16395(26-11-01) — Corte Suprema

16395(26-11-01)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2001

De qué trata

Tema: VIÁTICOS - Concepto de permanencia CONSIDERACIONES I: Para concluir que los viáticos devengados por el extrabajador Medina Hernández debían ser calificados como permanentes, el ad quem asimiló ese concepto con el de frecuencia, o sea que según su perspectiva la intensidad de la comisión durante un período más o menos prolongado equivale a que los viáticos devengados sean habituales, sin que importe que en tal evento la comisión obedezca a un requerimiento extraordinario porque tal circunstancia -dijo- no es suficiente para catalogar los estipendios recibidos por esa causa como ocasionales en tanto adicionalmente tendrían que darse las condiciones de no habitualidad o poca frecuencia. Como puede observarse, se trata de una fundamentación esencialmente jurídica que tiene que ver con los alcances de cada una de las expresiones contempladas en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que por lo mismo resulta inadecuado controvertir en un cargo enfilado por la vía indirecta como en esta oportunidad propone el recurrente. En efecto, no constituyen ningún error de hecho, como pretende presentarlo el censor, sino eventualmente jurídico, afirmar, como se hace a lo largo de la acusación, que no son las partes las llamadas a calificar la ocasionalidad o permanencia de viáticos, o aseverar que el calificativo de requerimiento extraordinario está atado a lo no habitual o poco frecuente, o que los gastos de manutención y alojamiento pagados al demandante en desarrollo de un requerimiento extraordinario constituyen salario, o que la habitualidad o frecuencia está supeditada a la permanencia del demandante fuera de su sede habitual por más de 180 días, o que es inadecuado sostener que un viático accidental deja de serlo para convertirse en habitual por el hecho de prolongarse en el tiempo; por lo mismo la destrucción de esas aserciones, que no se fincan en inferencias derivadas de la ignorancia o estimación de un medio probatorio, debe intentarse por la vía directa más no por el sendero fáctico. Un indicador fehaciente que ilustra acerca de la imposibilidad de atacar los fundamentos del fallo por el camino escogido surge de la propia sustentación del ataque donde se advierte que los planteamientos de mayor peso esbozados son mayoritariamente jurídicos, los cuales desde luego no dejan de serlo, por más que traten de parapetarse tras supuestos errores probatorios. De todos modos, en lo que tiene que ver con el cargo primero, aún aceptando que fuera admisible por la vía indirecta, hay que decir que en ningún error protuberante incurrió el Tribunal al expresar que no tendría en cuenta las disposiciones en materia de viáticos diseñadas por la empresa por cuanto no correspondía a las partes su calificación como accidentales o permanentes, con lo cual aludía evidentemente a los documentos obrantes a folios 242 a 270, porque ciertamente en dichas piezas se hicieron unas definiciones sobre las condiciones y requisitos bajo las cuáles se predicaría y aceptaría que los viáticos eran permanentes, tales como que la comisión de trabajo debe ser el resultado del ejercicio del cargo o que se haya contabilizado un promedio del 60% o más del tiempo de trabajo por fuera de su base, devengando viáticos. De manera que no se equivocó el ad quem al determinar el contenido material de dichos manuales. Lo propio sucede, con la parte de la acusación adecuadamente planteada, cuyo examen, en todo caso, no permite la prosperidad del cargo. En efecto, reprocha el recurrente al ad quem haber señalado que Medina Hernández estuvo en el último año de servicios como Jefe encargado en las estaciones de Villeta (3 veces), Yopal, Barrancabermeja, Coveñas y Mansilla y dar por establecido que trabajó durante 180 días, cuando las pruebas acreditan que en el lapso indicado solamente estuvo en las Estaciones de Coveñas y Villeta y nada más durante 132 días. Al respecto debe decirse que tiene parcialmente razón el recurrente en sus objeciones, ya que en efecto el extrabajador durante el último año de servicios estuvo comisionado solamente a Villeta y Coveñas y no por 180 días sino durante 155. Sin embargo tales errores son intrascendentes y no comprometen el fallo por cuanto la tesis que en el fondo esgrimió el juzgador es que basta con que la comisión se prolongue por un período largo para que los viáticos devengados durante ella se consideren permanentes y dicho planteamiento no resulta infirmado por la circunstancia de que sean 155 y no 180 días o que las comisiones se hayan cumplido en 5 o en 2 ciudades distintas. Finalmente aduce el impugnante que el Tribunal computó para la reliquidación de cesantías y pensiones unos viáticos que no corresponden al último año de servicios sino a períodos anteriores de lo cual resultó un promedio superior al que realmente correspondía, que era de $344.308.oo. En cuanto a ello, debe decirse que en casación no es posible alegar errores no puestos de manifiesto en la apelación, habiendo podido ser denunciados en esa instancia. En efecto, el a quo determinó que el promedio mensual devengado por viáticos durante el último año de servicios fue de $524.716.oo, y sobre este aspecto nada dijo la parte demandada al interponer el recurso de alzada sino que se limitó a refutar la calificación de los viáticos como permanentes. Pero es que además no puede censurarse al Tribunal que conoció de la apelación por unos defectos que no tuvo la oportunidad de subsanar porque no le fueron denunciados por la parte que tenía interés en ello. Por lo expuesto, se desestima el cargo. CONSIDERACIONES II: El Tribunal dadas las particularidades del presente proceso partió de la consideración que si una comisión por fuera de la sede habitual de trabajo tiene una duración prolongada, los viáticos devengados a raíz de ella deben considerarse permanentes sin que tal carácter resulte desvirtuado por el hecho de que el comisionado cumpla funciones distintas a aquellas para las que fue contratado. Estimó, pues, que la expresión “requerimiento extraordinario” a que se refiere el artículo 130 del C. S. T no es suficiente para calificar los viáticos como ocasionales pues éstos además deben ser poco frecuentes y no habituales, condiciones que no se cumplen si la estancia en el sitio del encargo es duradera. El recurrente se aparta de ese entendimiento por cuanto a su juicio cuando la norma habla de requerimiento extraordinario, quiere decir que no es habitual o poco frecuente, o sea que la habitualidad y la frecuencia en este caso no puede entenderse fuera del requerimiento extraordinario. Sobre dicho tema tuvo la Sala oportunidad de pronunciarse en sentencia del 27 de julio del presente año (expediente 15568), en la cual dijo que la circunstancia de que el trabajador sea comisionado para desempeñar fuera de su base funciones diferentes al servicio ordinario prometido por él y si esa misión se extiende o cubre un tiempo más o menos prolongado, ello no es óbice para que los viáticos sean calificados como permanentes porque en tal caso la comisión, por su duración, reúne las características exigidas en el artículo 130 del C. S. del T. El cargo, por lo tanto, no prospera. Costas del recurso extraordinario, a cargo de la demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 16395 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 54 RADICACIÓN No. 16395 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil uno (2001). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, “ECOPETROL” contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 14 de diciembre de 2000, dentro del proceso ordinario promovido por GLORIA INES LOZANO DE MEDINA, en su propio nombre y como representante de sus hijas menores NATALIA ANDREA, DIANA CAROLINA y LAURA LUCIA MEDINA LOZANO. I.

ANTECEDENTES 1. El proceso se promovió con miras a obtener que se condenara a la demandada a reconocer y pagar la reliquidación del salario tomando en cuenta la incidencia de los viáticos recibidos por el extrabajador Orlando Medina Hernández en los tres últimos años de servicio, y el consiguiente reajuste de la cesantía y sus intereses, las vacaciones y el auxilio de vacaciones, las bonificaciones de antigüedad, semestral y de jubilados, la prima de servicios y la pensión de jubilación, lo mismo que los salarios moratorios desde que terminó el contrato de trabajo hasta cuando se cancelen las sumas adeudadas. 2.

Las pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Orlando Medina Hernández, esposo y padre respectivamente de las demandantes, prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 3 de julio de 1972 hasta la fecha del fallecimiento, acaecido el 17 de diciembre de 1994, devengando un último salario de $1.327.184.oo, sin incluir la incidencia de los viáticos; 2) Debido a las funciones que desempeñaba, el señor Medina Hernández era enviado continuamente a laborar fuera de su base, recibiendo diariamente viáticos, que se disfrazaban con el nombre de “modalidad de cuenta de Gastos”; por tal razón estuvo en comisión desde el 28 de junio de 1991 hasta el 26 de septiembre de 1993 y durante ese lapso recibió por dicho concepto la suma de $3.543.572.oo; igualmente en el último año de servicio estuvo en comisión durante 180 días, devengando viáticos diariamente; 3) Las sumas pagadas por concepto de viáticos no fueron tenidas en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación. 3.

La empresa se opuso a las pretensiones formuladas. Admitió los extremos temporales de la relación de trabajo y la sede donde laboraba el occiso. Propuso las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa, ineptitud de la demanda, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y pago. 4. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 11 de junio de 1999 condenó a Ecopetrol reconocer y pagar a las demandantes: $167.368.oo por vacaciones proporcionales; $240.556.oo a título de prima de servicios proporcional; y a incluir la suma de $524.716.oo, devengados a título de viáticos, en el promedio que sirvió de base para liquidar la pensión de jubilación. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por ambas partes conoció, en virtud de las normas sobre descongestión, la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, adicionó la de primera instancia agregando que además debía cancelarse las sumas de $11.724.487.oo y $1.352.223.oo por concepto de cesantía e intereses de cesantía, respectivamente.

En lo que respecta al tema de los viáticos, que es el que es objeto de reproche en el recurso extraordinario, el ad quem retoma el contenido del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, y a partir de ahí define los conceptos de viáticos permanentes y accidentales. Enseguida precisa que no corresponde a las partes calificar la ocasionalidad o permanencia de los viáticos sino que su determinación depende de la realidad del contrato, por lo que estima pertinente dejar de lado las disposiciones de la empresa sobre la materia.

En ese orden de ideas manifiesta que el extrabajador Medina Hernández se desempeñaba como Supervisor de Operaciones del Terminal Puente Aranda de Ecopetrol y que la empresa en múltiples oportunidades lo encargó fuera de la ciudad de Bogotá, para lo cual sufragaba sus gastos de alimentación y alojamiento. Seguidamente, al objetar el planteamiento de la empresa en cuanto a que los viáticos eran accidentales por cuanto las funciones que desempeñaba fuera de su base eran diferentes a las que tenía asignadas en ésta, razona en los siguientes términos: “Le asiste razón al recurrente en lo de las funciones, pero es que la norma contempla otro requisito y es su no habitualidad o poca frecuencia. Si el extrabajador hubiere sido encargado de otras funciones distintas a las propias en otros sitios de trabajo, por decirlo en tres o cuatro ocasiones al año, se podría hablar de esa ocasionalidad, pues sus desplazamientos fueron poco frecuentes, no habituales y bajo unos requerimientos extraordinarios, pero resulta que el señor Medina Hernández en el último año de servicios estuvo como Jefe encargado de las estaciones en Villeta (3 veces), Yopal, Barrancabermeja, Coveñas y Mansilla y damos como cierto que fueron requerimientos extraordinarios, dada la necesidad de la Empresa de suplir las faltas temporales o absolutas de los Jefes de dichas estaciones, pero también es cierto que los diferentes requerimientos para que el señor Medina se encargara de esas Jefaturas, se traducen en que permanezca por fuera de su sede habitual por espacio de 180 días, vale decir medio año, en desempeño de esta función, desvirtuándose así, por ende, la calificación de viático accidental pretendida por la demandada, al dejar de ser poco frecuente o inhabitual y por el contrario tener que desempeñarse, el señor Medina, como Jefe en las diferentes Estaciones donde se presente la necesidad de encargarlo, como función habitual.

“De la sola lectura de los documentos resulta fehacientemente probado que el demandante recibió viáticos durante 180 días, correspondientes al último año en que trabajó al servicio de la sociedad demandada, y la periodicidad de los viáticos y el hecho de que ellos específicamente estuvieran destinados a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, hace imperativo considerar que dichos pagos constituyen salario.

Con la sola relación de lo pagado resulta innegable el carácter habitual de los viáticos destinados a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, al tenor del art., 130 del CST, antes y después de ser reformado por el art., 17 de la ley 50 de 1990. Esta es la realidad que aparece objetivamente establecida en el proceso y que descarta que se haya tratado de viáticos accidentales que se hubieran dado sólo “con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”, como sin razón lo sostuvo la demandada al contestar la demanda y persiste en hacerlo en el recurso.” III.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, Ecopetrol interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y, en su lugar, sea absuelta de todo cargo y condena. Con dicho objetivo formula dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se abordará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1, 3, 18, 19, 23, 27, 57, 59, 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50/90), 130 (subrogado por el artículo 17 de la Ley 50/90) y 141 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 186, 187, 189, 192, 249, 253, 260, 263, 266, 306 de la misma codificación; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 1, 2, 4, 5 y 6 del D.R. 116 de 1976; 1, 2, 3 y 13 de la Ley 33 de 1985; 1, 2, 7 y 8 de la Ley 71 de 1988; 1, 2, 3, 4 y 9 del Decreto 1160 de 1989; 279 de la Ley 100 de 1993; 1 del D.R. 807 de 1994; 1, 2, 5, 6, 12, 25, 40, 51, 52, 60, 61 y 145 del C. P. del T.; 174, 177, 197 y 201 del Código de Procedimiento Civil.

Atribuye a la sentencia los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo, que las partes no son las llamadas a calificar la ocasionalidad o permanencia de los viáticos. “2. Dar por demostrado sin estarlo, que los desplazamientos del demandante fueron habituales o frecuentes, a pesar de que los requerimientos fueron calificados como extraordinarios por el Tribunal.

“3 No dar por demostrado estándolo que el calificativo de requerimiento extraordinario está atado a lo no habitual o poco frecuente. “4 Dar por demostrado sin estarlo, que los gastos por manutención y alojamiento pagados al demandante en desarrollo de un requerimiento extraordinario constituyen salario. “5 Dar por demostrado sin estarlo, que la habitualidad o la frecuencia está supeditada a la permanencia del demandante fuera de su sede normal por espacio de 180 días.

“6 Dar por probado sin estarlo que el demandante viaticó por espacio de 180 días durante el último año de servicios fuera de su sede habitual de trabajo, desempeñando funciones de jefaturas a las cuales accedió por encargo. “7 No dar por demostrado estándolo que las comisiones de jefatura fueron ampliadas, lo que hace que corresponda a una sola comisión realizada con base en un requerimiento extraordinario”.

Dichas equivocaciones se debieron a la errónea apreciación de los manuales que tratan de los viáticos permanentes (folios 242 a 270), las autorizaciones de viaje correspondientes al último año de servicios, el escrito de demanda y el escrito de contestación de la demanda. En el desarrollo del cargo, el recurrente se refiere inicialmente al error de hecho No 1 y al respecto dice que en las piezas visibles a folios 242 a 270 en modo alguno se califica la ocasionalidad o permanencia de los viáticos sino que en ellos simplemente se desarrollan los significados de la ley sobre los viáticos y se trazan instrucciones para su generación y pago; de manera que incurrió en equivocación el ad quem al apreciar los citados documentos y colegir de los mismos que “como quiera que no son las partes las llamadas a calificar la ocasionalidad o permanencia de los viáticos, se hará caso omiso a las disposiciones que sobre la materia ha establecido la demandada”.

A continuación aborda la demostración de los errores segundo, tercero y séptimo, en torno a los cuales manifiesta que si el ad quem hubiera apreciado correctamente el documento que obra a folio 10, habría entendido que dicha autorización de viaje corresponde a una ampliación de la comisión por reemplazo del jefe de la estación de Villeta, igual ocurre con la prueba visible a folio 11; en ambos se señala una secuencia entre febrero 13 y marzo 20 de 1994 lo que “hace ver que estamos frente a una sola comisión que sufrió ampliaciones, entonces el requerimiento extraordinario fue uno solo “reemplazo al Jefe de la estación Villeta”, el hecho de que se haya prolongado la comisión, no quiere decir que se haya repetido el hecho… la habitualidad no se predica de la permanencia de la comisión, sino de las repeticiones de la misma y en lo que he señalado estamos frente a una sola comisión, que fue prolongada en el tiempo.” Igual acontece con los documentos de folios 12, 14, 15, 16, 17 y 18 donde se ponen de presente comisiones que denotan un solo requerimiento extraordinario.

Reitera que el Tribunal incurre en protuberante error de hecho, “porque la norma de los viáticos accidentales señala que no constituyen salario en ningún caso los viáticos que obedecen a requerimientos extraordinarios, no habituales o poco frecuentes”. Alude entonces al significado gramatical de las expresiones “extraordinario”, “habitual”, “hábito” y “frecuencia” para concluir que lo no habitual es un calificativo similar a extraordinario o poco frecuente, en consecuencia si un evento es extraordinario no es habitual y por lo mismo es poco frecuente, “porque si se vuelve frecuente entonces es habitual y no es extraordinario”.

Desde esa perspectiva imputa al Tribunal haberse equivocado al admitir, por un lado, que se trató de un requerimiento extraordinario, y por otra parte, calificarlo como habitual o frecuente, incurriendo de esa forma en error protuberante de hecho. Señala a continuación que el ad quem apreció erróneamente los documentos indicados en el cargo porque el hecho de que una comisión sufra extensiones no significa que se repita el requerimiento extraordinario; así las cosas “no se puede decir que un viático accidental deja de serlo para convertirse en habitual por el hecho de prolongarse en el tiempo, lo que hace que se vuelva habitual es que tal requerimiento se repita múltiples veces porque entonces dejaría de ser extraordinario para volverse ordinario”.

Insiste en que también desatinó el juzgador de segundo grado al analizar los documentos visibles a folios 4 a 35 y concluir que todos hacían referencia a comisiones desarrolladas en el último año de servicios, sin reparar que algunos de esas piezas corresponden a los años 1991 y 1993 pero no a aquel intervalo, que se prolongó entre el 17 de diciembre de 1993 y el 17 de diciembre de 1994, y por esa vía determinar que la empresa comisionó al trabajador por más de tres o cuatro veces a Yopal, Barrancabermeja, Coveñas, Mansilla y Villeta, cuando en realidad durante el último año las comisiones sólo se efectuaron para Villeta y Coveñas, y no por 180 días, como lo dedujo el ad quem, sino por 132.

En lo atinente al cuarto error de hecho, asevera que el ad quem se equivoca al examinar los documentos de folios 7 y 21 a 35 “por cuanto lo que hace que un viático no constituya salario es que obedezca a un requerimiento extraordinario, tal y como aceptó el Tribunal en su sentencia… Para nada se debe tener en cuenta si lo que se canceló fue manutención y alojamiento porque este no es un requisito de calificación de los viáticos accidentales…” Agrega que el juzgador de segundo grado erró por cuanto al contabilizar el monto de los viáticos tuvo en cuenta comisiones que no corresponden al último año de servicios, tales como las que obran a folios 7, 21, 22, 23, 24 y 25.

Excluyendo esas sumas resulta un promedio recibido en el último año de $344.308.oo y no de $524.716.oo deducidos en el fallo recurrido al confirmar la decisión del a quo en este aspecto. En lo atinente a este punto también se equivocó el ad quem al apreciar el hecho 2. 9. 11 de la demanda y la contestación negativa al mismo, desconociendo que no podían tomarse las cifras señaladas por el actor sin respaldo probatorio para reliquidar las prestaciones sociales.

En cuanto al quinto error, manifiesta que el ad quem incurrió en él “porque calificó el requerimiento extraordinario hecho al actor como habitual sin tener en cuenta el calificativo de poco frecuente, sin medir los parámetros para tales requerimientos de trabajadores en comisión, la habitualidad la calificó por la única circunstancia de permanecer allí el trabajador demandante durante un semestre, lo anterior de entenderlo como lo hizo el Tribunal, nos llevaría al absurdo, a manera de ejemplo, que si un trabajador es enviado al exterior para hacer un curso de capacitación que dura 6 meses, se vuelve habitual por el hecho que día tras día le entregan viáticos para morijerar (sic) los gastos de estadía”.

Y frente al error sexto, la censura insiste en que el Tribunal desatinó al concluir que Medina Hernández estuvo en comisión durante 180 días en el último año de servicios, cuando lo que aflora de las pruebas obrantes a folios 4 a 25 es que ese tiempo fue de 132 días. 2. La réplica aduce que “aceptar la teoría consistente en que si una comisión es prolongada en el tiempo se trata de un solo requerimiento, llevaría a que nunca se configuraría la existencia de viáticos permanentes porque le bastaría a los empleadores ir prolongando la comisión cada vez que quisieran sin importar el número de días que el trabajador tuviera que estar desempeñando sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo devengando viáticos”.

SE CONSIDERA Para concluir que los viáticos devengados por el extrabajador Medina Hernández debían ser calificados como permanentes, el ad quem asimiló ese concepto con el de frecuencia, o sea que según su perspectiva la intensidad de la comisión durante un período más o menos prolongado equivale a que los viáticos devengados sean habituales, sin que importe que en tal evento la comisión obedezca a un requerimiento extraordinario porque tal circunstancia -dijo- no es suficiente para catalogar los estipendios recibidos por esa causa como ocasionales en tanto adicionalmente tendrían que darse las condiciones de no habitualidad o poca frecuencia. Como puede observarse, se trata de una fundamentación esencialmente jurídica que tiene que ver con los alcances de cada una de las expresiones contempladas en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que por lo mismo resulta inadecuado controvertir en un cargo enfilado por la vía indirecta como en esta oportunidad propone el recurrente.

En efecto, no constituyen ningún error de hecho, como pretende presentarlo el censor, sino eventualmente jurídico, afirmar, como se hace a lo largo de la acusación, que no son las partes las llamadas a calificar la ocasionalidad o permanencia de viáticos, o aseverar que el calificativo de requerimiento extraordinario está atado a lo no habitual o poco frecuente, o que los gastos de manutención y alojamiento pagados al demandante en desarrollo de un requerimiento extraordinario constituyen salario, o que la habitualidad o frecuencia está supeditada a la permanencia del demandante fuera de su sede habitual por más de 180 días, o que es inadecuado sostener que un viático accidental deja de serlo para convertirse en habitual por el hecho de prolongarse en el tiempo; por lo mismo la destrucción de esas aserciones, que no se fincan en inferencias derivadas de la ignorancia o estimación de un medio probatorio, debe intentarse por la vía directa más no por el sendero fáctico.

Un indicador fehaciente que ilustra acerca de la imposibilidad de atacar los fundamentos del fallo por el camino escogido surge de la propia sustentación del ataque donde se advierte que los planteamientos de mayor peso esbozados son mayoritariamente jurídicos, los cuales desde luego no dejan de serlo, por más que traten de parapetarse tras supuestos errores probatorios.

De todos modos, en lo que tiene que ver con el cargo primero, aún aceptando que fuera admisible por la vía indirecta, hay que decir que en ningún error protuberante incurrió el Tribunal al expresar que no tendría en cuenta las disposiciones en materia de viáticos diseñadas por la empresa por cuanto no correspondía a las partes su calificación como accidentales o permanentes, con lo cual aludía evidentemente a los documentos obrantes a folios 242 a 270, porque ciertamente en dichas piezas se hicieron unas definiciones sobre las condiciones y requisitos bajo las cuáles se predicaría y aceptaría que los viáticos eran permanentes, tales como que la comisión de trabajo debe ser el resultado del ejercicio del cargo o que se haya contabilizado un promedio del 60% o más del tiempo de trabajo por fuera de su base, devengando viáticos.

De manera que no se equivocó el ad quem al determinar el contenido material de dichos manuales. Lo propio sucede, con la parte de la acusación adecuadamente planteada, cuyo examen, en todo caso, no permite la prosperidad del cargo. En efecto, reprocha el recurrente al ad quem haber señalado que Medina Hernández estuvo en el último año de servicios como Jefe encargado en las estaciones de Villeta (3 veces), Yopal, Barrancabermeja, Coveñas y Mansilla y dar por establecido que trabajó durante 180 días, cuando las pruebas acreditan que en el lapso indicado solamente estuvo en las Estaciones de Coveñas y Villeta y nada más durante 132 días.

Al respecto debe decirse que tiene parcialmente razón el recurrente en sus objeciones, ya que en efecto el extrabajador durante el último año de servicios estuvo comisionado solamente a Villeta y Coveñas y no por 180 días sino durante 155. Sin embargo tales errores son intrascendentes y no comprometen el fallo por cuanto la tesis que en el fondo esgrimió el juzgador es que basta con que la comisión se prolongue por un período largo para que los viáticos devengados durante ella se consideren permanentes y dicho planteamiento no resulta infirmado por la circunstancia de que sean 155 y no 180 días o que las comisiones se hayan cumplido en 5 o en 2 ciudades distintas.

Finalmente aduce el impugnante que el Tribunal computó para la reliquidación de cesantías y pensiones unos viáticos que no corresponden al último año de servicios sino a períodos anteriores de lo cual resultó un promedio superior al que realmente correspondía, que era de $344.308.oo. En cuanto a ello, debe decirse que en casación no es posible alegar errores no puestos de manifiesto en la apelación, habiendo podido ser denunciados en esa instancia. En efecto, el a quo determinó que el promedio mensual devengado por viáticos durante el último año de servicios fue de $524.716.oo, y sobre este aspecto nada dijo la parte demandada al interponer el recurso de alzada sino que se limitó a refutar la calificación de los viáticos como permanentes.

Pero es que además no puede censurarse al Tribunal que conoció de la apelación por unos defectos que no tuvo la oportunidad de subsanar porque no le fueron denunciados por la parte que tenía interés en ello. Por lo expuesto, se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), en relación con las mismas normas señaladas en el cargo primero, excluyendo las del Código Procesal del Trabajo y las del Código de Procedimiento Civil.

Al sustentar el cargo expresa que cuando el artículo 130 del CST se refiere a los viáticos accidentales “los define como aquellos que obedecen a un requerimiento extraordinario. El vocablo extraordinario como lo define el diccionario de la real academia, tiene como significado: “Fuera del orden o regla natural o común. Cosa que no ocurre o no se hace normalmente.

Traspasa el límite de lo ordinario”…, la interpretación errada…consiste en que desligó del vocablo extraordinario, lo no habitual y lo poco frecuente, la ley asimila el mismo significado a los tres vocablos, se es extraordinario porque no es frecuente o habitual, dicho de otra manera es fuera de lo común. Así las cosas, al desligar la significación de los tres vocablos, interpretó erróneamente el artículo porque una cosa no puede ser extraordinaria siendo habitual, ya que si es habitual deja de ser extraordinario, y lo extraordinario no puede ser frecuente, porque si es frecuente se vuelve ordinario.” 2.

El opositor aduce que la sola relación de lo pagado pone de presente el carácter permanente de los viáticos. SE CONSIDERA El Tribunal dadas las particularidades del presente proceso partió de la consideración que si una comisión por fuera de la sede habitual de trabajo tiene una duración prolongada, los viáticos devengados a raíz de ella deben considerarse permanentes sin que tal carácter resulte desvirtuado por el hecho de que el comisionado cumpla funciones distintas a aquellas para las que fue contratado.

Estimó, pues, que la expresión “requerimiento extraordinario” a que se refiere el artículo 130 del C. S. T no es suficiente para calificar los viáticos como ocasionales pues éstos además deben ser poco frecuentes y no habituales, condiciones que no se cumplen si la estancia en el sitio del encargo es duradera. El recurrente se aparta de ese entendimiento por cuanto a su juicio cuando la norma habla de requerimiento extraordinario, quiere decir que no es habitual o poco frecuente, o sea que la habitualidad y la frecuencia en este caso no puede entenderse fuera del requerimiento extraordinario.

Sobre dicho tema tuvo la Sala oportunidad de pronunciarse en sentencia del 27 de julio del presente año (expediente 15568), en la cual dijo que la circunstancia de que el trabajador sea comisionado para desempeñar fuera de su base funciones diferentes al servicio ordinario prometido por él y si esa misión se extiende o cubre un tiempo más o menos prolongado, ello no es óbice para que los viáticos sean calificados como permanentes porque en tal caso la comisión, por su duración, reúne las características exigidas en el artículo 130 del C. S. del T. El cargo, por lo tanto, no prospera.

Costas del recurso extraordinario, a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 14 de diciembre de 2000, en el proceso ordinario laboral seguido por GLORIA INES LOZANO DE MEDINA en su propio nombre y en representación de sus hijas menores NATALIA ANDREA, DIANA CAROLINA Y LAURA LUCIA MEDINA LOZANO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS, ECOPETROL.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE S e c r e t a r i o