CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION EXCEPCIONAL N° 16.418 C/ LUIS ALBERTO RIAÑO GIL PÁGINA 10 CASACION EXCEPCIONAL N° 16.418 C/ LUIS ALBERTO RIAÑO GIL Proceso Nº 16418 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson E. Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 091 Santa Fe de Bogotá, D. C., mayo treinta y uno (31) de dos mil (2000).

ASUNTO Resuelve la Corte la procedencia de la casación que por vía excepcional ha propuesto el defensor del acusado LUIS ALBERTO RIAÑO GIL, a quien el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá aumentó en segunda instancia la pena que le había sido impuesta por un delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Aproximadamente a las siete de la noche del 18 de enero de 1998, en zona rural del municipio de Villapinzón, Cundinamarca, tres individuos interceptaron a Angel María Castiblanco García y, encañonándolo con arma de fuego, lo despojaron de la motocicleta en la cual se movilizaba, marca Yamaha DT-125, 1995, de placa KAW-77, color violeta, motor y chasis N° 3TL 050151, avaluada por él en $2’800.000.

El 23 de ese mismo mes, fue capturado LUIS ALBERTO RIAÑO GIL en Chocontá, Cundinamarca, cuando se desplazaba en dicha motocicleta, a la cual le habían quitado la placa. ACTUACION PROCESAL La Fiscalía 02 de la Unidad de Reacción Inmediata de Chocontá abrió investigación y escuchó en indagatoria a RIAÑO GIL, a quien le fue resuelta la situación jurídica el 29 de enero de 1998, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por hurto calificado y agravado (fs. 29 y Ss. cd. inicial).

Cerrada la instrucción, el 11 de septiembre de 1998 la Fiscalía 01 Local de Chocontá profirió resolución de acusación contra LUIS ALBERTO RIAÑO GIL, por el delito de hurto, “artículos 349 y 350.2 concurrente con las circunstancias de agravación punitiva contenidas por los numerales 6, 9 y 10 del 351”, ordenando compulsar copias para la individualización de los restantes autores del hecho punible (fs. 165 y Ss. ib.), providencia que no fue recurrida.

Correspondió adelantar el juicio al Juzgado Promiscuo Municipal de Villapinzón, despacho que celebró la audiencia pública y el 19 de marzo de 1999 dictó sentencia condenatoria contra LUIS ALBERTO RIAÑO GIL, por hurto calificado y agravado, imponiéndole 24 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, además de la obligación de pagar el equivalente de 20 gramos oro en moneda nacional, al precio de la fecha de la sentencia, como indemnización de los perjuicios morales ocasionados a Angel María Castiblanco.

De otra parte, le negó la ejecución condicional de la condena. No obstante el tiempo señalado, en la parte motiva de la sentencia se lee: “Para dosificar la sanción a que es acreedor RIAÑO GIL, se parte del mínimo, pues no se presentan antecedentes, o sea de dos (2) años y se aumenta en una sexta parte o sea cuatro (4) meses para un total a imponer de dos (2) años y cuatro (4) meses o un total de VEINTIOCHO (28) meses de prisión. Como pena accesoria se impondrá al procesado la de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso o sea veinticuatro meses (24).” (sic, f. 228 ib.).

Apelado el fallo sólo por la defensa, por considerarlo disconforme con las pruebas, por lo cual debía revocarse; o para que, en subsidio, se otorgare la ejecución condicional, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá aumentó la sanción considerando, sobre el mínimo de dos años establecido para el hurto calificado: “ esta pena será aumentada en OCHO MESES MAS teniéndose en cuenta las circunstancias de agravación específicas de que trata el art. 351, numerales 6, 9 y 10 por cuanto la acción tuvo lugar sobre vehículo automotor, de noche y en lugar despoblado y solitario, y por más de dos personas que concertaron cometer el delito; esta resultante a su vez será aumentada en OCHO MESES MAS, de conformidad con la circunstancia de agravación genérica de que trata el art. 372-1 del C. P., en razón a la cuantía del ilícito, para imponerse finalmente una penalidad de CUARENTA (40) MESES DE PRISION, en lugar de la de VEINTICUATRO MESES impuesta por el A quo, pena esta que de todas maneras presentó error en la sentencia de primera instancia, pues en su parte considerativa se contempló la pena de VEINTIOCHO MESES pero en la resolutiva se impusieron veinticuatro” (f. 11 cd. 2).

Presentados por el defensor de RIAÑO GIL los dos memoriales a los cuales se hace referencia a continuación, con fecha 30 de junio de 1999 el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá concedió, “ante la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, el recurso extraordinario de casación interpuesto”, ordenando correr sucesivos traslados, por los respectivos términos de ley, “al recurrente, para que presente la correspondiente demanda de casación” y “a los demás sujetos procesales, para alegar” (f. 38 cd. 2), que en efecto corrió la Secretaría (fs. 44 y 47 ib.) y envió el asunto a esta corporación. SUSTENTACION DE LA CASACION EXCEPCIONAL Contra la decisión de segunda instancia, el defensor de LUIS ALBERTO RIAÑO GIL interpuso casación por vía excepcional, en escrito presentado el 28 de junio de 1999, dentro de los quince días siguientes a la última notificación (art. 223 D. 2700/91), solicitando aceptarla para que la Corte garantice el derecho fundamental del debido proceso y “lo preceptuado por el art. 247 del C. P. P.”.

Argumenta que si al procesado se le hubiere juzgado con una debida apreciación probatoria, “otra hubiera sido su suerte”, pues se podía llegar a la conclusión de no existir prueba para condenarlo, por lo cual con las sentencias de primera y segunda instancias se violó el debido proceso, al igual que la legalidad de la pena por la imposición de una sanción más gravosa “para el único procesado recurrente”, lesionándose también el derecho sustancial de la libertad.

En un segundo memorial, entregado al Juzgado Penal del Circuito de Chocontá en la misma fecha que el anterior, el defensor dice presentar “demanda de casación excepcional”, en libelo donde primero acude a la causal primera, para reprochar violación indirecta de los “Arts. 29 C. N.; 247 y 445 del C. de P. P.”, por error de hecho debido a la “distorsión en la apreciación de la prueba obrante en el proceso”.

En segundo término, a manera de “cargo subsidiario excluyente - ‘reformatio in pejus’ ”, dice que se violaron “los Arts. 29 y 31 de la C. N., 6, 10, 13 y 17 del C. de P. P.” y después de citar apartes de dos providencias de esta corporación, asevera que la dosificación efectuada por el a quo para imponer “veintiocho (28) meses de prisión”, es ajustada a la ley, “pues no está ni por debajo del mínimo ni por encima del máximo de pena señalada por el legislador para este tipo penal por el cual se condenó a mi patrocinado”.

Agrega que “dicha sentencia encuentra justificación en lo preceptuado en el Art. 230 de la C. N.”, que da “plena independencia al funcionario judicial para disponer en sus providencias dentro del marco jurídico que las mismas normas legales establecen”, por lo cual estima que hizo mal el ad quem al modificarla, pues aunque le haya parecido baja, se encuentra delimitada dentro del marco legal (arts. 350 y 351 C. P.) y tiene que respetarse la discrecionalidad del a quo (“arts. 230 de la C. N. y 67 del C. P.”).

Termina solicitando, frente a este “cargo”, “casar la sentencia acusada por flagrante violación directa a la ley sustancial establecida en el art. 220-1 del C. de P. P., en virtud de error ‘in iudicando’; declarando que se vuelva a tener en cuenta lo ordenado en la sentencia proferida por el Juez de primera instancia dentro del proceso penal referido en este libelo y que se tramitó en contra de mi poderdante en cuanto al quantum de la pena; y como consecuencia de tal declaración se le conceda a mi prohijado el beneficio de la condena de ejecución condicional por reunirse los requisitos señalados por el artículo 68 del C. P.”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La excepcional casación fue oportunamente propuesta por el defensor, contra una sentencia de segunda instancia no proferida por un Tribunal, sino por un Juzgado Penal del Circuito, lo cual la hace distinta de las previstas en el inciso 1° del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal para la concesión regular, tornándose apta desde esa perspectiva para la casación excepcionalmente instituida por el inciso 3° ibídem.

Si bien el defensor no expresa de manera rotunda a cuál de los factores que hacen posible la casación excepcional acude, para nada refiere el desarrollo de la jurisprudencia y sí se queja de violación al derecho fundamental del debido proceso, censurando desde el escrito de interposición que se impusiera “una pena más gravosa para el único procesado recurrente” (f. 23 cd. 2).

Adicionalmente, el mismo día presentó un segundo memorial, que erróneamente adujo como “demanda de casación excepcional”, pero que no siendo viable asumir como tal por su protuberante antelación, nada impide que constituya un sustento adicional a la interposición exceptiva, al ser allegado dentro del término originalmente estatuido en el artículo 223 del Decreto 2700 de 1991, de acuerdo con el sistema aplicable al caso bajo estudio, que es el anterior a la vigencia de la Ley 553 de 2000, como emana de lo dispuesto por el artículo 18 transitorio de ésta.

En ese segundo libelo se concreta la referencia a la reformatio in pejus en que habría podido incurrir el ad quem, al aumentar la sanción impuesta en primera instancia al procesado, cuando la defensa era apelante única. Insinúa el censor que la preservación del principio de legalidad de la pena no daba razón a tal ajuste en peor, al no estar fijada “por debajo del mínimo ni por encima del máximo”, sino dentro “del marco legal”.

Aunque el excepcional impugnante no ofrece criterio alguno sobre la agravación derivada de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 372 del Código Penal, expresamente aducida por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, junto con ser tres las causales de agravación del 351 ibídem deducidas (6, 9 y 10), por lo antes expuesto la Corte discrecionalmente admitirá la casación, únicamente ante la alegada probabilidad de que se hubiera conculcado el derecho fundamental que proscribe la reformatio in pejus, cuyo eventual estudio en casación depende de que la demanda reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

Como se aprecia que el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá asumió una facultad que no le correspondía, al conceder “el recurso extraordinario de casación interpuesto”, atribución que en la eventualidad excepcional que se analiza sólo compete a esta Sala, discrecionalmente, el aparte respectivo del auto de fecha 30 de junio de 1999 es nulo y así se decretará, junto con los traslados allí mismo dispuestos y luego desarrollados por dicho Juzgado, al cual regresará el expediente, para que, ya admitida la casación excepcional por la corporación competente, se realice la tramitación, ahora sí de manera válida, en la forma determinada por el artículo 224 del Decreto 2700 de 1991, que era el vigente al tiempo de la interposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1° DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, a partir del auto de fecha 30 de junio de 1.999, inclusive, en cuanto concedió la casación interpuesta por el defensor y dispuso correr los traslados referidos en la parte motiva de esta providencia. 2° ADMITIR la casación que por vía excepcional propuso el defensor del procesado LUIS ALBERTO RIAÑO GIL, en probable garantía del derecho fundamental a que no se agrave la pena impuesta cuando la defensa sea apelante único. 3° En consecuencia, regrese el expediente al Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, con el fin de que se cumpla la tramitación establecida en el artículo 224 del decreto 2700 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria