16393 BANCO CENTRAL HIPOTECARIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 16 Rad No.16393 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16393 Acta No.50 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil uno (2001).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 15 de diciembre de 2000, en el juicio que le sigue a la recurrente GERARDO TORRES.

ANTECEDENTES GERARDO TORRES llamó a juicio ordinario laboral al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO para que le fuera reconocida y pagada la pensión vitalicia de jubilación, así como las mesadas causadas a partir del 21 de abril de 1988, cuando cumplió los 50 años, más los reajustes a que haya lugar. Subsidiariamente el pago de la pensión de jubilación a partir del 21 de abril de 1993 a los 55 años, más los reajustes correspondientes; que se aplique la tasa máxima de intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas; se condene ultra y extra petita; costas del proceso.

Sustenta sus pretensiones afirmando que labora para el demandado, mediante contrato a término indefinido, desde el 4 de marzo de 1968; que se desempeña como Auxiliar Comercial, con un salario promedio de $ 552.000.oo mensuales; que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, los empleados al servicio del Estado que a la fecha de su promulgación llevaran más de 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les aplicarían las normas sobre edad anteriores, o sea la Ley 6ª de 1945; que al entrar en vigencia la ley 33 llevaba más de 15 años al servicio del B.C.H., por lo que la pensión se le debió reconocer al momento de cumplir los 50 años de edad, 21 de abril de 1988, ya que nació el 21 de abril de 1938; que en su defecto, debió aplicar la misma ley, por 20 años de servicio y 55 de edad; que reclamó al Banco su pensión de jubilación, pero le fue negada, con lo cual demuestra su mala fe y le causa graves perjuicios de orden moral y económico; que agotó la vía gubernativa.

El accionado, al responder la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó la fecha de vinculación, el cargo desempeñado, la reclamación de la pensión, la negativa a tal solicitud; negó unos hechos y de otros dijo que debían probarse. En su defensa propuso las excepciones de improcedencia de la pretensión, ilegalidad de la petición de tasa máxima de intereses moratorios, cobro de lo no debido, falta de título y de causa para pedir, prescripción y compensación. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 16 de diciembre de 1999 (fls. 222 a 229, C. Ppal.), absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra; condenó en costas a la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 15 de diciembre de 2000 (fls. 243 a 256, C. Ppal.), revocó el del a quo y en su lugar condenó al demandado a pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios y hasta cuando le sea reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, quedando entonces a cargo del Banco, únicamente, el mayor valor si lo hubiere; condenó al demandado a las costas de ambas instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, luego de referirse a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto 1848 de 1969, y 1º de la Ley 33 de 1985, que el demandante “cuando entró a regir la ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicios a la entidad, cumplió 20 años de servicio cuando el banco era de carácter oficial, cumplió 55 años de edad el 21 de abril de 1993, fecha para la cual el banco era una entidad de derecho privado.

Entonces, queda por dilucidar cuál régimen se le aplica, el del sector oficial o el propio de los trabajadores privados. “ Conforme a los anteriores supuestos se infiere que el régimen aplicable es el que gobierna la pensión de jubilación en el sector público, ya que cuando cumplió el mínimo de tiempo necesario para adquirir el derecho a la pensión de jubilación el banco era oficial, …” (fl. 246, C. Ppal.); después transcribió un aparte de la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 1998, relativa al tema, y adujo que de ello se desprende que un trabajador oficial pudo estar inscrito en el ISS, mas no entender que lo estuvo en una caja de previsión social de conformidad con la Ley 33 de 1985, caso en el cual la pensión de jubilación deberá ser reconocida por la última entidad empleadora, pero al haber hecho tanto uno como otro los aportes para los riesgos de IVM, al momento de cumplirse los requisitos de edad y cotizaciones de los reglamentos del Seguro Social corresponderá a éste otorgar la pensión de vejez quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere.

Seguidamente reproduce en forma extensa apartes de la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 1998, Radicación No. 10803, referida al caso. Concluye el Tribunal que como se trata de un trabajador oficial amparado por la ley 33 de 1985, afiliado al ISS y aún vinculado al Banco, “la pensión de jubilación legal, le corresponde al Banco Central Hipotecario, a partir del retiro del trabajador de la entidad y cuyo equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicios.

