que la conducta imputada se tipifica como abuso de confianza y no de hurto como se calificó por el juez de conocimiento y se reiteró en las sentencias de primer y segundo grado. El recurrente para sustentar su punto de vista de que la mercancía entró a la custodia del administrador Giraldo Gómez, expone que el no aparecer registrado en los libros de contabilidad la entrada de las pacas de cigarrillos, no es suficiente para afirmar que no se recibieron; este hecho se prueba con la tornaguía de tabaco número 36083, el informe de recepción del envío y la comunicación de Protabaco S.A., documentos que no fueron valorados en el fallo.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Es partidario el Procurador Primero Delegado en lo Penal que se deseche la demanda por haberse invocado una causal inadecuada; la censura por error sobre la denominación jurídica de la infracción debe hacerse con fundamento en la causal cuarta como nulidad insubsanable y no por el cuerpo primero de la causal primera por error hecho.

No obstante, expresa que debe declararse de oficio nulidad de todo lo actuado a partir del auto de proceder, inclusive, por errónea calificación del delito. En este caso la mercancía fue recibida por Giraldo Gómez a título no traslaticio de dominio como consecuencia del contrato de preposición, el cual le daba al procesado la tenencia jurídica con la obligación de restituir, característica esta que descarta el hurto y estructura el delito de abuso de confianza; por tanto, impera calificar debidamente la conducta investigada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Improcedencia de la causal invocada. Por la vía del error de hecho, el casacionista ataca la sentencia impugnada por errónea calificación del delito en el auto de proceder e impetra la inocencia de su defendido. La improcedencia de la demanda es evidente: En primer término, como lo expresa el Procurador Delegado, del contexto de la demanda aparece que el recurrente no discute la existencia del delito, sino la errónea calificación del hecho punible, que considera debió ser por abuso de confianza y no por hurto; esto significa que equivocó la causal a invocar, pues el error se relaciona con el nomen juris del delito al calificar el juzgador los hechos con el nombre� que corresponde a otro género delictuoso.

Cuando los hechos probados en el sumario no son calificados genéricamente conforme a la denominación expuesta por el Código Penal en su respectivo título, si este no se divide en capítulos, se in�curre en nulidad de carácter legal por “error relativo a la denominación �jurídica de la infracción” de conformidad con el numeral quinto del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal.

Y como lo ha afirmado la Corte, cuando se acusa el fallo por “la equivocación atribuida al juzgador en la calificación de los hechos, debe alegarse preferencialmente bajo la órbita de la causal cuarta de casación como nulidad insubsanable por ser de mayor amplitud y efectos…” y no por la primera (Casación de abril 16 de 1986). De otra parte, todo error en la denominación jurídica de la infracci�ón supone la existencia de un delito distinto al que determinó el auto de proceder y la sentencia cuestionada.

De aquí que “cuando se deduce esta clase de nulidad, es menester probar dos extremos: Primero que el delito por el cual se llamó a juicio no se tipifica; y segundo que es otro muy distinto el que de manera inequívoca se cometió según las pruebas recaudadas. Por tanto, la impugnación comprende estos dos aspectos: La aceptación de que el procesado no es inocente porque de todas maneras cometió delito y, la necesidad de que la demostración del verdadero delito se haga en el terreno probatorio y jurídico” (Casación de octubre 5 de 1982).

Al afirmar el demandante que el procesado no cometió delito de hurto sino de abuso de confianza, reconoce que su defendido es autor de un hecho punible, razón por la cual no puede solicitar la declaración de inocencia porque de todas maneras cometió delito. Esta confusión del demandante al invocar indebidamente la causal primera en lugar de la cuarta y además impetrar la absolución de Giraldo Gómez, impiden a la Sala ocuparse de examinar las argumentaciones� del actor, y en tales condiciones no pueden prosperar. 2.

La calificación del delito. Como ya se reseñó, el juzgado de conocimiento llamó a juicio y condenó por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía de que tratan los artículos 349, 351 nu�meral 2° y 372 numeral 1° del Código Penal. En el auto vocatorio a juicio no se profundiza en forma convin�cente en la demostración de las razones por las cuales se califica el delito como de hurto.

En el auto de proceder, a pesar de advertir el juzgado que había realizado “un detenido estudio” del caso, la argumentación para clari�ficar si se trata de un delito de hurto o de abuso de confianza se limitó a la transcripción de los artículos 762 y 775 del Código Civil que regulan la posesión y la tenencia, para concluir, que “la tenencia de mercancía era accidental, y en ningún caso fiduciaria, pues, al procesado solo le correspondía servir de administrador de los bien�es que en tránsito pasaban por la seccional”. 3.

La sentencia. El juzgado de conocimiento y el Tribunal ratificaron la tipificación del delito de abuso de confianza con fundamentos disímiles entre sí y en relación con los expuestos en el auto de proceder. El fallador de primer grado lo sustenta en la imposibilidad de ejercer custodia sobre la mercancía por parte del procesado, ya que esta no aparecía registrada en el kardex de la agencia distribuidora; además, recurre a un curioso argumento temporal: Haberse vendido los cigarrillos el mismo día en que fueron recibidos.

El Tribunal por su parte acepta que el expediente está indicando con meridiana claridad que el vínculo que unía a Carlos Alberto Giraldo Gómez con Jhon Restrepo & Cía. Ltda., lo constituía un contrato de preposición determinado como forma de mandato por el artículo 1332 del Código de Comercio. A pesar de ello, pone de presente que no existía depósito de entrega de bienes en poder de Giraldo Gómez, sino la obligación de restituir ya las cosas cuya enajenación no se cumpliera o los dineros producto de las ventas que se realizaran en el giro de dichos negocios.

Pese a lo anterior, sostiene que la tenencia de las mercancías en poder de Giraldo Gómez era simple y puramente material y no jurídica, pues no surgía el título no traslativo de dominio, por ello Tribunal sostiene la tesis de la tipificación de hurto agravado por la confianza, ya que las mercancías le eran entregadas a Giraldo en función de un contrato de prestación de servicios.

Esto es, que termina en amplia contradicción con el planteamiento inicial de la aceptación de la preposición. Debe también anotarse que el Tribunal determina como objeto material el dinero recibido por la venta de la mercancía y que ingresó a su haber patrimonial con perjuicio de la compañía (fls. 17 y 19) 4. La verdadera calificación. De lo relatado y aceptado en el proceso resulta claro que Carlos Alberto Giraldo Gómez, se desempeñaba como “factor” de la empresa “Jhon Restrepo & Cía. Ltda.”; como tal cumplía funciones de adquirir y vender productos nacionales, controlar el personal bajo su subordinación y responder de los dineros concernientes al manejo de las mercancías.

Las pacas de cigarrillos fueron recibidas por el bodeguero y previa firma del respectivo comprobante ingresaron a la bodega, momento desde el cual el procesado empezó a ejercer la función jurídica de administrador; ejerciendo custodia sobre la mercancía sin depender del registro en el kardex, situación esta que, al parecer, constituyó una maniobra para lograr la impunidad de la ilícita apropiación, que de todas maneras, sólo corresponde a un mecanismo de control interno que no tiene el poder de desvirtuar el real ingreso de la mercancía. Dentro de este orden de ideas, la Sala estima que el proceso de subsunción efectuado en el auto de proceder y corroborado en las sentencias de primera y segunda instancia, fue equivocado, ya que los hechos no corresponden al delito de hurto descrito en el artículo 349 del Código Penal, sino al de abuso de confianza de que trata el artículo 354 del mismo Estatuto. 5.

La interpretación de las normas privadas en el derecho penal. En el estudio de los delitos y específicamente en los que atacan el patrimonio económico, existen numerosas acepciones, conceptos y definiciones pertenecientes al derecho privado, tales como patrimonio, posesión, tenencia, cosa, bien, etc., interrogándose la doctrina si al aplicar dichos términos en el derecho penal deben entenderse con las significaciones privativas o si el derecho penal debe darles una significación, �una estructuración o al menos un matiz autónomo.

