CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 16408. Casación Armando A. Segura y otro 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 16408. Casación Armando A. Segura y otro Proceso No 16408 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 46 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dos (2002).
V I S T O S Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por los defensores de JORGE ANTONIO MONCADA RUÍZ y ARMANDO ADOLFO SEGURA EVÁN, contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 1999, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual revocó la de primera instancia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barrancabermeja, fechada el 17 de junio de 1998, condenándolos a las penas principales de 4 años de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores de haber violado el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
H E C H O S El Tribunal Superior de Bucaramanga los sintetizó de la siguiente manera: “En el mes de marzo de 1995, el Hospital San Rafael de Barrancabermeja, cuyo gerente era por aquella época el doctor ARMANDO ADOLFO SEGURA EVÁN, adelantó el proceso licitatorio número 001, con el objeto de aplicar caudales provenientes del Fondo del Seguro Obligatorio de Accidente de Tránsito, Fonsat, a la adquisición de equipos médicos para atender servicios de urgencia, en desarrollo del convenio administrativo de fideicomiso número 1195-81-94 celebrado con la Fiduciaria La Previsora S.A., licitación que culminó con la adjudicación del 62 % del contrato a la COMERCIALIZADORA TÉCNICA DE BARRANCABERMEJA, COLTEBA LTDA., cuyo copropietario y gerente, por tanto, su representante legal, era el ingeniero JORGE ANTONIO MONCADA RUÍZ, quien también ostentaba la calidad de servidor público por su vinculación con ECOPETROL, como Coordinador de Seguridad Industrial”.
ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia penal presentada por Elizabeth Dávila Marconi y en las pruebas testimoniales y documentales allegadas durante la investigación previa, la Fiscalía Séptima de Barrancabermeja, el 29 de julio de 1996, profirió resolución de apertura de instrucción. Escuchados en indagatoria Armando Adolfo Segura Eván y Jorge Antonio Moncada Ruíz e incorporadas varias pruebas documentales, la situación jurídica se les resolvió el 20 de diciembre de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, como autor y cómplice, respectivamente.
Cabe agregar que a Segura Eván le fue sustituía la detención preventiva por la domiciliaria, mientras que a Moncada Ruíz se le concedió la libertad provisional. Practicados otros medios de convicción y vinculadas otras personas, la Unidad Especial de Fiscales de Barrancabermeja, que ya conocía del diligenciamiento, el 19 de marzo de 1997, clausuró parcialmente la investigación respecto de los citados procesados y, el 25 de abril siguiente, calificó el sumario con resolución de acusación en contra de los sindicados Armando Adolfo Segura Eván y Jorge Antonio Moncada Ruíz, como coautores del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, que contemplaba el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, decisión que cobró ejecutoria el 7 de mayo de dicho año. El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barrancabermeja que, luego tramitar el juicio, profirió, el 16 de junio de 1998, sentencia de primera instancia, en la que absolvió a los procesados de los cargos que se les habían formulado en la resolución de acusación. Apelado el fallo por el agente del Ministerio Público y por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia del 24 de marzo de 1999, la revocó y, en su lugar, condenó a los citados acusados a las penas principales de 4 años de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Demanda presentada a nombre de Jorge Antonio Moncada Ruíz. Al amparo de las causales tercera y primera de casación, el defensor formula tres cargos, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, toda vez que la Fiscalía omitió dar cumplimiento a lo reglado en el artículo 81 de la Ley 190 de 1995.
Dice que desde la denuncia presentada se individualizó con claridad qué personas eran responsables de los hechos puestos en conocimiento de la autoridad judicial, por lo que era imperioso comunicar a su defendido la iniciación del diligenciamiento en su contra. En el capítulo que llamó “ Trascendencia del vicio procesal demostrado ”, luego de realizar una introducción en torno al concepto y alcance jurídico del derecho de defensa, afirma que cuando se dictó la resolución de apertura de investigación previa, la Fiscalía no le comunicó dicha decisión a su representado, pese a estar individualizado.
Sostiene que esa omisión no puede entenderse como una simple irritualidad sin consecuencias sustanciales, pues se trata de una garantía para el adecuado ejercicio del derecho de defensa, cuya inobservancia acarrea la falta de legitimación por parte del Estado para la facultad punitiva. Después de transcribir varias decisiones de la Corte Constitucional, insiste en que al procesado no se le notificó la apertura de las diligencias preliminares, lo que, en su criterio, constituye una violación del derecho de defensa, por lo que solicita a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución citada.
Segundo cargo Acusa al juzgador de haber violado directamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos “56 de la Ley 80 de 1993”, 23 y 144 del Código Penal, y por falta de aplicación de los artículos 1°, 2°, 3° y 7°, ibidem. Comienza por referirse de manera somera a los argumentos que el Tribunal adujo para poder aplicar el mencionado “artículo 56”, dándole al procesado la doble calidad de servidor público y de particular.
En cuanto hace referencia al citado precepto, anota que éste sólo es aplicable a particulares, siendo, por tanto, manifiesta su indebida aplicación, toda vez que se dio por demostrado que Jorge Moncada Ruíz, al momento de la contratación, era servidor público, por lo que se encontraba objetivamente inhabilitado para contratar por sí o a través de otra persona con el Estado.
Pero, al mismo tiempo, el juzgador dio por establecido que su defendido actuó como representante legal del contratista, esto es, como particular que cumple funciones públicas para efecto de la contratación. Asegura que el error de selección de la norma no tiene su origen en la valoración probatoria, hecho que no discute, ya que el problema se centra en lo estrictamente lógico y jurídico.
En cuanto a lo primero, advierte que, de acuerdo con el principio lógico de no contradicción, no se pueden tener simultáneamente las calidades de servidor público y de particular, yerro al que se llegó por la asimilación indebida que se hizo de la persona jurídica (contratista) con su representante legal, “lo cual no tiene nada que ver con la prueba”.
Agrega que en este caso resulta claro que la empresa contratista actuó como persona jurídica particular, al margen de las calidades personales predicables de su representante legal. “Por lo tanto, no es por razones probatorias, sino por defectos en la argumentación, que el fallo impugnado confunde la persona jurídica y la persona natural, para poder afirmar la calidad de autor en cabeza de Jorge Moncada Ruíz”.
En consecuencia, asegura, el citado artículo 56 no era predicable de Moncada, como persona natural, ni de Colteba, como persona jurídica. Del primero porque era servidor público y de la segunda porque no podía delinquir. Añade: “A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el sistema penal colombiano no ha incorporado la figura de la actuación por cuenta o a nombre de otro, vacío legal que ha dado lugar a complejos problemas en relación a normas como la que se analiza y otras que exigen ciertas calidades en el sujeto activo como, por ejemplo, la condición de agente retenedor en los paratipos penales de peculado relativos al manejo de impuestos por parte de particulares.
A falta de regulación expresa sobre la materia que permita asignar en ciertos casos las calidades de la persona jurídica a los particulares que la administran o actúan por ella (V. gr. su representante legal), el vacío que así se genera no puede salvarse mediante una asimilación de la persona natural con la persona jurídica, por expresa prohibición del artículo 7° del Código Penal”.
En lo relativo al artículo 144 del Código Penal, considera que no es aplicable en la modalidad de autoría a los servidores públicos que no intervienen en la contratación en ejercicio de sus funciones, toda vez que este precepto los excluye cuando los servidores públicos intervengan en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato estatal por fuera del ejercicio de sus funciones.
Acota que sólo existen dos hipótesis que hacen posible la imputación de autor, al tenor de este precepto, referentes a la persona en quien concurre la calidad de servidor público en ejercicio de sus funciones, y a los contratistas que como personas naturales son asimilables en razón de la contratación y para efectos penales a servidores públicos en ejercicio de sus funciones.
Asevera que en el presente asunto la adecuación típica que hizo el sentenciador, de acuerdo con los hechos que dio por demostrados, resulta improcedente, en razón a que su defendido, como persona natural, no intervino en la tramitación, aprobación o celebración del contrato en ejercicio de sus funciones, conforme al cargo que ejercía en Ecopetrol.
Aunque acepta que en el evento de que exista alguna responsabilidad penal, “lo sería en una calidad distinta a la de autor, respecto de la cual no se formuló resolución acusatoria, ni se ha desarrollado el debate jurídico en la etapa del juicio. La aplicación indebida de la primera parte del artículo 23 del Código Penal también resulta, por lo tanto, evidente”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a su defendido. Tercer cargo Acusa al sentenciador de haber violado indirectamente la ley sustancial, por cuanto se distorsionaron e ignoraron algunas probanzas, lo que condujo a la inaplicación de los artículos 40 y 5° del Código Penal y 247 del C. de P. Penal, y a la aplicación indebida del 144 del texto inicialmente citado.
Luego de reseñar cuándo existe violación indirecta de la ley sustancial, de comentar conceptualmente algunos aspectos sobre la culpabilidad, de explicar algunos contenidos de la sentencia impugnada y de criticarlos, inicia su argumentación en el título que llamó “ El error de prohibición en el caso concreto ”, afirmando que su defendido no interpretó, como lo hizo el Tribunal, los elementos de la descripción típica consagrados en el artículo 144 del Código Penal.
Dice que si bien su representado era consciente de su calidad de servidor público y que en esa condición no podía contratar con el Estado, sin embargo, creyó equivocadamente que podía hacerlo siendo representante legal de una persona jurídica, lo que se demuestra con las afirmaciones que hizo en la diligencia de indagatoria, al aseverar que él no contrató con el Hospital San Rafael como funcionario público trabajador de Ecopetrol, sino que lo hizo la firma Colteba Ltda., de la que era representante, lo que indica que no conocía con precisión la regulación relativa al tema de inhabilidades e incompatibilidades, por lo que actuó con la convicción de que podía contratar lícitamente con el Estado, siempre y cuando su actuación no se enmarcara en el ejercicio de sus funciones como servidor público.
Añade que el fallador imputó el comportamiento con fundamento en que el procesado era servidor público y sabía que no podía contratar como tal con el Estado, pero que ese conocimiento fue mal interpretado, ya que ello no indica que tenía conciencia de la antijuridicidad de su actuar, sino que, por el contrario, las pruebas señalan que estaba convencido que el ordenamiento jurídico aprobaba su conducta, en las circunstancias que se dio la adjudicación del contrato a través de Colteba Ltda., es decir, que actuando como representante legal de una persona jurídica no realizaba la conducta típica.
En síntesis, sostiene que el juzgador distorsionó el sentido de la prueba del dolo, “por cuanto entendió que las manifestaciones del sindicado referentes a que no contrató como servidor público, persona natural, sino como persona jurídica, han sido interpretadas como prueba de la actuación dolosa de mi defendido bajo el supuesto de que conocía de la ilicitud de contratar con entidades públicas por su condición de servidor público”, argumento que respalda con la copia de un pequeño fragmento de la decisión atacada.
Asegura que las afirmaciones que hizo su representado en la diligencia de indagatoria, no son prueba del dolo, sino que demuestran que interpretó equivocadamente la norma y la reputó como no aplicable al caso concreto. Además, Moncada “poseía razones plausibles para suponer el carácter permitido de su comportamiento, toda vez que no existe doctrina uniforme respecto del punto”.
Sobre el tema transcribe una decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga y advierte que existe confusión respecto de la interpretación del tipo penal. Afirma que el comportamiento de su defendido se ajusta a un error de naturaleza invencible, ya que no conocía, dados sus precarios conocimientos jurídicos, la ilicitud de la conducta, al haber interpretado equivocadamente el artículo 144 del Código Penal, toda vez que entendió que solo en ejercicio de sus funciones como servidor público le estaba penalmente reprochado contratar con entidades estatales.
En otro capítulo que llamó “ Los errores de hecho en que incurre el fallo impugnado ”, cita la indagatoria de su representado, pieza procesal en la que reconoció su condición de servidor público y que no contrató con el Hospital San Rafael en esa calidad, sino como representante legal de la firma Colteba. No obstante, de dichas explicaciones el fallador infirió erradamente que el procesado conocía la inhabilidad y, a sabiendas, contrató con la entidad estatal, lo que califica como equivocado, “por cuanto de una manifestación realizada para defenderse de los cargos atribuidos por la Fiscalía, no puede derivarse una consecuencia tan tajante como la de estructurar el conocimiento de la antijuridicidad y por esta vía el dolo en el comportamiento ”.
Después de explicar en qué consiste la diligencia de indagatoria, insiste en que el Tribunal interpretó distorsionadamente las explicaciones que dio el procesado, al tenerlas como una confesión del conocimiento que poseía respecto de la ilicitud de su comportamiento, cuando tales manifestaciones estaban destinadas a desvirtuar los cargos formulados por la Fiscalía, bajo el entendido de que contratar como persona jurídica independiente de su calidad de servidor público, no le estaba vedado.
En el capítulo que denominó “ De los documentos referentes a la licitación y adjudicación del contrato ”, arguye que si la prueba se valoró “como documento, es manifiesta la tergiversación de su contenido fáctico (falso juicio de identidad). Si se toma como hecho indicador del conocimiento de la antijuridicidad, igual se configura un falso juicio de identidad, pues la inferencia lógica es absolutamente contraevidente”.
Manifiesta que según la interpretación del Tribunal, el hecho de que Jorge Moncada, como licitante en el proceso abierto por la citada institución hospitalaria, aportara los documentos como oferente, en los cuales afirmó no hallarse incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad y la adjudicación del contrato de compraventa 001 a la firma Colteba, constituyen la prueba del dolo, lo que no comparte, pues tales documentos solo demuestran que se celebró un contrato de compraventa entre el Hospital San Rafael y Colteba Ltda., “con la intervención de un servidor público como representante legal de la persona jurídica”, por lo que predicar que contiene una manifestación relativa al conocimiento de la antijuridicidad es un falso juicio de identidad manifiesto.
Dice que si se analizan los documentos mencionados como prueba del hecho indicador, en los que se sostiene que no está incurso en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, de ellos no se puede inferir lógicamente que su defendido tenía conocimiento de estar impedido, “toda vez que bajo el erróneo convencimiento de que actuando como particular representante de una persona jurídica podía válidamente contratar con la entidad estatal, presentó los documentos como oferente, y celebró el contrato ya referido, lo que indica que lo que se desprende de la prueba es la celebración de un contrato con violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y no el conocimiento del sindicado de estar incurso en causal de impedimento”.
En el aparte que tituló “ CERTIFICACIÓN DE ECOPETROL ”, advierte que con relación a la misma, también se cometió un falso juicio de identidad, pues de ese documento no se puede colegir el conocimiento de la antijuridicidad, pues sólo demuestra que su defendido es trabajador de la citada empresa desde enero de 1976, con contrato a término indefinido.
En lo que atañe al “ CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE COLTEBA LTDA. ”, según su criterio, también fue tergiversado, ya que sólo acredita que Jorge Moncada Ruíz se desempeñaba como representante legal de la mencionada firma y tenía en ella un porcentaje alto de participación, pero no establece un proceder doloso. Así mismo, que del hecho de que su defendido tuviera un porcentaje alto de participación en la empresa, no se puede colegir que conociera la inhabilidad de no poder contratar con el Estado.
En el aparte que tituló “ Decisiones aportadas que acogen la misma interpretación que dio Jorge Moncada Ruíz a las normas sobre contratación ”, argumenta que el Tribunal omitió valorar el indicio de la interpretación errada “(falso juicio de existencia), que se estructura a partir del hecho indicador constituido por las decisiones del Tribunal Superior de Bucaramanga que fueron aportadas al proceso”, providencias en las que las normas que soportan el fallo impugnado son interpretadas de manera totalmente antagónica a la del fallo censurado.
Señala que esas decisiones constituyen la prueba del hecho indicador “(al momento de los hechos el Tribunal Superior de Bucaramanga daba a las normas la misma interpretación que le dio Jorge Moncada Ruíz), que, conforme a las reglas de la experiencia y a través de un razonamiento lógico, conduce al hecho indicado: Jorge Moncada obró con la convicción errada e invencible de estar actuando en derecho”.
Finalmente, anota que como las pruebas que no han sido cuestionadas no guardan relación con el conocimiento de la antijuridicidad y, por consiguiente, del dolo, no queda elemento de juicio que pueda sostener el comportamiento delictual de su defendido. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo recurrido y, en consecuencia, absolver al procesado por haber actuado bajo la circunstancia del error de prohibición. Demanda presentada a nombre de Armando Adolfo Segura Eván. Al amparo de las causales tercera y primera de casación, el actor formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa.
Como quiera que esta censura es idéntica en cuanto a su contenido y desarrollo a la formulada en el primer cargo de la anterior demanda, la Sala se abstiene de resumirla. Segundo cargo Al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al fallador de haber vulnerado indirectamente la ley sustancial, por error de hecho, al equivocar la apreciación del sentido de algunas pruebas allegadas a la instrucción, e ignorar otras incorporadas al diligenciamiento, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 5° y 40 del Código Penal y 247 del C. de P. Penal, y a la aplicación indebida del artículo 144 del primero de los estatutos citados.
Afirma que se dio por demostrado que su patrocinado había actuado dolosamente, al haber sostenido que tenía conocimiento de que el señor Jorge Antonio Moncada Ruíz laboraba con Ecopetrol, desconociendo las afirmaciones de este último, según las cuales, no sabía que se encontraba inhabilitado para contratar. Se desconoció, igualmente, que “Segura Eván, por simple respeto a la presunción de buena fe, no estaba obligado a convertirse en detective para que averiguara y precisara la naturaleza de la vinculación del aspirante a contratista con Ecopetrol”.
Agrega: “Se desconoció una circunstancia puramente cultural que tiene que ver con la forma como las gentes de Barrancabermeja perciben y relatan las relaciones de los asociados con las más importantes empresas de la región: ocurre que vinculados laboralmente con Ecopetrol son tantos sus directivos, como sus trabajadores, sus contratistas e incluso los subcontratistas.
La opinión general no distingue ni matiza, y esa fue la situación en que incurrió Segura Eván. La equivocada apreciación de las pruebas llevó al Tribunal a dar por demostrada la existencia del dolo”. Por lo expuesto, solicita a la Corte que en el evento de no prosperar el cargo de nulidad, se case el fallo y, consecuencialmente, se profiera el que se ajuste a derecho.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Causal Tercera Único cargo de las demandas presentadas a nombre de los procesados Jorge Antonio Moncada Ruíz y Armando Adolfo Segura Eván. Luego de transcribir la parte pertinente del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, afirma que la norma hacía referencia a la providencia que abre formalmente el proceso, razón por la cual no comparte la nulidad demandada, consistente en la simple falta de comunicación de la investigación previa, “porque si bien es cierto, en hipótesis como la presente, desde el comienzo se señalaron posibles personas como intervinientes en las conductas que se denunciaron, el propósito de esta etapa previa es verificar si existe la posibilidad de que se haya vulnerado la ley penal y cuando ésta se reduce a esa búsqueda no puede fundamentarse la nulidad por la falta de comunicación”.
Asevera que la comunicación a que hace referencia, sólo tendría como objetivo que el imputado pueda hacer valer el derecho de solicitar la versión libre y de designar defensor y que la providencia de la Corte Constitucional que citan los libelistas nada tiene que ver con el presente asunto, lo que corrobora con la copia de las partes pertinentes.
A continuación anota: “Ahora bien, el caso materia de estudio no corresponde al supuesto que refiere el fallo de constitucionalidad y pretende hacer ver el casacionista al maximizar la actividad probatoria llevada a cabo durante la etapa preliminar, pues si se revisa detenidamente la actuación surtida preliminarmente, desde el 29 de mayo hasta el 29 de julio cuando se abre investigación, se determinará que el diligenciamiento realizado en ese lapso, está compuesto por 21 folios, y de ello resulta relevante, como material probatorio, la declaración de Leonor María Arce Posada, quien atestiguó sobre hechos que difieren fundamentalmente de la investigación y juzgamiento, motivo de éste proceso, de manera que esa declaración no compromete la responsabilidad penal de los sentenciados; igual ocurre con la declaración de Johnnie Smith Husband Luque, con la inspección judicial a la hoja de vida de Nohema León y con los oficios que integran el expediente hasta el folio 21 del primer cuaderno”.
En consecuencia, conceptúa que las pruebas que conllevan imputación, las que relaciona, fueron recibidas entre el 7 de junio y el 17 de julio de 1996 y que con base en ellas, el 29 de julio siguiente, se dispuso la apertura formal de investigación y se integró el contradictorio con la vinculación de los imputados a partir de este momento procesal.
Afirma que con las citas de la jurisprudencia constitucional y la relación de las pruebas practicadas en la investigación previa, no pretende “desconocer la característica de permanente que debe tener la defensa, pero sí puntualizar que la omisión de una comunicación no tiene la virtualidad de invalidar el proceso, cuando, a partir de la iniciación de la investigación y durante todo el trámite se tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción sobre la mínima prueba recepcionada en la etapa preliminar”.
Luego de referirse al principio de trascendencia, añade: “En contra de la declaratoria de nulidad solicitada, surgen razones elementales: en primer lugar, la etapa previa no necesariamente debe contar con la defensa técnica, pues ésta sólo se da cuando la persona es escuchada en versión libre tal como emerge de la decisión constitucional relacionada anteriormente; en segundo lugar, las pruebas practicadas en la etapa previa fueron escasas y con la finalidad de verificar la posible comisión de una conducta punible; en tercer lugar, se comunicó a los imputados la apertura de investigación y a partir de esa momento, cuando realmente se genera la relación sustancial, ejercieron plenamente tanto la defensa técnica como material; en cuarto lugar, durante el proceso ni la defensa material ni la técnica reclamó lo que ahora en casación se pretende que sea el fundamento de la nulidad y a pesar de la perentoria afirmación del recurrente de que el procesado no puede renunciar a la defensa técnica ésta no es aplicable en la etapa preliminar antes de que sea oído el imputado en versión libre, en el caso, obviamente, de que se cumpla este acto procesal; por último, la eventual declaratoria de nulidad no respondería a una efectiva tutela del derecho de defensa ni a un razonable cambio del restablecimiento del debido proceso, pues parecería inútil regresar la investigación penal a la etapa preliminar, tal como lo solicita el casacionista, para intervenir, eventualmente, en una etapa que se cumplió y respecto de unas pruebas ya debatidas a lo largo del proceso”.
Por lo expuesto, considera que el primer reparo en cada una de las demandas, no deben prosperar. Demanda presentada a nombre de Jorge Antonio Moncada Ruíz. Causal primera Primer Cargo Después de copiar los artículos 124 y 127 de la Constitución Política, afirma que dichos preceptos fueron desarrollados por el legislador en el artículo 144 del C. Penal, modificado por el 57 de la Ley 80 de 1993 y por el 18 y el 32 de la Ley 190 de 1995.
Así, sostiene que la primera de las leyes citadas, en su artículo 8°, estatuyó que son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, los servidores públicos. Que conforme a lo anterior, el fallo de segunda instancia fue claro en individualizar cada una de las situaciones con coherencia y respaldo en las normas que aplicó, lo que corrobora con copia de los apartes pertinentes de la providencia. Reconoce que la situación jurídica frente al tipo penal que describe el artículo 144 del anterior C. Penal es distinta para el servidor público y para el contratista, ya que el primero actúa en ejercicio de sus funciones cuando interviene en la tramitación, aprobación o celebración del contrato, esto es, que no se requiere sólo la calidad de servidor público sino la relación inherente a esa condición, mientras que para el contratista, al tenor del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades del Estado, “entre otros, los servidores públicos (literal f), esta inhabilidad se aplica con independencia de las funciones que cumpla el servidor público, vale decir, se requiere únicamente esa calidad tal como ocurre en otras hipótesis como la de ser pariente o socio (literales g y h); en esto se distingue de la conducta del servidor público que debe actuar en desarrollo de sus funciones”.
Acota: “Ahora bien, el proceso de subsunción de la conducta del contratista al tipo penal, se hace en virtud de lo previsto en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 que consagra que, para efectos penales, son particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos; y si se tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 63 del anterior C. Penal y 20 de la nueva codificación, los particulares que cumplen funciones públicas en forma permanente o transitoria, son servidores públicos, por manera que fue la misma ley la que le dio tal carácter a los contratistas, independientemente de cuál sea la causal de inhabilidad.
“En otros términos, cuando la inhabilidad deviene del carácter del servidor público de quien contrata con entidades estatales, este factor debe probarse plenamente para poder determinar uno de los elementos del tipo objetivo como es la inhabilidad, pero la responsabilidad del contratista que en principio hubiera podido manejarse a través de las formas de participación en ausencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, como lo propone hipotéticamente el casacionista, no lo es así, pues su condición de persona inhabilitada, en este caso por ser servidor público, le impone la obligación de abstenerse de contratar y su responsabilidad deviene en las misma condiciones que quien lo hace en representación de la entidad pública y en desarrollo de la función, por manera que responde como autor, pues la norma del estatuto de contratación erigió su actividad como modalidad de servicio público y, en consecuencia, posee no sólo la calidad prevista en el tipo sino también su propia relación de deber que se traduce en abstenerse de realizar la conducta so pena de caberle la misma responsabilidad que al servidor público que contrata en desarrollo de sus funciones”.
Por lo dicho, advierte que no existe contradicción en la motivación del fallo proferido por el Tribunal. De otro lado, frente al segundo argumento expuesto por el libelista, según el cual, quien contrató fue la persona jurídica Colteba Ltda. y ésta no puede ser sujeto activo de la conducta punible, después de transcribir el artículo 127 de la Carta, dice que en el cuaderno de anexos N° 3 aparece que en el año de 1990, mediante escritura 2248 de la Notaría Primera de Barrancabermeja, se constituyó dicha sociedad, cuyos socios son Jorge Antonio Moncada Ruíz y Rosalba Rojas de Moncada.
Igualmente, manifiesta que en cuanto al argumento del libelista, consistente en que quien asume la responsabilidad del contrato es la sociedad y la persona jurídica es la que contrata, “no debe olvidarse que ésta no actúa por sí misma sino por intermedio de sus órganos que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada ‘la representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponden a todos y cada uno de los socios’ (art. 358 del C. Co.), por manera que lo único trascendente es que los socios sólo responderán en el monto de sus aportes”, pensar lo contrario sería tolerar un fraude a la ley, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia española.
Por lo tanto, dice, lo que se le reprocha al procesado es que a pesar de ser servidor público y estar inhabilitado para contratar con el Estado, suscribió un contrato como representante de una sociedad, realidad que no puede desconocerse con base en distinciones entre persona jurídica y persona natural, “pues lo que resulta evidente es que esta última intervino, de manera principal y exclusiva en el proceso de contratación”.
En consecuencia, sugiere la improsperidad del cargo. Segundo cargo Conceptúa que la existencia del dolo, tal como lo hizo el sentenciador de segunda instancia, comporta la demostración de múltiples elementos, tales como el conocimiento de los hechos, la voluntad y la conciencia de la ilicitud, que fueron tomadas de la propia manifestación del procesado de ser servidor público y de haber contratado, respaldada por la certificación “para acreditar esa condición del señor Moncada Ruíz, y los documentos atinentes a la contratación, pues todos son elementos del tipo objetivo”.
Igualmente, dice que el sentenciador no trabajó de manera separada los elementos del fenómeno que entiende como dolo, haciendo alusión a uno de los presupuestos “-elemento de culpabilidad para otros- como es la imputabilidad, y descartó, sin mayor argumentación, el error alegado por el procesado cuando en el fallo condenatorio le dijo: ‘haber manifestado que no tenía inhabilidades porque así lo creyera, tampoco es cuestión que desvirtúe la violación. Nótese que la prohibición es tajante, clara, precisa y pudiera decirse causal de inhabilidad eminentemente objetiva’”.
Sostiene que el error de prohibición que reclama el libelista no tiene asidero, ya que el propio procesado en sus diferentes intervenciones procesales afirmó que sabía que un servidor público estaba inhabilitado para contratar con el Estado, pero que en el caso de él se trataba de una persona natural y que no se encontraba inhabilitado porque no estaba en ejercicio de sus funciones.
Agrega: “La posibilidad de conocimiento para descartar la errónea interpretación planteada por el sindicado, tenía distintas fuentes: en primer lugar, la Constitución Política que constituye la base jurídica del Estado, prohíbe a los servidores públicos contratar por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, norma superior respecto de la cual a todos los ciudadanos se les ofrece posibilidades reales de conocimiento, porque constituye el orden jurídico que orienta la convivencia; no es fácil, entonces, alegar la ausencia de la conciencia de la antijuridicidad cuando la prohibición aparece de manera expresa en la Carta Política; en segundo lugar, las características personales del señor Moncada Ruíz le daban una mayor posibilidad de conocer adecuadamente las normas de contratación, pues no sólo así lo manifestó sino porque una de las bases que la doctrina ha esbozado para el tratamiento de estos problemas jurídicos es que, el ejercicio de una actividad permite imputar el conocimiento cuya presencia es necesaria para su ejercicio y, en este caso, el sindicado se ha dedicado por buen tiempo a la contratación; por último, tan sabía que estaba inhabilitado, como servidor público, para contratar, que constituyó una sociedad limitada de la cual él y su esposa eran los únicos socios; vale decir, esa actitud no comprometía la conciencia de la antijuridicidad, porque un mecanismo que se establece para evitar, a juicio del sindicado, que la prohibición se desconozca y, sin embargo, se obtiene el mismo resultado prohibido por la ley, no puede comprometer la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento y, por lo tanto, no puede ser fundamento para que prospere un error de prohibición”.
Asevera que no pueden traerse como argumento del error alegado las providencias de una de las Salas del Tribunal de Bucaramanga, en razón a que de manera errada se concluyó en la atipicidad del comportamiento del contratista porque no había obrado en desarrollo de sus funciones como servidor público. Por lo tanto, conceptúa que el cargo no debe prosperar.
Demanda presentada a nombre de Armando Adolfo Segura Eván. Causal primera Único cargo Manifiesta que el cargo presenta errores de técnica en su construcción, ya que el libelista, al amparo de errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia por omisión, dice que el Tribunal no aplicó el artículo 40 del C. Penal, sin embargo no especificó la causal de inculpabilidad en que actuó su defendido, dejando así el cargo en un enunciado, sin demostrar, igualmente, que el fallador tergiversó y omitió elementos de juicio al momento del estudio mancomunado de las pruebas.
En lo referente a que el procesado subvaloró la información “(que obviamente sí tenía), sobre la relación laboral de Moncada Ruíz con la empresa Ecopetrol, debido a la información rendida por éste, en los documentos previos a la licitación, en los que hacía constar que no estaba inhabilitado para contratar. Sin embargo, lo que evidencia ello, es la falta de un serio compromiso laboral, y algún interés indebido en adjudicar el contrato a una persona cuya relación laboral conoce ampliamente, pues existe entre sus familias una amistad de largo tiempo (diez o más años), aunque no tenga esa actitud en saber el cargo que el contratista tenía en Ecopetrol, no obstante es el mismo Segura Eván, quien da cuenta de conocer el contratista de tiempo atrás”, tal como lo señaló el fallo.
Arguye que al funcionario público encargado de realizar la contratación, le corresponde controlar las inhabilidades e incompatibilidades, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria, civil y penal, al tenor de los artículos 44, 45 y 51 de la Ley 80 de 1993. Por lo expuesto, estima que el cargo no debe prosperar 3. 4.
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Causal Tercera Único cargo de las demandas presentadas a nombre de los procesados Jorge Antonio Moncada Ruíz y Armando A. Segura Eván. 1. En lo que atañe a esta censura formulada en ambas demandas, que al respecto tienen idénticos contenidos, razón por la cual la Sala procederá a su estudio conjunto, acusan al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, ya que la Fiscalía omitió dar cumplimiento a lo que reglaba el artículo 81 de la Ley 190 de 1995, pues no se comunicó a los imputados la apertura de investigación previa, yerro que, en criterio de los actores, conduce a la invalidez del proceso. 2.
Nuevamente la Sala debe reiterar que aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de libre formulación, sino que están sujetas, como en las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien las aduzca no sólo debe acatar los principios generales que rigen la casación, sino que debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, su trascendencia, esto es, cómo ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de los sujetos procesales, y la actuación que en virtud del yerro queda viciada. 3.
Estos requisitos no fueron cumplidos por los censores. En efecto, si bien indican cuál fue el motivo de la nulidad y la irregularidad en que, a su juicio se incurrió, no demuestran su incidencia, esto es, de qué manera la reclamada falta de información afectó el derecho de defensa, máxime si se considera que las pruebas allegadas en la investigación previa fueron conocidas y controvertidas a lo largo del proceso y que sería absurdo anular lo actuado para darles a conocer y para que discutan unos medios de convicción que ya conocieron y replicaron. 4.
Además la Sala, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido que la falta de comunicación de la providencia por medio de la cual se ordena la apertura de investigación previa no constituye irregularidad de carácter sustancial que conlleve a la nulidad de la actuación, toda vez que, siendo una fase eventual, sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su existencia y, consiguiente, validez no depende de que se notifique su tramitación al imputado conocido.
Los cargos no prosperan. Demanda presentada a nombre de Jorge Antonio Moncada Ruíz. Causal primera Primer cargo 1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 23 y 144 de la Decreto 100 de 1980 y por falta de aplicación de los artículos 1°, 2°, 3° y 7° del citado Decreto, normatividad vigente para la época, al darle al procesado, sin tenerla, la doble calidad de servidor público y de particular, pues para efectos de la inhabilidad se le atribuyó la primera, pero para considerarlo autor de la conducta descrita en el artículo 144 se le otorgó la de contratista particular que cumple funciones públicas.
Por lo tanto, estima que el citado artículo 144 no es aplicable al procesado, pues éste sólo contempla el comportamiento del servidor público que interviene en la contratación en ejercicio de sus funciones y el del particular que obra como contratista, según las previsiones del artículo 56 de la ley 80 de 1993, pero no comprende al servidor público que contrata por fuera del ejercicio de sus funciones. 2.
Este cargo no puede prosperar, por falta de técnica y de razón. En efecto: 2.1. Afirma el censor que el procesado no podía ser autor del punible tipificado en el artículo 144 del Código Penal de 1980 (fundamentalmente igual al 408 del actual) y que en caso de que exista alguna responsabilidad penal sería en una calidad distinta, sin que explique cuál ni por qué, lo que no sólo redunda en perjuicio de la claridad y precisión del reparo, sino que desconoce que la casación no es el campo adecuado para plantear hipótesis sino para denunciar y demostrar vicios, al tenor de las causales expresamente señaladas en la ley, y evidenciar su trascendencia. 2.2.
De todo modos, tampoco le asiste razón, ya que no es cierto que el Tribunal al considerar a Moncada Ruíz como autor de la conducta descrita en el articulo 144 del Decreto 100 de 1980 haya violado el principio de no contradicción y que el servidor público que por fuera del ejercicio de sus funciones contrate con entidades públicas, no sea autor de tal punible, como quiera que una interpretación sistemática de dicha disposición, en concordancia con los artículos 127 de la C. P., 63 del C. Penal de 1980, entonces vigente, y 8° y 56 de la ley 80 de 1993, permiten llegar a la conclusión contraria.
Así, es necesario distinguir entre el comportamiento del servidor público que a nombre del Estado actúa como contratante y la del servidor público que directamente, o por interpuesta persona, obra como contratista. Para que la acción del primero se adecue a las previsiones del artículo 144, citado, se requiere que, en ejercicio de sus funciones, intervenga en la celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades.
En cambio, la conducta, en calidad de autor, del servidor público que actúa como contratista, no se subsume en dicho precepto, directamente, sino a través del art. 56 del la ley 80 de 1993, pues, por expreso mandato de ella se considera que obra en ejercicio de sus funciones. En otros términos, si al tenor del artículo 127 de la C. P. y 8° de la ley 80 de 1993, los servidores públicos tienen el deber constitucional de no contratar con entidades estatales, por lo que están inhabilitados para ello, el sentido del artículo 56, ibidem, es el de que comprende no sólo a los particulares sino, con mayor razón, a los servidores públicos que fungen como contratistas.
A los primeros, para efectos de imputarles la calidad de autores, no sólo les atribuye la calidad de servidores públicos, sino que considera que actúan en ejercicio de sus funciones. A los segundos, ni siquiera tiene que endilgarles una calidad que ya poseen, sino que apenas tiene que considerar que actúan en ejercicio de sus funciones. Por otra parte, si ésta no fuera la inteligencia de ese precepto, se llegaría al absurdo de que al particular contratista que celebra un convenio con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, se le considera servidor público en ejercicio de sus funciones y, en cambio, al que ya es servidor público, no. En consecuencia, en el caso presente, aunque el empleado de Ecopetrol no actuó en ejercicio de sus funciones, por disposición de dicho precepto se considera que sí, por lo que fue correcta la decisión del fallador al condenarlo como tal.
En lo que concierne el argumento del casacionista, en el sentido de que la sentencia asimila a la persona jurídica (contratista), con la persona natural, esto es, con su representante legal, tampoco le asiste razón, pues, como se sabe, aquellas no pueden actuar directamente sino a través de las personas naturales que las representan, quienes atraen toda la responsabilidad penal cuando violan el precepto constitucional que prohíbe a los servidores públicos celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas, o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
El desconocimiento de esta prohibición se tipificó como delito en el multicitado artículo 144 del C. Penal, complementado por la ley 80 de 1993, particularmente, por su art. 8°, que dice que están inhabilitadas para celebrar contratos con entidades públicas, entre otros, los servidores públicos, y por el 56, ibidem, al cual ya se refirió la Sala.
Por lo tanto, adecua su conducta a la disposición penal mencionada no sólo el servidor público que contrata directamente con entidades públicas, salvo las excepciones legales, sino quien lo hace a través de otro. Si se aceptara que cuando se contrata por interpuesta persona o a través de otro, no se incurre en delito, se estaría autorizando el fraude a la ley.
El cargo, no prospera. Segundo cargo 1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por cuanto, a juicio del demandante, distorsionó las manifestaciones que hizo su defendido en la indagatoria relacionadas con el dolo, los documentos referentes a la licitación y adjudicación del contrato, la certificación que expidió Ecopetrol y el certificado de existencia y representación de la sociedad Colteba Ltda., y que si se analizan como prueba del hecho indicador, de ellos no se puede inferir lógicamente que el procesado tenía conocimiento de estar inhabilitado.
Así mismo, sostiene que omitió valorar el “indicio de la interpretación”, por cuanto no tuvo en cuenta varias decisiones tomadas por el Tribunal de Bucaramanga y que fueron aportadas al proceso, yerros que condujeron a la falta de aplicación de los artículos 5° y 40 del Decreto 100 de 1980 y 247 del Decreto 2700 de 1991 y a la aplicación indebida del artículo 144 de la primera de las codificaciones citadas, normas vigentes para la época. 2.
Esta censura tampoco puede tener éxito, dados los múltiples desatinos técnicos en que incurre, así: 2.1. Confunde el error de hecho por falso juicio de identidad con el de hecho por falso raciocinio, desconociendo que el primero es de carácter objetivo, contemplativo, y que se incurre en él cuando se falsea el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay correspondencia entre lo que su texto dice y lo que el sentenciador manifiesta que expresa.
En tanto, el segundo es de naturaleza apreciatoria y tiene lugar cuando al valorar el mérito de las pruebas o al construir las inferencias indiciarias se desconocen ostensiblemente los postulados de la sana crítica y ese desatino lleva al sentenciador a declarar una verdad fáctica distinta de la que revela el proceso. Si se entiende que quiso orientar el reproche por la primera modalidad, se encuentra que no demuestra que no haya identidad entre el texto de las pruebas que cuestiona y lo que el Tribunal señaló que contenían.
Y se estima que lo refirió a la segunda, se observa que tampoco lo desarrolla, pues no expresa cuáles fueron las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común quebrantados, de qué manera lo fueron y su incidencia en el fallo. A cambio de lo anterior, dedica la disertación a oponerse a las conclusiones probatorias del sentenciador, al estilo de un alegato de instancia, pretendiendo que de las pruebas allegadas al diligenciamiento hubiera concluido que el procesado no tuvo conciencia de la ilicitud de su comportamiento y que, por lo mismo, actuó inculpablemente, al tenor del art. 40.3 del C. Penal de 1980, a la sazón vigente, sin percatarse que esa discrepancia no configura desatino y que el criterio del Tribunal prevalece, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. 2.3.
En lo atinente al falso juicio de existencia por omisión, al haberse ignorado la anterior doctrina del Tribunal, lo deja en el enunciado, pues no demuestra la relación entre ella y la conducta asumida por el procesado, al celebrar el contrato que ocupa la atención de la Sala. En consecuencia, el cargo no prospera. Demanda presentada a nombre de Armando Adolfo Segura Eván. Causal primera Único cargo 1.
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho, al haber equivocado la apreciación del sentido de algunas pruebas e ignorado otras allegadas al diligenciamiento, dislate que condujo a la falta de aplicación de los artículos 5° y 40 del Decreto 100 de 1980 y 247 del decreto 2700 de 1991 y a la aplicación indebida del artículo 144 del primero de los estatutos citados, toda vez que se dio por demostrado que su procurado sabía de la inhabilidad que tenía Moncada Ruíz para contratar con el Estado. 2.
El actor incurre en insalvables desatinos técnicos que condenan al fracaso la censura, así: 2.1. Le da el carácter de sustancial a una norma eminentemente procesal, como es el artículo 247 del Decreto 2700 de 1991. 2.2. Deja la censura en un simple enunciado, pues no señala cuáles pruebas fueron equivocadamente apreciadas y por qué y cuáles ignoradas, ni cuál la trascendencia del yerro frente a la parte conclusiva del fallo, limitando la disertación a afirmar que Segura Eván actuó sin dolo, ya que se desconoció una circunstancia puramente cultural que tiene que ver con la forma como las gentes de Barrancabermeja perciben y relatan las relaciones laborales con Ecopetrol, las que no son distinguidas ni materializadas por la opinión general, que fue lo que le ocurrió al procesado.
Es preciso que la Sala reitera que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación, en el que de manera caprichosa se pueda hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que por ser la culminación de un proceso, viene amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que debe ser un escrito lógico y sistemático en el que sólo es procedente denunciar los errores cometidos en la sentencia, al tenor de las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo.
En estas condiciones, el cargo no está llamado a prosperar. 1. 2. 3. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, c omuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA No hay firma HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, auto de única instancia 16065, del 30 de septiembre de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y casación 14425, 22 de noviembre de 2001, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. � Según el art. 127 de la C. P. “Los servidores público no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.
Al tenor del art. 8° de la Ley 80 de 1993” son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos en las entidades estatales f) Los servidores públicos ”. Y conforme al art. 56, ibidem: “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.
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