Pensión que se pagará por el banco demandado hasta cuando el Instituto de los Seguros Sociales, asuma el pago de la pensión de vejez, quedando a cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión a cargo del banco y la que reconozca el Instituto de Seguros Sociales.” Fls. 254 y 255, C. Ppal.). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia se confirme la absolutoria del a quo, proveyendo en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados, de los cuales, dado su resultado, sólo se estudia el primero. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “ violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 11, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 1 y 13 de la ley 33 de 1985, 462 y 464 del Código de Comercio (Decreto Extraordinario 410 de 1971), 2 del 130 de 1976, 8 del 1050 de 1968, 3 del Decreto Ley 3130 de 1968, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; lo cual condujo a infringir directamente por falta de aplicación, los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 de la ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966 que aprobó el Reglamento General de invalidez, vejez y muerte del seguro social obligatorio mediante Acuerdo No 224 de 1966, por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en particular los artículos 1, 2, 59, 60, 61 y 76 de ese acuerdo; 6, 8 a 11, 13 a 15, 17 a 25, 36, 37 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977; 1 del Decreto 2879 de 4 de octubre de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 26 de septiembre del mismo año emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; 18 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Consejo mencionado, 40 y 48 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 3 a 13, 31 a 36, 151 y 289 de la ley 100 de 1993; 1 a 4 del Decreto Reglamentario 813 de 1994; 2 del Decreto Extraordinario 433 de 1971; 6 y 7 del Decreto 1650 de 1976 y 1 del Decreto 2822 de 1991; 2 del Decreto Extraordinario 433 de 1971, 1, 6, 7, 133 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo precitado, 1 del Decreto 758 de 1990 emitido por el Consejo ya citado.” (fl. 8, C, Corte).

En la demostración, luego de transcribir la parte pertinente de la sentencia del ad quem, dice que se concedió la pensión aplicando normas correspondientes al trabajador oficial y en particular a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, argumentos que no discute, pero que al ser afiliado el demandante al ISS debieron aplicarse las normas que regulan la pensión de vejez a cargo de éste, “como trabajador particular al servicio de una sociedad de economía mixta no asimilada a empresa estatal, en el momento de su desvinculación laboral conforme a la ley.” (fl. 10, C. Corte).

Afirma que al actor le son aplicables las normas propias del trabajador particular y en lo que respecta a su pensión el régimen del sistema de seguridad social, o sea que la obligación pensional está a cargo exclusivo del ISS, lo cual apoya en la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 1998, Radicación No 10876. Luego de referirse a lo establecido en las normas citadas como violadas y a la sentencia de esta Corporación de 28 de julio de 1982, Radicación No 8369, argumenta que “si a la fecha de la sentencia acusada (15.12.00), momento en que el actor no se había desvinculado de la demandada, se le aplicaban las normas propias del trabajador particular y de conformidad con el artículo 1º del Decreto Extraordinario 433 de 1971 debe asimilarse – así hubiera tenido antes el carácter de trabajador oficial – a trabajador particular, le es aplicable el régimen de seguridad social en materia de pensiones por tener ese carácter de trabajador particular, con derecho a acceder a la pensión de vejez al cumplir 60 años de edad y efectuar más de mil semanas de cotización conforme a los reglamentos pertinentes, tiempo de cotización que ratifica el artículo 36 de la ley 100 de 1993, sobre régimen de transición de la misma.

“ Como consecuencia de lo anterior, el ISS subrogó totalmente en el riesgo de vejez al BCH y, por lo tanto, se debe dar aplicación a las disposiciones legales que regulan el régimen de invalidez vejez y muerte a cargo del ISS, accediendo el actor a la pensión de vejez al cumplir 60 años de edad.” (fl. 11, C. Corte). Termina diciendo que es el momento de la desvinculación laboral del trabajador y la naturaleza jurídica de la entidad lo que determina el carácter de trabajador particular y el régimen laboral que le es aplicable; que tal argumentación fue acogida por esta Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001, Radicación No. 15100, cuya parte pertinente transcribe, en la cual se reproduce lo expuesto en la sentencia del 10 de noviembre de 1998, Radicación 10876.

LA REPLICA Dice el opositor que “se infiere que la hipótesis propuesta por el recurrente, no se adecua –sic -, pues la norma escogida, - artículo 1º de la ley 33 de 1985 -, se aplicó acertadamente por el Ad-quem, en perfecta armonía con los hechos regulados por ellas y en busca de consecuencias compatibles queridas por el legislador.” (fl. 23, C. Corte).