La resolución de la cuestión ha dividido a los tratadistas en diversas corrien�tes; estas van desde quienes sostienen el carácter meramente s�ancionatorio del derecho penal, razón por la cual, está destinado a �aplicar las penas conservando la estructura y significación del derecho civil, hasta los que afirman su autonomía; de acuerdo con este criterio, el penalista cuando algunos institutos encuentran su definición esencial en el derecho privado o se deduzcan de él, debe volverlos a plasmar, transformándolos de tal manera que adquieran una significación y un colorido autónomo, para las efectos penales.

Para la Sala la cuestión es eminentemente interpretativa, ya que las nociones elaboradas y acogidas por el derecho privado, las cuales estructuran los respectivos institutos jurídicos, deben constituir punto de partida para aquellos casos en que el derecho penal los toma; si la aplicación privatista da origen a constradicciones con los principios y finalística del derecho penal, impera realizar las modificaciones que se estimen necesarias para eludir tal tropiezo; y en caso de que en las normas exista un vacío al respecto se procederá a suprimirlo, pero cuando no surja contradicción alguna se aceptará la definición del derecho privado.

Adaptando el concepto civil al fin y al carácter de la norma penal, no se invaden campos ajenos, sino que se adaptan expresiones al ámbito en el cual les corresponde actuar, y donde por razones especiales de�ben adquirir una particular significación o deben tomar un valor originario. 6. Título no traslativo de dominio. Con estos presupuestos doctrinarios �debe tratarse de entender cuál es el alcance de la expresión “título no traslativo de dominio” que usa el artículo 358 del Código Penal de 1980 o “no traslaticio de dominio” que usaba el Código Penal anterior.

Nuestro Código Civil define los títulos “traslaticios de dominio” más no los “no traslativos”. Por los primeros entiende “los que por su naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donación entre vivos”; además se agrega, “las sentencias de adjudicación en �los juicios divisorios y los actos legales de partición”. Como secuela lógica de este planteamiento cabe entender que son títulos no traslaticios de dominio los que por su naturaleza no lo transfieren.

Dentro de este orden de ideas, es lógico concluir, que la expresión “título no traslativo de dominio” que usa el actual Código Penal o “título no traslaticio de dominio” que usaba el Código Penal anterior no es sino una forma de referirse el legislador penal a los llamados títulos de mera tenencia de que trata el artículo 775 del Código Civil.

No se trata pues, de que el legislador penal al usar la expresión “títulos no traslativos de dominio” esté creando una nueva categoría o una nomenclatura diferente distinta a la del Código Civil. Una manera teleológica de interpretar la ley es la de entender que los títulos de mera tenencia del artículo 775 del Código Civil son los mismos títulos no traslativos de dominio a que se refiere el actual Código Penal en el artículo 358.

Basta leer la definición de esta norma para llegar a tal conclusión: Se llama mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar o en nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, �el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, usufructuada o cuyo uso o habitación les pertenece, etc., enunciados como meros tenedores en el artículo 775 del Código Civil, carecen de título traslaticio de dominio; por tanto, no son propietarios de la cosa ni poseedores, porque no son dueños ni la tienen con ánimo.

En este orden de ideas, impera colegir, que el artículo 358 del Código Penal, que tipifica el delito de abuso de confianza, parte de una definición igual a la de la mera tenencia del derecho civil; por esta razón, en este caso el intérprete debe atenerse a ella, pues, las distinciones enunciadas en nuestro derecho privado respecto a este instituto están muy bien delimitadas y no se contraponen a las normas penales.

Significa este planteamiento, que los “títulos no traslaticios de dominio” del derecho civil no constituyen patrimonio exclusivo del derecho privatista sino que debe aplicarse en los demás campos del� ordenamiento jurídico, siempre y cuando, la naturaleza y fin del fenómeno lo permita, conforme sucede con el derecho comercial en el cual por su estrecha vinculación con el civil no se observa razón jurídica valedera para que estos institutos no operen bajo iguales delimitaciones. 7.

La naturaleza jurídica del contrato de proposición. Si se estudian tanto la normatividad comercial como la opinión de los diversos autores de esa disciplina como el derecho penal, se concluye que la preposición es una forma de mandato comercial cuyo objeto es la administración de un establecimiento de comercio o de una parte de o ramo de la actividad del mismo (arts. 1332 y ss. del C. de Co.).

Las otras dos formas de mandato comercial son la comisión (arts. 1287 y ss. del C. de Co.) y la agencia comercial (art. 1317 ibidem). La preposición aparecía ya definida en el anterior Código de Comercio (art. 435) y es una institución usual en la organización comercial sobre todo en las grandes empresas con agencias y sucursales donde el representante legal o Gerente General, no puede mantenerse permanentemente en ellas y tiene que delegar el manejo de las actividades comerciales a persona de confianza, dándole facultades de enajenar, gravar, etc.

Se deduce de la regulación existente que las características básicas de esta clase de contratación comercial es la representación del preponente por parte del factor, quien le confiere a aquél la facultad de administración en su nombre y por su cuenta de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo; pero es incuestionable, que esta contratación implica una relación de depen�dencia permanente a cambio de una remuneración, que son precisa�mente las características del contrato de trabajo.

Existe pues un contrato de trabajo unido a un mandato representativo y ninguna razón jurídica permite afirmar que aquél excluya a este. Para el normal cumplimiento de las funciones del factor, es menester que tenga atribuciones autónomas sobre las cosas que se le entregan para administrar. Este contrato comercial presupone una amplia delegación de funciones y una confianza otorgada al factor; tratándose de establecimientos� generalmente distantes del principal, el factor tiene como principio, facultad para fijar precios de compra y de venta de las mer�cancías, cantidades y condiciones, lo mismo que plazos para el pago, sin que sea menester siempre la consulta a la oficina principal.

Tiende la preposición a aplicar los principios de descentralización a la actividad privada. Ella las cumple como representante del dueño en lugar y a nombre de él. Estas condiciones de actuar por poder como dice el artículo 1332 del Código Civil, facilitan el giro normal de los negocios. Que la preposición es una forma de mandato comercial, lo dice simplemente la ley.

Que el mandatario recibe los bienes objeto de su mandato dentro del título de la mera tenencia, lo ha aceptado unánimemente la doctrina, ya que actúa en lugar y a nombre del dueño según la definición del artículo 775 del Código Civil y se colige de los dispuesto en el Código de Comercio, artículo 1262 y siguientes. La circunstancias de que el artículo 775 del Código Civil al enunciar titulares de mera �tenencia, no cite lo concerniente con el mandato, no significa ni mucho menos que no se trate de un título de mera tenencia, ya que son ejemplos didácticos dentro de la redacción propia del Código Civil y no enunciaciones taxativas.

Debe pues quedar muy claro que tanto el mandatario comercial civil, como el factor, actúan como meros tenedores de la cosa. Son innumerables los autores que estiman que cuando el mandatario �se apropia de los bienes tocantes con su relación jurídica, cometen el delito que nuestra legislación llama abuso de confianza. Entre otros puede citarse a Dante Angelotti, Le Apropiazioni Indebite, Societá Editricie Libraria Roma, Milano Napoli, Pág. 197;

José Irureta Goyena, La Apropiación Indebida, Montevideo, 1929, Pág. 56; Ernesto J. Ure, el Delito de Apropiación Indebida, Buenos Aires, 1947, Pág. 258; Gutiérrez Anzola, Derecho Penal Colombiano, Bogotá, Página 148; Marciano Gennaro II, Títolo X del Codice Penales Italiano, Morano, Editores 1927, Nápoli, Parte II, Pág. 3; Politoff Sergio, El Delito de Apropiación Indebida, Ed. Nascimiento, Santiago 1957, Pág. 179, etc.

Uno de los autores citados resume así la doctrina generalizada: “Sin embargo, para los efectos penales, debe entenderse que al factor se le entregan ciertos bienes para que los administre, es decir, a simple título de tenencia. Cualquier acto dispositivo que realice con bienes de su patrón, en provecho exclusivamente personal de actos de apropiación lo convierten en autor de un abuso de confianza”.

Por lo demás es el mismo Código de Comercio, la norma que se refiere específicamente al abuso de confianza como delito a subsumir (art. 1336). 8. El caso concreto. Debe aceptarse que en este caso concreto no aparece en el expediente un contrato de trabajo celebrado entre Carlos Alberto Giraldo Gómez y Jhon Restrepo & Cía. Ltda. y que tampoco aparezca el contrato comercial de preposición coexistente con el primero. Ello no significa ni mucho menos, que ninguno de los dos deba descartarse, porque ambos pueden acreditarse por todos los medios de prueba (arts. 1333 del C. de Co. y 54 del C. S. del T.).

La vinculación de Giraldo Gómez con la compañía Jhon Restrepo, la afirman todos los declarantes en este proceso y así lo reconocen el Presidente de la Corporación (fl. 174) y el procesado. En el curso de la investigación, en una u otra forma, se hizo referencia a las funciones que desempeñaba Giraldo Gómez en la agencia de Bucaramanga y es en la audiencia pública cuando se logra mayor claridad al respecto.

En efecto, en esta diligencia, el testigo Santiago Luis Amaya, de la sección de ventas, afirmó sobre este punto: “Todo estaba a su cargo (se refiere a Giraldo Gómez), es decir, lo relacionado con ventas, recibo de mercancía, entrega de mercancía, nada se hacía sin orden de él bajo su responsabilidad estaba el inventario y por ese inventario él respondía” (fl. 202).

Y José María García García, Jefe de Bodega, expuso: “Tan pronto la mercancía entraba a la bodega el único responsable de ella era el señor Gerente, o sea, en ese entonces Carlos Alberto Giraldo Gómez, quien ordenaba los inventarios ” (fls. 203 y 204). Además de conformidad con la certificación expedida por la Cámara de Comercio (fl. 198), no queda duda sobre la amplitud de funciones asignadas a Giraldo Gómez como Gerente de la firma “Jhon Restrepo & Cía. Ltda.”, quien estaba facultado, inclusive, “para otorgar poder de mandato y otros que fueren necesarios” en nombre de la precitada compañía. Así las cosas, obvio resulta concluir, que las funciones asignadas a Giraldo Gómez no eran las de un simple vendedor o comisionista, sino que además de la vinculación laboral se le otorgó un mandato que le cataloga como factor, pues de no ser así, resulta inexplicable la dimensión de las funciones que cumplía para la empresa mandataria.

Se debe observar que al registrarse en la Cámara de Comercio las funciones del sucesor de Giraldo Gómez, se reiteró la facultad de factor de éste y se consignaron algunas limitaciones que no hay constancia existiese para Giraldo (fl. 197). De todas maneras tales limitaciones no se refieren a la venta de mercancías y sí, entre otras cosas, a la facultad expresa, que como ya se reseñó, se le otorgaba a Giraldo, de conferir mandatos.

Tiene pues razón la sentencia recurrida en cuanto acepta la existencia de la preposición, mas no en cuanto desconoce los alcances jurídicos de este título no traslaticio de dominio. No se puede, por tanto, asimilar al factor con el trabajador que cumple con una actividad meramente material de recibir y entregar mercancía, como lo hace el Tribunal Superior de Bucaramanga, ya que el propósito extiende sus facultades a todos los actos relacionados con el giro ordinario de los del establecimiento que administre, incluyendo las enajenaciones que estén comprendidas dentro de dicho giro, en cuanto el preponente no le limite expresamente esas facultades, todo lo cual conlleva la facultad dispositiva sobre las mercancías que admi�nistra, obviamente, con la obligación de restituir los dineros provenien�tes de las ventas.

Menos aún se puede asimilar el factor, munido de amplias facul�tades administrativas y dispositivas con disponibilidad jurídica, cuya voluntad es suficiente para ordenar ventas, que recibe bienes a título no traslaticio de dominio, con el caso del criado doméstico, o del celador quienes no reciben los bienes a ningún título y carecen de disponibilidad y libertad de acción. No otra cosa hizo la sentencia recurrida al aceptar el hurto con aprovechamiento de confianza, como figura a subsumir, tipo este aplic�able a los criados domésticos o celadores, pero jamás a quien le reconoce la calidad jurídica de factor, con plena libertad de acción de acción en la disposición de los bienes (Tribunal). 9.

Dos argumentos refutables. La sentencia de primera instancia, sostiene que la mercancía vendida al señor Gustavo Durán, esto es, las 240 pacas de cigarrillos, no ingresó a la empresa por no estar anotada en el kardex. Peligrosa esta afirmación, ya que de ella, tanto podría deducirse, como lo hace el juzgado, que se encontraba en poder del procesado sin título jurídico alguno, como podrían hacerse deducciones para desdibujar la preexistencia y propiedad de la mercancía en cabeza de Jhon Restrepo & Cía. Ltda. Sin embargo, la verdad es que el bodeguero Eloy Ramírez es ter�minante en manifestar que él recibió la mercancía y le dió entrada.

La observación del juzgado en nada influye, pues, en cuanto a las conclusiones que se pueden extraer. El Fiscal del Tribunal acolitado por la sentencia de segunda ins�tancia hace una equívoca exigencia: Faltó que el Gerente llevara una contabilidad regular de sus negocios. Ello se predica en forma con�creta de Giraldo, con base en el artículo 19 del Código de Comercio.

Esta manera de raciocinar desconoce las características mismas de los contratos comerciales y mal interpreta la norma citada, pues exigiría una doble contabilidad. En ninguna norma se exige que el factor lleve contabilidad propia, pues obra en nombre de su mandante (art. 1336 del C. de Co.) y se atiene a la que él lleve. Al exigirse una contabilidad propia por parte de la persona natural del factor, se está haciendo una desmembración patrimonial entre el mandante y el factor.

Suficiente es la contabilidad de la empresa que él simplemente representa; las facultades del factor son las mismas del mandatario (arts. 1266 y ss. del C. de Co.) y entre ellas no se exige la de llevar una contabilidad propia distinta de aquella producida por quien reconoce ser dueño. Estas exigencias jurisprudenciales exceden los linderos legales y se reitera que desconoce la naturaleza de los contratos comerciales.

Sostiene también el Tribunal (fl. 11) que a pesar de que existe la preposición, no había título no traslaticio de dominio “por no existir depósito ni entrega de bienes en poder de Giraldo Gómez, sino la obligación de restituir…”. Esta manera de raciocinar es producto de una confusión conceptual en torno a los contratos comerciales, ya que el depósito no es el único título no traslaticio de dominio, pues existen otros, como el mandato, la preposición, la comisión, la prenda, etc.

Al exigir la entrega existiendo un contrato de mandato, equivale a hacer una exigencia que el legislador no determina, pues según el artículo 2150 del Código Civil, el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. En ninguna parte exige la ley para que el mandato exista, que se haga entrega especial de bienes. Tampoco se entiende el punto de vista del Fiscal del Tribunal al transcribir algún comentarista nacional que recuerda que el tenedor precario debe tener facultades de custodia y disposición de hecho, como dando a entender que en el caso a estudio no las había, cuando del acervo probatorio surge todo lo contrario, fenómeno este ampliamente aceptado por el Tribunal. 10.

El objeto material. Debe reiterarse que según lo reconoce la sentencia recurrida (fls. 16, 17 y 19), el objeto material es el dinero proveniente de la venta de las 240 pacas de cigarrillos a Gustavo Durán; dinero este que por provenir de las funciones ya determinadas se recibía por el �procesado a un título no traslaticio de dominio con la obligación de devolver. 11.

La nulidad. En sentir de la Sala se ha configurado a partir del auto deproceder una nulidad que el anterior Código de Procedimiento Penal, contemplaba específicamente como error en el auto de proceder relativo a la denominación jurídica de la infracción (art. 210-5) y el Código vigente conserva genéricamente como irregularidad procesal que afecta el debido proceso.

Tal nulidad debe decretarse oficiosamente y ordenarse que se reponga la actu�ación a partir del proveído decretado nulo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto calificatorio de febrero 28 de 1986, inclusive, para que se proceda de conformidad con la �parte motiva de esta providencia. 2.

Ordenar que se reponga la actuación a partir del nuevo calificatorio. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JOSE IGNACIO TALERO L. Conjuez GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario