Proceso Nº 15 Casación 16.392 GONZALO MEJÍA MARULANDA Proceso No 16392 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 38 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo del dos mil tres (2003). VISTOS Mediante sentencia del 6 de abril de 1999, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Risaralda) absolvió a los señores Gonzalo Mejía Marulanda y Jairo Castañeda Ortiz de los cargos que les fueron formulados en la resolución de acusación como autores del concurso de delitos de falsedad en documento privado y estafa.

El fallo fue apelado por los representantes del Ministerio Público y la Fiscalía, y confirmado por el Tribunal Superior de Pereira el 31 de mayo del mismo año. El Fiscal Delegado acudió a la casación, que se concedió. La Sala se pronuncia, una vez recibido el concepto del Señor Procurador Cuarto Delegado en lo Penal.

HECHOS A mediados de septiembre de 1995, dos hombres que dijeron llamarse Fabio Gómez y Gustavo Cardona, llegaron al almacén “Porcibelén”, de propiedad de Eucaris del Socorro Ocampo Echeverry, ubicado en la carrera 5ª número 10-07 de Belén de Umbría (Risaralda), con el fin de adquirir tres toneladas de concentrado para cerdos, que fueron negociados por valor de $1’045.420.

Luego de aclarar que no se podían llevar el alimento ese día, solicitaron a la señora Ocampo Echeverry suministrara el número de su cuenta a fin de consignarle el dinero, para, en los días siguientes, enviarle una persona con el comprobante, quien recogería la mercancía. Los hombres indagaron a Eucaris del Socorro si compraba lechones y obtuvieron respuesta afirmativa.

Al otro día, la señora recibió una llamada de quien dijo ser Álvaro Arango, y le ofreció 40 de esos animales. Como entró en sospechas, se comunicó con un veterinario amigo para que la asesorara en la adquisición y éste le dijo que no realizara el negocio porque una persona conocida había sido estafada con “ese mismo cuento”. La dama dio aviso a las autoridades del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), quienes le aconsejaron que continuara con la transacción. Las llamadas siguieron y le advirtieron que averiguara por el saldo de su cuenta; la señora así lo hizo y, en efecto, se enteró que se había consignado el valor pactado.

El 17 de septiembre de 1995, en horas de la mañana, tres personas comparecieron al almacén a retirar el producto y entregaron el comprobante de la consignación. Con la mercancía en su poder, las autoridades aprehendieron a Gustavo Mejía Marulanda, Jairo Castañeda Ortiz, Aldemar Patiño Prieto y Gilberto Pulgarín Moreno –los dos últimos ocupaban el carro donde se transportaba el alimento-.

El recibo exhibido acreditaba que se había realizado el depósito en efectivo, pero el documento fue adulterado, porque en la entidad se entregó un cheque que resultó de cuenta cancelada por pérdida del talonario. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación respectiva, el 23 de junio de 1998 se profirió resolución de acusación contra Gonzalo Mejía Marulanda y Jairo Castañeda Ortiz, como autores del concurso de delitos de falsedad en documento privado y tentativa de estafa.

Aldemar Patiño Prieto y Gilberto Pulgarín Moreno fueron favorecidos con preclusión. Proferidas las sentencias de primera y segunda instancias, se acudió a la casación. LA DEMANDA El Fiscal Delegado ante el Tribunal reclamó se case el fallo absolutorio para que se sustituya y se condene a los procesados por la comisión de los delitos de falsedad en documento privado y tentativa de estafa.

Formuló un cargo por violación directa de los artículos 22, 221 y 356 del Código Penal de 1980 y 247 del de Procedimiento Penal de 1991, que, dice, no fueron aplicados. Aclaró que la estafa constituía una contravención, de conformidad con la Ley 228 de 1995, por lo que, según su artículo 32, no se podía investigar conjuntamente con un delito y que hacerlo comportaba nulidad.

Pero como la sentencia C-357 del 19 de mayo de 1999, de la Corte Constitucional, declaró inexequible esa disposición, el vicio se saneó. Con apoyo en la doctrina, concluyó que la denominada “tentativa inidónea”, que dedujo el Tribunal –querer matar un muerto, cometer adulterio con la propia mujer o hurtar la cosa propia-, no puede ser objeto de estudio del derecho penal, porque tales supuestos son casos de atipicidad.

El argumento de la Corporación –que incluso trató a los sindicados de “estafadores”- apuntó a la comisión de la “tentativa de estafa”, pero absolvió con razones erradas pues afirmó que como la víctima resultó cuidadosa y recursiva, no permitió ser engañada. La inferencia es absurda, pues cuando la denunciante fue asesorada por las autoridades, ya aquellos habían dado inicio al delito mediante actos ejecutivos e idóneamente tendientes a su consumación, sin que, por tanto, la autoridad hubiera instigado el hecho.

Respecto de la falsedad en documento privado, el Tribunal la consideró probada en su aspecto objetivo, pero –con los mismos argumentos dados para el atentado contra el patrimonio- descartó que tuviera posibilidad de efecto nocivo, porque la prevención de la quejosa impidió que en su mente se gestara error alguno sobre la verdad. El fallador colegiado se equivocó: esta conducta punible es de las consideradas de peligro y existe si razonablemente el documento tiene aptitud para perturbar una relación jurídica.

Con palabras de la Corte, concluyó que “El peligro de perjuicio será suficiente”. Así, “la tentativa en el caso sub judice es una realidad axiológica y ontológica”. EL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Delegado en lo Penal, en detenido estudio, se pronunció así: 1. Se debe declarar improcedente el recurso porque para la época de los hechos la estafa era una contravención –Ley 23 de 1991, artículo 1-14- y, por lo tanto, la casación no se podía extender a ella, pues el recurso se hallaba previsto exclusivamente para “delitos”.

Agregó que es válido, bajo el concepto de favorabilidad, integrar el inciso primero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, con el tercero del artículo 218 del Decreto 2.700 de 1991, modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993, “cuyo tenor facultaba únicamente al Procurador, su delegado, el Defensor del Procesado para interponer la Casación discrecional, excluyendo a la Fiscalía”. 2.

En segundo término, si no fuera acogida esta tesis, aclaró: 2.1. Respecto de la contravención de estafa, la acción prescribió antes del pliego de cargos, emitido más de 2 años después de cometido el hecho –artículo 10 de la Ley 23 de 1991-, circunstancia que obliga a la Sala a declarar la cesación de procedimiento por tal motivo. 2.2. Sobre la falsedad, el censor tiene razón, porque el Ad quem erró al desestimar la antijuridicidad de la conducta por ausencia de perjuicio, creyendo que la agresión sólo podía afectar a la denunciante, con total olvido de que la fe pública ostenta esa categoría justamente pensando en la protección a la sociedad.

El Tribunal confundió el daño potencial con el efectivo, elevando éste a requisito condición para considerar antijurídico el hecho. Esta conducta es de peligro, que existe si el documento tiene aptitud para perturbar la relación jurídica reconociendo o negando un derecho, capacidad inherente al recibo de consignación entregado a la víctima, como que se obtuvo cumpliendo todos los requisitos exigidos para su validez, lo que lo hacía potencialmente peligroso para la credibilidad pública.

Despejado el yerro y demostradas la imputabilidad y la culpabilidad, se impone casar el fallo y emitir uno de condena por falsedad en documento privado. CONSIDERACIONES Sobre la improcedencia de la casación. De acuerdo con el Ministerio Público, la Sala desestimará la demanda presentada porque el recurso de casación no es posible. En efecto: 1.

En materia penal, la facultad de acceder al recurso de casación surge tomando como punto de referencia el fallo del juez de segunda instancia, porque es en esa ocasión, no antes, cuando se adquiere un derecho real y cierto, como que con antelación sólo existe una expectativa de viabilidad de esa ruta. Que sea expedita o no la casación, depende de que el delito por el cual se procede se encuentre dentro de los límites establecidos por el legislador.

Y esto solo puede ser conocido después de la decisión del juez de segunda instancia. Consecuencia de lo anterior, si la garantía se adquiere con la decisión del Ad quem, su trámite se rige por la ley que preexista para ese entonces. Este es un presupuesto de necesidad para acatar el principio de legalidad que como derecho fundamental protege el artículo 29 de la Constitución Política.

Los mandatos sobre las formas del juicio son de orden público y de obligatorio cumplimiento. Por eso, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 dice que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”. 2. El Tribunal profirió su fallo el 31 de mayo de 1999, momento para el cual, en tema de casación, tenía vigencia el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 que, al modificar el 218 del Código de Procedimiento Penal de 1991, dispuso: “Procedencia. El recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas por…los tribunales superiores de distrito judicial…en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad”.

“El recurso se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior”. “De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede aceptar un recurso de casación en casos distintos a los arriba mencionados, a solicitud del procurador, su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales” (destaca la Sala).

De la norma transcrita nacían, frente al tema que ahora se estudia, las siguientes disposiciones sobre el trámite de la casación: a) Era viable respecto de procesos seguidos por delitos –no por contravenciones- cuya sanción penal fuese igual o superior a 6 años de prisión. b) La casación discrecional o excepcional podía ser postulada por el Ministerio Público o por el defensor, y no por el Fiscal u otros sujetos procesales.

En esas condiciones, cuando el delegado de la Fiscalía interpuso el recurso de casación común –la ley no lo habilitaba para hacerlo con el discrecional- era posible que el Tribunal lo concediera y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo admitiera, por cuanto, para el delito de falsedad, el artículo 221 del Código Penal de 1980 señalaba una pena de prisión cuyo máximo –6 años- se encontraba dentro de aquellas previsiones procesales. 3.

En la actualidad rige el Código de Procedimiento Penal del 2000 -Ley 600 del 2000-, cuyo artículo 205, bajo el título de “Procedencia de la casación”, dice: “La casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial…en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad”.

“La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para estos sea inferior a la señalada en el inciso anterior”. “De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley” (resalta la Corte).

De esta disposición, resulta que: a) El recurso extraordinario es permitido cuando el delito investigado –no contravención- tenga señalada una pena legal que supere los 8 años de prisión. b) La casación discrecional puede ser propuesta por todos los sujetos procesales, incluida, como es obvio, la Fiscalía. 4. El axioma y derecho fundamental de favorabilidad, que normativamente emana del artículo 29 de la Constitución Política, implica que al procesado se le debe aplicar la ley benigna o permisiva, bien retroactiva, ultractiva o combinadamente, o como ley intermedia.

Por el primer mecanismo recordado, la norma derogada –pero vigente al momento de comisión del hecho- surte efectos aún después de su desaparición del ordenamiento, mientras por el segundo, la norma vigente durante la realización del juicio debe ser utilizada respecto de comportamientos acaecidos antes de que entrara a regir, siempre que, como es elemental, en cualquiera de las dos hipótesis, la disposición aplicable favorezca al imputado.

En principio, esa garantía superior suele ser aceptada en relación con normas sustanciales, entendiéndose por éstas las que describen las conductas humanas denominadas delitos y contravenciones que tienen prevista una sanción, así como también aquellas que hacen referencia a condiciones de punibilidad y a la responsabilidad del procesado.

Lo sustancial, entonces, dimana del contenido de la disposición y no exclusivamente del Código o estatuto –material o procesal- que la contenga. Así, por ejemplo, tienen esa connotación las que establecen condiciones genéricas o específicas de agravación o atenuación punitiva, y las que recogen axiomas del derecho penal, como el del in dubio pro reo.

Hasta aquí se tiene que, en resumen, una norma favorable es tanto la estrictamente sustancial, como la procesal de efectos sustanciales, como de antaño lo tiene establecido la jurisprudencia y en la actualidad lo ordena el artículo 6° del Código de Procedimiento Penal, norma que por rectora es obligatoria, prevalente y fundamento de la interpretación, como surge del artículo 24 del mismo estatuto. 5.

Sobre el régimen procesal en materia de casación, en principio, la disposición aplicable es la que goza de actualidad en el momento en que es proferido el fallo del Ad quem. Sin embargo, cuando concurre el fenómeno del tránsito de normas entre ese momento y aquel en que se va a decidir el fondo del asunto, es necesario acoger la regulación más benigna.

Sobre el tema, cuando hubo sucesión de leyes entre el artículo 218 del Decreto 2.700 de 1991 –que limitaba el recurso a delitos con pena máxima igual o superior a 5 años de prisión- y el 35 de la Ley 81 de 1993 -que lo modificó aumentando el tope a 6 o más años-, la Corte dijo: “Para poder decidir si se entra o no a resolver el recurso pendiente, es menester primero determinar cuál de las dos normas de carácter procesal debe aplicarse: si la que regía para cuando se interpuso el recurso (art. 218 del Decreto 2700 de 1991), o la actualmente en vigencia (art. 35 de la Ley 81 de 1993)”.

“…por tratarse de un asunto penal, se hace indispensable tener en cuenta el criterio de la favorabilidad, que como se sabe, autoriza la aplicación retroactiva de una ley nueva cuando es más permisiva que la derogada, o la aplicación ultraactiva de esta última, en el caso contrario…”. “En armonía con las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que tratándose de una sentencia absolutoria recurrida por la parte civil, la hipótesis más favorable para el procesado es la ‘que haga imposible la penalidad’, lo cual sólo puede lograrse rechazando el recurso para que la absolución haga tránsito a cosa juzgada.

En otras palabras, por virtud del criterio de favorabilidad es necesario aplicar retroactivamente el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, porque si se diera aplicación a la norma que regía cuando se impugnó el fallo, el procesado correría el riesgo de que su absolución se transmutara en condena” (autos del 19 de enero y del 14 de abril de 1994, M. P. Guillermo Duque Ruiz, radicaciones números 8.434 y 8.589, respectivamente).

Los anteriores derroteros jurisprudenciales, trasladados al caso que ahora ocupa la atención de la Sala, llevarían a que ésta se abstuviera de conocer el fondo de la casación, por cuanto si bien el recurso era procedente cuando se interpuso y fue concedido, ahora no sería viable porque el artículo 205 del Estatuto procesal vigente lo restringe a delitos con pena legal máxima superior a 8 años.

Así, sin duda, la nueva mormatividad es más favorable que la anterior pues que podría ocurrir, si se aplicara ésta, que la absolución definida por las instancias pudiera ser mudada a condena. 6. Tratándose de ley permisiva, la Sala venía diciendo que la norma escogida – material o procesal de efectos sustanciales - debía ser aplicada en su integridad, porque –aclaraba- si se tomara una parte de la derogada y otra de la vigente, el juez obraba como legislador pues creaba una tercera ley.

Así, por ejemplo, el 12 de julio del 2000, respecto del tránsito de los artículos 218 del Decreto 2.700 de 1991 y 1° de la Ley 553 de 2000, la Corporación, dentro del radicado 14.987 (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego), expresó: “…la favorabilidad, como supone una sucesión de leyes en el tiempo, debe proclamarse de estatutos o normas completas, pues no podría cuartearse el contenido de una y otra para crear una tercera que no ha previsto el legislador, manera sutil o abierta de sustituirlo arbitrariamente ( lex tertia )”.

“Por ello, como la regla general es que en materia procesal penal se aplica la ley vigente al momento de producir el acto procesal (y así lo ratifica el artículo 18 transitorio), se tiene que en este caso la casación se regiría por el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991. Sin embargo, para efectos de aprehender la supuesta favorabilidad de la nueva disposición (art. 1°, ley 553 de 2000), es necesario formular la hipótesis, es decir, imaginar qué hubiera ocurrido, razonablemente, si ésta hubiera sido la norma vigente al momento en que la parte civil interpuso la casación”.

“Se trata de una predicción racional de los efectos de la nueva ley, porque realmente el precepto aplicable es el vigente al momento del acto procesal (art. 218 no modificado). Así pues, si la nueva redacción hubiese estado vigente al momento en que se interpuso la casación, la sentencia, aunque no susceptible de la impugnación por la vía común del inciso 1° del artículo 218 reformado, sí lo sería por la modalidad discrecional prevista en el inciso 3° del mismo precepto, dado que una de las modificaciones adicionales del nuevo reglamento fue la de abrir la casación discrecional a todos los sujetos procesales, incluida obviamente la parte civil”.

“Desde luego que no podría argumentarse racionalmente que la parte civil, en su momento, realmente no interpuso la casación discrecional, pues, frente a una hipótesis, como procedimiento previo para establecer o excluir la favorabilidad de la nueva ley, sería como exigirle a dicho sujeto procesal que se comportara en consecuencia con una ley que entonces ni siquiera había sido expedida.

Basta determinar que en la ocasión se propuso la casación y, en razón de dicho acto procesal de parte ya consolidado, la nueva norma no sería integralmente más favorable para el procesado, pues no es cierto que la casación contra la sentencia cuestionada haya desaparecido, porque pervive la modalidad discrecional, que de todas maneras hace impugnable el fallo por la parte civil, obviamente sometida a otros requerimientos distintos del aspecto objetivo que se ha cambiado.

En este caso, además, el primer cargo de la demanda apunta a hacer valer la garantía del debido proceso, precisamente uno de los motivos que facilita el acceso a la mencionada forma de la casación”. “Así pues, como la nueva norma no resulta más favorable a los intereses del procesado, en la medida en que de todas maneras hace procedente la casación contra el fallo cuestionado, deberá aplicarse la vigente al momento de la impugnación, y, en consecuencia, se proveerá a despachar de fondo la demanda”.

“Esta postura no implica recoger la tesis sostenida en los autos de 19 de enero y 14 de abril de 1994, proferidos por la Sala con ponencia del magistrado Guillermo Duque Ruiz, pues la situación fáctica y jurídica era entonces asaz diversa, dado que en ninguno de los extremos del tránsito legislativo allí contemplado (decreto 2700 de 1991 a la ley 81 de 1993), se contemplaba la posibilidad de la casación discrecional como facultad de la parte civil (sólo lo era del Procurador o el defensor), que es el elemento característico y diferencial del caso estudiado”.

El anterior trabajo, traído al asunto que ahora es analizado, conduciría a igual resultado, en cuanto con la norma derogada –que regía cuando se emitió el fallo de segundo nivel- era procedente la casación común, no así la discrecional, que fue habilitado para el Ministerio Público y para la defensa –no para la fiscalía-. Si se aplicara, en su integridad, la que tiene actualidad, si bien no habría lugar al recurso común, sí sería viable que el fiscal delegado hubiera acudido al discrecional, que fue extendido a todos los sujetos procesales.

Razonando así, la nueva disposición no sería favorable. 7. No obstante, en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, modificó ese criterio. Para efectos de la aplicación de la ley más favorable, replanteó el concepto “norma” o “ley”, que desde entonces se debe entender en los siguientes términos: “…será necesario presupuestar cuál de los dos estatutos resulta más favorable a la situación del procesado, inicialmente en materia de consecuencias o penas”.

“En efecto, de acuerdo con el artículo 144 del Código Penal de 1980, modificado primero por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 respecto de la pena privativa de la libertad y de la multa, y después por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, sólo en relación con la sanción pecuniaria, el procesado debería recibir la pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa en cuantía entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, en razón del delito de celebración indebida de contratos que se ha demostrado.

De igual manera, y a título de sanción principal, el acusado sería sometido a inhabilitación para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, conforme con el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993. Como quiera que los hechos ocurrieron en el mes de octubre de 1997, las normas reseñadas serían la ley aplicable por ser la preexistente al acto que se imputa al sentenciado”.

“Sin embargo, el artículo 408 del Nuevo Código Penal, que regula en los mismos términos típicos la infracción examinada, le apareja tres (3) sanciones principales a la conducta: la pena privativa de la libertad ( prisión ), que es igual a la del estatuto derogado; la multa sería superior porque oscila entre cincuenta (50) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fluctúa entre cinco (5) y doce (12) años”.

“Con el fin de determinar cuál es la ley más favorable, resulta indispensable partir de la definición de favorabilidad en materia sustantiva que trae el artículo 6° del Nuevo Código Penal, en los siguientes términos:” “ ‘Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco’”. “‘La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”’. “‘La analogía sólo se aplicará en materias permisivas’ (Se ha resaltado)’”.

“Por lo menos dos cambios se advierten en la nueva legislación, en relación con la desaparecida, porque la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad, dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los matices de la legalidad (ley previa), pues de todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólo por ello) estaría eximida del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá ser escrita, estricta y cierta.

De la misma manera, la analogía favorable excusa la exigencia de ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características. El segundo cambio atañe al énfasis legal, como norma rectora, de que la favorabilidad se aplicará “sin excepción””. “Se recordará que el Código Penal de 1980 consagraba el principio de legalidad en el artículo 1°, la favorabilidad en el artículo 6° y la exclusión de analogía en el artículo 7°”.

“A partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado de la palabra “ley” en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000”. “En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas. Es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida (“sin excepción”, dice el precepto)”.

“En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas”.

“Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del Nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años.

De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales”.

“Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho”.

“De modo que en este caso, como quiera que es igual la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 144 del anterior código y en el 408 del vigente, no se presentaría por ese aspecto discusión de favorabilidad. En cambio, sí es más benigna la sanción de multa señalada en el estatuto derogado (entre 10 y 50 salarios mínimos legales mensuales)”.

“Por otra parte, el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años.

Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (Ley 153 de 1887, art. 3° y C. C., arts. 71 y 72)”.

“Desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista como pena principal concurrente en el artículo 408 del vigente Código Penal, también tenía su par en el estatuto derogado, mas a título de sanción accesoria y con la mera diferencia cortical de denominarla “interdicción” en lugar de “inhabilitación”.

Así las cosas, como el artículo 52 de este último ordenamiento dice que la pena de prisión implica la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la sanción principal, en su momento se escogerá la más favorable”. “Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas.

Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser”. “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado”.

“Así entonces, en cuanto a la pena privativa de la libertad se aplicará el artículo 144 del Código Penal de 1980, por ser la ley preexistente y tampoco suscita problemas de favorabilidad. En relación con la pena de multa, se aplicará el mismo estatuto tanto por ser ley previa como en razón de la mayor benignidad en su cuantía” (radicado 16.837, 3 de septiembre de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 8.

Si bien estos conceptos, que hoy reafirma la Sala, hacen relación con la ley penal, tienen igual aplicación tratándose de las normas procesales de efectos sustanciales, como que es claro que sobre ellas también se impone realizar el juicio de favorabilidad, según el mandato superior del artículo 29, reiterado, en forma prevalente y rectora, por el 6° procesal.

Así, de los artículos 218 del Código de Procedimiento Penal de 1991, con la modificación que le introdujo el 35 de la Ley 81 de 1993, y 205 del actualmente vigente –Ley 600 de 2000- derivan dos institutos diversos claramente deslindables –la casación ordinaria o común y la discrecional o excepcional-, en cuanto cada uno tiene su propio ordenamiento, persigue específicas finalidades y presenta un concreto espacio de aplicación. En efecto, el recurso común procede contra fallos de segunda instancia proferidos por los tribunales superiores, en sede de segunda instancia, en procesos seguidos por delitos cuya pena máxima exceda el límite fijado por el legislador.

Por el contrario, el discrecional está previsto “para sentencias de segunda instancia distintas” de las anteriores. Previo el cumplimiento de las formalidades legales, aquél se concede en todos los casos, en tanto que éste es facultativo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual lo puede admitir “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.

Por manera que en aras de la aplicación de la ley procesal penal más favorable, se pueden realizar dos estudios diversos: uno respecto de la casación común y otro en lo que se relaciona con la discrecional. 9. En el caso estudiado, el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 –en vigor cuando se produjo el fallo del Tribunal- establecía que la casación común procedía cuando el delito tuviera señalada una pena de prisión igual o superior a 6 años.

El 205 actual modificó ese límite y lo dejó superior a 8 años. Como la falsedad en documento privado del artículo 221 del Código Penal de 1980 estaba sancionada con un máximo de 6 años de prisión (igual que en el artículo 289 del Estatuto actual), se impone aplicar de manera retroactiva la última disposición procesal, que torna improcedente la impugnación. Esto, por cuanto existe la posibilidad de que la absolución de las instancias se convierta en condena.

En lo relacionado con la casación discrecional, el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 habilita a todos los sujetos procesales, en tanto que el 35 de la Ley 81 de 1993 sólo facultaba al delegado del Ministerio Público y al defensor. Por consecuencia, para el sindicado absuelto resulta ventajoso que se le imponga la norma derogada de manera ultractiva, por cuanto en ese entonces era improcedente que el fiscal delegado acudiera a la vía excepcional.

Por lo anterior, la Sala, acogiendo la recomendación del Ministerio Público, desestimará la demanda de casación, por cuanto –repítese-, acatando el principio de favorabilidad, en la actualidad el recurso resulta improcedente. La prescripción de la tentativa de estafa 1. Se investigó e imputó un cargo por tentativa de estafa en cuantía de $1’045.420, según hechos ocurridos en septiembre de 1995. 2.

Para ese entonces, y hasta el 25 de julio del 2001 –cuando entraron a regir los nuevos Códigos Penal y de Procedimiento Penal-, tenían vigencia las Leyes 23 de 1991 y 228 de 1995. La primera, en el número 14 de su artículo 1°, tipificó la contravención especial de estafa, así: “El que induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, cuya cuantía no exceda de diez salarios mínimos mensuales, incurrirá en arresto de seis (6) a dieciocho (18) meses” (destaca la Sala).

Para 1995, el salario mínimo se fijó en $118.933,50 mensuales (Decreto 2.872 de 1994). Los 10 a que alude la norma ascendían a $1’189.335, de donde se desprende que el monto de la infracción -$1’045.420- se encontraba dentro de los parámetros de la norma transcrita, esto es, estructuraba aquella contravención. 3. El artículo 10 de la ley citada disponía que “La acción originada en proceso contravencional prescribe en dos (2) años contados a partir de la realización del hecho.

La pena en los mismos casos prescribirá en tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia”. Entre la ocurrencia del hecho –septiembre de 1995- y la resolución de acusación –23 de junio de 1998- transcurrió un lapso superior al legal. Y a partir de este acto, igualmente se ha superado el periodo. Entonces, asiste razón al Procurador Delegado, razón por la cual se impone la declaración de prescripción de la acción, con la consiguiente cesación de procedimiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar la prescripción de la acción seguida por la contravención de estafa. En consecuencia, cesar el procedimiento que, en relación con ella, se sigue en contra de los señores Gonzalo Mejía Marulanda y Jairo Castañeda Ortiz. 2.

Desestimar la demanda de casación presentada, por cuanto el recurso es improcedente. Devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1