“ De otra parte el recurrente integró deficientemente la proposición jurídica, pues no tuvo en cuenta que el Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya creación fue autorizada por el Decreto 711 de 1932,…” (fl. 28, C. Corte). SE CONSIDERA Para resolver el cargo debe decirse que fueron supuestos fácticos no cuestionados del Tribunal, los siguientes: que el actor ingresó a laborar el 4 de mayo de 1968; que para el 15 de noviembre de 2000, fecha del fallo de segundo grado, según aparece dentro del mismo, aquel se encontraba al servicio del banco demandado; que cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, el Banco, dada su composición accionaria, en lo que tiene que ver con aspectos laborales, pasó a ser una entidad privada.

En las anteriores condiciones, no obstante que el actor llevaba más de 15 años de servicio al Banco Central Hipotecario al momento en que empezó la vigencia de la Ley 33 de 1985, resulta claro que, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, para efectos pensionales, esto es, el 1º de abril de 1994, ya aquel tenía el carácter de trabajador privado, pues con antelación su empleadora había pasado a ser una entidad de orden privado y, por tanto, su relación laboral quedaba gobernada por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Con mayor razón si se tiene en cuenta que a la fecha en que se produjo el fallo de segundo grado el actor continuaba laborando para la entidad bancaria y ésta mantenía su misma naturaleza privada. De lo anterior se concluye que las disposiciones que regulan las relaciones laborales de los trabajadores oficiales, en manera alguna podrían serle aplicables al demandante, pues éste, dada su condición, se regía por las de carácter privado.

Bajo tales circunstancias no podía aspirar a pensionarse a los 55 años conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, además, porque el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la enunciada Ley 100 de 1993, obviamente que le garantizaba “el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, que no era otro que el privado.

Este tema ya fue materia de estudio por esta Sala de la Corte. En efecto, en sentencia del 14 de marzo de 2001, radicación 15100, se pronunció en los siguientes términos: “…el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición. “En cuanto hace el criterio jurisprudencial que se acoge para la decisión de esta controversia, debe recordarse que la sentencia 10876 del 10 de noviembre de 1998, dijo la Sala y ahora reitera, lo siguiente: “‘Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

“‘Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’.

“‘En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

“(…)” “Así se afirma por cuanto la ley 33 de 1985 sería aplicable al actor siempre y cuando hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial. Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerla extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular.” Las reflexiones precedentes se adecúan perfectamente al caso que se analiza y ponen de manifiesto la equivocación del tribunal, por haber otorgado la pensión al actor a partir del momento de su retiro, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, puesto que las normas de los trabajadores oficiales, Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que aplicó, no son las que regulan este asunto.

Valga anotar que esta Sala ha venido considerando que es viable el reconocimiento de la pensión por parte de entidades que pasaron de ser públicas a privadas, en aquellos casos en que tenían afiliados a sus trabajadores al ISS, pero que se retiraron de la entidad cuando aquella era pública y, por ende, la condición de aquellos era la de trabajadores oficiales.

Esa situación por ejemplo es la que se observa en la sentencia que el Tribunal reprodujo en su apoyo, pero aquí es distinta la situación, pues el trabajador se retiró cuando la entidad era privada, a más de que esta característica venía desde antes de expedirse la Ley 100 de 1993, es decir que el actor estaba sujeto al régimen privado desde antes de la promulgación de dicha ley.

Por tanto, el cargo prospera. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia, habría que decir que como el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 4 de abril de 1968, en los que aparecen los periodos de afiliación al régimen de pensiones (folios 86 a 88 C.1), es a esta entidad la que corresponde reconocer la pensión, si se reúnen los requisitos exigidos por la ley y sus reglamentos para ello, quedando, entonces, el Banco Central Hipotecario liberado de otorgar tal prestación, por haberlo afiliado cubriendo dicho riesgo y en la medida en que era una entidad privada desde antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 y al momento de dictarse el fallo de segundo grado.

Conforme con lo precedente, se confirmará el fallo de primer grado, por medio del cual absolvió a la parte demandada de las pretensiones formuladas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de diciembre de 2000 en el proceso de GERARDO TORRES contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

En sede de instancia confirma el fallo de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de segunda instancia serán a cargo de la parte actora. (Art. 392-3 del C.P.C.) CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario