CORTE SUPREMA DE JUSTICIA UNICA INSTANCIA 16.385 LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD Proceso No 16385 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 138 Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil dos (2002). VISTOS Culminada la celebración de la diligencia de audiencia pública, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso adelantado contra LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS Los motivos por los cuales se elevó acusación tienen que ver con manejo irregular de fondos del Estado en relación con la realización del FESTIVAL SUN, SAND AND SEA, certamen que el señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, en calidad de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, institucionalizó a través del Decreto No 377 que expidió el 1º de junio de 1998.
En ese mismo acto administrativo se comprometió a participar en su promoción, financiación y realización anual y además creó un comité organizador en el que todos los miembros, con excepción de la señora Martha Cecilia Vanegas Rudas, tenían la calidad de servidores públicos vinculados a la administración departamental. La celebración del evento se programó para los días 13 al 17 de agosto del año en mención, para lo cual el Departamento aportó la suma de $48.617.075 que fueron tomados del sub programa 06 del rubro 2.2.7.1 de Inversiones directas asignadas a la Secretaría de Educación en el presupuesto para la vigencia de 1998, denominado “Implantación de programas de extensión cultural para el fomento de danzas, música, cine, escuelas de títeres, teatro y biblioteca y otros eventos culturales”, el cual fue incrementado el 10 de agosto de 1998, por la Ordenanza 024, para asignarle $51.600.000.oo.
También fueron suministrados aportes por la suma de $41.600.000 pesos por parte de Empresas públicas y privadas, además de que se recaudaron $60.832.220 por concepto de taquilla, bar y comida. Los egresos sumaron $217.080.067, más pagos en efectivo por $51.449.000, más $29.494.974 de cuentas que quedaron pendientes de pago, para un total de $298.024.041, sin contar las sumas millonarias que se causaron por la utilización de sobregiros.
Con el objeto de manejar los fondos destinados a la financiación del festival, el 3 de julio de 1998 el coordinador del evento Luis Fernando Taylor, quien se desempeñaba como secretario de Hacienda del Departamento, solicitó al Banco del Estado de San Andrés la apertura de una cuenta que se denominó Sun Sand and Sea/Martha Vanegas a la que se le asignó el No 430-02302-8, para cuyo manejo fueron autorizadas las firmas de Martha Vanegas, - particular nombrada como asesora financiera y fiscal del Festival - y a la funcionaria de la administración departamental Sheila Taylor Bryan como tesorera habilitada del comité organizador.
El 20 de agosto siguiente Luis Fernando Taylor y Martha Vanegas solicitaron autorización de sobregiro para dicha cuenta por la suma de $151.300.000, la que al finalizar el evento quedó sobregirada por la suma de $122.302.466.92. Concluido el festival, el 30 de octubre siguiente el señor BENT ARCHBOLD solicitó a la misma entidad bancaria la apertura de la cuenta No 430-02329-1 denominada Departamento de San Andrés y Providencia/Sun Sand and Sea, para cuyo manejo autorizó las firmas de Martha Vanegas y Sheila Taylor.
Como garantía de disponibilidad financiera de la cuenta, el Gobernador suscribió un pagaré a favor del Banco. El 6 de noviembre del citado año, mediante oficio SDH 288, el Secretario de Hacienda Luis Fernando Taylor y el Gobernador LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, sin la firma del Tesorero, solicitaron al Banco del Estado que de la cuenta oficial 430-01695-6, destinada al recaudo de fondos comunes, se trasladaran $57.000.000.oo a la cuenta abierta en octubre y manejada por Martha Vanegas y por Sheila Taylor.
(430-02329-1). Ese mismo día, mediante oficio SHD 289 los citados funcionarios solicitaron al Banco del Estado, también sin la firma del tesorero, que de la cuenta oficial No 430-02003-2 perteneciente al Departamento – OCCRE - que maneja dineros aportados por el Gobierno Nacional para la reubicación de personas que son deportadas, se trasladaran $71.000.000.oo a la cuenta corriente que manejaban Martha Vanegas y Sheila Taylor.
Igualmente, en la citada fecha se solicitó que los 128 millones de pesos fueran trasladados de la cuenta 430-02329-1 a la 430-02302-8, ambas manejadas por Martha Vanegas y Sheila Taylor. El 10 de noviembre siguiente, las citadas señoras solicitaron al Banco del Estado que de la última cuenta mencionada, la cual ordenaron cancelar en ese momento, se trasladaran $4.756.253.74 a la cuenta No 430-02329-1.
El 19 de marzo de 1999, luego de varias peticiones elevadas por el Gobernador, el Secretario de Hacienda y el Tesorero, el Banco del Estado comunicó que había reversado las operaciones de traslado, debitando los $128’000.000 de pesos, de la cuenta 430-02329-1 abierta por el Gobernador y cuyo titular es el Departamento de San Andrés y Providencia /Sun, Sand and Sea, la cual quedó con un saldo en sobregiro de $129.998.270.59.
ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con fundamento en el auto de apertura de investigación disciplinaria proferido contra los señores LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD y Luis Fernando Taylor Garnica de fecha marzo 1º de 1999, en el que la Procuraduría General de la Nación dispuso, entre otras determinaciones, compulsar copias de esa decisión con destino a la Fiscalía General de la Nación (fls 194 y ss c.o.1), la Fiscalía No 44 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de San Andrés y Providencia remitió copia de la actuación a la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, atendiendo a la calidad del señor MAFFYA BENT como Gobernador del Departamento, mientras que proseguiría con el trámite investigativo respecto del otro implicado (fs. 209 c.o. 1). 2.- El 24 de marzo de 1999, el señor Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de investigación preliminar, etapa dentro de la cual se allegaron los siguientes elementos de prueba (fs. 215 y 216 c.o.1). 2.1.
Diligencia de Inspección judicial practicada en las instalaciones del Banco del Estado del Departamento de San Andrés, a la que se trajo copia de la documentación relativa al manejo de las cuentas corrientes Nos 430-01695-6 (OCCRE), 430-02003-2 (Recursos del Departamento) y 430-02329-1, y de los comprobantes de las operaciones efectuadas el 19 de marzo de 1999 mediante las cuales se reversó el traslado de fondos que se había efectuado con destino a la cuenta 430-02329-1 por la suma de 128 millones de pesos, de tal manera que a la cuenta 430-02003-2 regresaron 71 millones y a la No 430-01695-6 regresaron 57 millones de pesos (fs. 225 al 318 c.o.1). 2.2.
Copia de la investigación radicada con el No 001056 que la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría adelantaba con ocasión de la celebración del Festival Sun Sand and Sea (fs. 324 al 388 c.o.1 y 1 al 109 c.o.2). 2.3. Copia del auto de pliego de cargos formulado a los señores LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD y Luis Fernando Taylor Garnica de fecha marzo 24 de 1999 por la Procuraduría General de la Nación (fs. 112 a 162 c.o.2). 2.4.
Copia de las declaraciones rendidas ante la Fiscalía 44 Delegada del Departamento de San Andrés por Fidel Luciano Howard Rankin, Martha Cecilia Vanegas Rudas, Eligio Atencio Pantoja, Sheila Laura Taylor Bryan y diligencia de indagatoria rendida por Luis Fernando Taylor Garnica (fs. 189 a 233 c.o.2). 2.5. Copia del Decreto No 377 de junio 1º de 1998 “por medio del cual la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, institucionaliza el Sun Sand & Sea Festival” (fs. 202 c.o.2). 2.6.
Copia auténtica del acta de posesión No 001 del 2 de enero de 1998 del inculpado como Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como de la credencial, el certificado de tiempo de servicio y acta de elección (fs. 245 al 249 c.o.2). 3.- El 7 de mayo de 1999 el señor Fiscal General de la Nación profirió resolución de apertura de instrucción, en razón de la cual se practicaron las siguientes pruebas: 3.1.Diligencia de indagatoria del señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD en la que manifestó haber expedido el Decreto 377 de 1998, mediante el cual se institucionalizó el Sun Sand & Sea Festival, porque la Asamblea Departamental, a través de una ordenanza, lo autorizó en forma global para la reestructuración de la Gobernación con partidas que varias secretarías venían manejando y cuyos rubros podían ser afectados.
Que el festival no se creó para ser financiado en su totalidad por el Departamento, sino a través de patrocinios de empresas privadas y particulares, las cuales en su mayoría cumplieron con lo ofrecido inicialmente. El año de 1998 fue el único en el que San Andrés tuvo un incremento de turistas, lo que representó 900 millones de pesos solamente en tarjetas de turismo que paga cada visitante que llega al archipiélago y según se concluyó fue a través del festival Sun Sand and Sea.
Dijo desconocer los rubros del presupuesto que se afectaron para ese fin y el motivo por el cual el certamen no se registró en el banco de proyectos, ya que ese manejo estuvo a cargo del Secretario de Hacienda, quien desde el punto de vista económico y técnico determinó que el proyecto era viable. Que la finalidad del festival era promocionar turística y culturalmente al archipiélago, lo cual salió más económico que pautar publicidad en los diferentes medios de comunicación. Afirmó que el pago de la totalidad del evento se encontraba garantizado entre el Gobierno Departamental y las empresas privadas y por ello se escogió una fecha de baja temporada para la fácil consecución y con descuentos de pasajes, habitaciones y alimentación de los participantes.
Al respecto, el Secretario de Hacienda hizo un estudio previo para determinar cuánto dinero se requería para la realización del evento, conforme al cual la empresa privada participaba más que la pública. Ignora lo relacionado con el aporte realizado por el Departamento a través de un avance, porque todo lo del festival lo delegó en el Secretario de Hacienda, inclusive lo referente a las personas que manejarían el evento y que aparecen relacionadas en el Decreto de institucionalización. Señaló que el Tesorero Departamental no participó en el certamen y desconoce cómo ingresaron al presupuesto departamental los dineros que recibió la gobernación por concepto de donaciones para su realización y la forma como se registraron los egresos ocasionados.
El festival fue controlado por el señor Ramón Mosquera, Jefe de control interno. Desconoce si para el manejo de los dineros provenientes de donaciones efectuadas por la empresa privada se abrió alguna cuenta corriente y la determinación de que una particular, Marta Vanegas Rudas, quien según el Decreto tenía la calidad de asesora financiera y fiscal, tuviera el manejo absoluto de todos los dineros que se utilizaron en el certamen.
Que ésta debió ser una decisión del Secretario de Hacienda, así como la autorización para que la funcionaria Sheila Taylor Bryan manejara recursos por un valor aproximado de $190.000.000.oo. Tampoco sabe la cuantía del déficit que dejó el certamen o si las cuentas ya habían sido canceladas, ni lo referente a los movimientos que se efectuaron en la cuenta corriente No 430-02302-8 ni del sobregiro que la misma presentaba por valor de $122.302.466.92.
Informó que había autorizado la apertura de la cuenta No 430-02329-1 a nombre del Departamento de San Andrés y Providencia/Sun Sand and Sea Festival, aún cuando ya había finalizado el evento y existiera otra cuenta corriente, con el fin de proseguir con su realización el año siguiente, ya que como el evento se institucionalizó a partir del Decreto y no tiene tiempo límite, entonces debe realizarse todos los años.
Dijo que no sabía con qué dineros se logró la apertura de dicha cuenta y el porqué no se registró la firma del Tesorero, pues recomendó al Secretario de Hacienda realizar las gestiones necesarias para su apertura. Así mismo, que la única persona que se encontraba autorizada para el manejo de esta cuenta corriente era el Tesorero, situación que no tenía porqué verificar, ya que es el único que puede ordenar traslados, retiros, etc., de todas las cuentas de la Gobernación. Tampoco tenía conocimiento que para el manejo de la mencionada cuenta se registraron las firmas de Marta Vanegas y Sheyla Taylor.
En cuanto a la orden de traslado de la cuenta No 430-02003-2 a la 430-02329-1 del Banco del Estado de la suma de $71.000.000.oo, efectuada el 6 de noviembre de 1998, explicó que ante su salida de viaje para esa época, el Secretario de Hacienda le manifestó que había encontrado varios recursos que podían tener como destinación la misma promoción del festival y por tanto se podían consignar o trasladar a la respectiva cuenta del festival que para él fue abierta en conjunto con el señor Tesorero.
Pero que el oficio SHD 289 de noviembre 16 de 1998 es simplemente un borrador o proyecto sin ninguna validez por no contar con la firma del Tesorero, único responsable del manejo de las cuentas. También desconoce el indagado qué dineros eran manejados en la cuenta No 430 – 02003-2 en la que se encontraban los asignados por el Gobierno Nacional para la reubicación de las personas deportadas por el OCCRE y reiteró que depositó toda su confianza en el Secretario de Hacienda, quien simplemente le manifestó que estos recursos podían ser legalmente trasladados, que tenían como destinación la promoción cultural o turística del archipiélago y que podían ser utilizados para el festival.
En cuanto al traslado de la suma de $57.000.000.oo, en la misma fecha citada, de la cuenta No 430-01695-6 a la 430-0239-1 dice que ocurrió lo mismo que con la primera cuenta y no sabía que los dineros que allí se manejaban eran recursos propios del Departamento para gastos de fondos comunes denominada rentas departamentales. Que por lo tanto, los documentos donde se ordenaban dichos traslados debieron ser rechazados por encontrarse sin la firma del señor Tesorero.
Por esa razón se produjo el documento DT 721 del 11 de noviembre de 1998 dirigido al Banco del Estado donde el Tesorero solicita el reintegro inmediato de tales traslados y reitera negarse a firmar esos dos oficios. Finalmente, todo lo concerniente a la organización y desarrollo del festival lo delegó de buena fe en el Secretario de Hacienda, ya se tratara de recursos propios o particulares (fs. 267 a 283 c.o.2). 3.2.
Copia del Decreto No 819 del 7 de mayo de 1999, por medio del cual se suspendió al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, atendiendo al auto de la misma fecha en que el Procurador General de la Nación ordenó iniciar investigación en su contra, por presuntas irregularidades en la contratación y dispuso la suspensión provisional de que trata el artículo 115 de la Ley 200 de 1995 (fs. 319 y 320 c.o.2). 3.3.
Resolución de fecha 19 de mayo de 1999, mediante la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD (fs. 1 al 40 c.o.3). 3.4 Informe final de la Contraloría General de la República de la auditoria efectuada al Banco del Estado, por presuntas irregularidades en la institucionalización del Sun Sand & Sea Festival (fs. 55 al 96 c.o.3). 3.5.
Copia del acta de visita especial realizada por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, en la oficina del Sun Sand and Sea Festival el 18 de febrero de 1999 (fs. 115 y 116 c.o.3). 3.6. Copia de la resolución de fecha mayo 18 de 1999, mediante la cual la Fiscalía 44 Delegada ante el Circuito de San Andrés le definió la situación jurídica a Luis Fernando Taylor Garnica (Ex secretario de Hacienda y Comercio Departamental de San Andrés) (fs. 12 al 141 c.o.3). 3.7.
Ampliación de indagatoria de LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD en la que afirma haberse presentado una confusión en la interpretación del Festival Sun Sand and Sea, pues se trata de un evento privado. Que como se puede observar del texto del mismo Decreto 377 del 10 de junio de 1998, el Gobierno Departamental se comprometió a apoyar el certamen y hacerse partícipe dentro de un evento particular en el que precisamente se divulgaría la cultura nativa dentro de las islas.
Los integrantes del evento lo hacían a título personal y no como funcionarios o empleados públicos. Que así lo demuestra la apertura de la cuenta corriente, cuya solicitud fue hecha por el coordinador del evento, Luis Fernando Taylor, a título personal, quien al día siguiente le manifestó al Gerente del Banco del Estado que los fondos de dicha cuenta provendrían de aportes recibidos de personas naturales o jurídicas para la financiación del evento.
Menciona, para los fines que pretende demostrar, la consignación de $13.000.000.oo de pesos que suministró el señor Dionisio Archbold en calidad de préstamo; el oficio remitido por Luis Fernando Taylor y Marta Vanegas para informarle al Gerente del Banco el monto total de los cheques girados a la cuenta No 430-02302-8 y los montos a consignar en un determinado plazo.
Adujo que si la cuenta a sobregirarse pertenece a un particular – Marta Vanegas, Sun Sand & Sea – la responsabilidad le compete a ellos como particulares y no a la entidad oficial. También el recorte de prensa donde aparece el titular: “El Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa Catalina y El comité organizador del primer evento musical, cultural, deportivo y gastronómico denominado Sun Sand and Sea”, demuestra que el Departamento era independiente en todos los aspectos del festival.
El oficio del 27 de febrero de 1998 en el que trece ciudadanos le solicitaron la realización del evento y que se formalizara la junta mediante decreto; el certificado expedido por el señor Tomás Pérez Pacheco (Jefe de Presupuesto Departamental) de octubre 7 de 1998 en el que aparecen los aportes efectuados por el Departamento al festival con certificación del Tesorero Departamental de que los respectivos avances se encontraban debidamente legalizados y que suman $48.617.65.oo; la circular de la secretaría privada de la gobernación donde se solicita a todas las secretarías que todos los documentos que salgan de esos despachos vengan con copia al Gobernador y ninguna de las correspondencias cursadas por cualquiera de los integrantes del evento cumplían con ese requisito.
Por ser particular el evento, el ordenador del gasto no tenía que ser por ningún motivo el señor gobernador o el tesorero del departamento. Al vincularse su administración con el departamento, lo que hizo fue aportar una mínima parte de los recursos para integrarse a la promoción de su cultura. Señaló que los aportes hechos por los particulares, no tenían porqué ingresar como donaciones a las arcas departamentales, porque el evento no pertenece a la gobernación, ni tenía porqué ser manejado por el tesorero departamental, ni los contratos tenían porqué cumplir con la ley 80 de 1993.
La adición presupuestal que hizo su administración fue perfectamente legal porque fue aprobada por la Asamblea Departamental y es autónomo de cada ordenador del gasto hacer las adiciones respectivas, créditos y contracréditos y dentro de los presupuestos de las entidades puede contribuir mediante aportes a actividades que estén contempladas dentro de los rubros, programas o sub-programas, sin tener que estar registrados en el banco de proyectos por no tratarse de un evento oficial.
Todos los sobregiros, cuentas por pagar obligaciones contraidas por parte de los integrantes del comité organizador se hicieron en cabeza del evento y no de la administración departamental, porque cada uno de ellos ejercía sus funciones como particulares y no como empleados oficiales. El Secretario de Hacienda le solicitó abrir una cuenta a nombre de la gobernación, Sun Sand & Sea Festival, manifestándole que debía tener una autorización del tesorero para su viabilidad y entonces suscribió el formato para la apertura; seis días después se presentó a su oficina, manifestándole que había ubicado unos recursos que podían ser trasladados para abrir la respectiva cuenta y que también debía llevar el visto bueno del tesorero y aún cuando en ninguno de tales documentos estaba la firma de éste, sino solo su nombre, le advirtió al secretario de hacienda que los firmaba ante la programación de un viaje que tenía. Para sorpresa suya, estando por fuera recibió una llamada del secretario privado de la Gobernación acerca de un traslado de dos cuentas que consideraba irregular, por lo que le manifestó que de inmediato se dirigiera al banco para reversar los traslados.
En este caso los directamente responsables son el Gerente del banco o el Jefe de Cartera, ya que ante la falta de firma del Tesorero no podían hacer esos traslados. En ese sentido no entiende cómo el Gerente del banco permitió la solicitud de traslado de los recursos por personas distintas al Tesorero, quien al recibir los oficios sin la firma del Tesorero, debió rechazarlos, porque ni su firma ni la del Secretario de Hacienda están registradas en el banco, por lo tanto es el único responsable de dicha operación. Dicho Gerente ha permitido que los recursos de la Gobernación fueran irregularmente manejados sin la firma del único titular de las cuentas y que personas particulares manejaran un proyecto de cuenta corriente a nombre de la Gobernación, sin estar legalizada su apertura, en la forma como lo establece el Decreto 358 del 22 de febrero de 1995 emanado del Ministerio de Hacienda.
Por esa misma razón, el funcionario de la entidad bancaria no podía autorizar los dos traslados efectuados el 6 de noviembre de 1998. De otra parte, el banco autorizó la reversión de las dos operaciones el 19 de marzo de 1999 pero sobregira a la misma gobernación a través de la cuenta No 430-02329-1, cuando esa cuenta para su gobierno no existe porque nunca se cumplió con los requisitos de ley para su apertura.
Además, 15 días antes del sobregiro, una de las personas autorizadas por el Gerente, había renunciado a su manejo. Luego recalcó que los únicos recursos de su administración aportados al evento fueron los certificados por el señor Tesorero, los demás fueron aportes particulares que se manejaron por fuera de la Ley 80. Adujo que para crear un ente nuevo dentro de la estructura gubernamental se requería de un acto administrativo, en el que se mencione su creación, la procedencia de los recursos para su financiación y que se publique en la gaceta judicial, lo que nunca se hizo y por tanto el evento es particular.
La institucionalización del evento tuvo como fin integrarlo a las actividades que se celebraran en el Departamento y para elaborar un calendario de eventos durante el respectivo año (fs. 166 a 178 c.o No 3). 3.8. En el curso de la comisión dispuesta por el señor Fiscal General de la Nación al Fiscal 44 de Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de san Andrés, se allegó la siguiente documentación: 3.8.1 Copia de la ordenanza No 027 del 22 de noviembre, por medio de la cual se aprobó una adición y los créditos y contracréditos al presupuesto departamental para la vigencia fiscal de 1995 (fs. 25 y ss C.O.4). 3.8.2.
Copia del proyecto y de la ordenanza No 024 de 1998, a través de la cual se aprobó una adición y los créditos y contracréditos al presupuesto departamental para la vigencia fiscal de 1998 (fs. 41 al 64 c.o.4). 3.8.2. Declaración jurada de Carmela Lincel Newball Dawkins, relacionista pública del Festival Sun Sand & Sea (fs. 65 a 67 c.o.4) 3.8.3.
Declaración de María Stella Howard Salguero, promotora de publicidad y secretaria del certamen (fs. 68 a 70 c.o.4). 3.8.4. Declaración jurada del señor Dionisio Archbold Forbes (fs. 82 a 84 c.o.4). 3.8.5. Declaración jurada del señor Justo Arrios Taytos, trabaja con el nombre musical Job Saacs R&C (fs. 85 y 86 c.o.4). 3.8.6. Declaración jurada de Aury Socorro Guerrero Bowie, Secretaria de Educación Departamental (fs. 87 a 89 c.o.4). 3.8.7.
Declaración jurada de Violeta Fakih Elnesser, Secretaria de Turismo Departamental (fs. 124 a 126 c.o.4). 3.8.8. Declaración jurada de Dalmiro Alfredo Arias Pusey, Director del Instituto Departamental de Cultura (fs. 187 y 188 c.o.4). 3.8.9. Diligencia de inspección judicial realizada en las oficinas del festival Sun Sand & Sea (fs. 190 y 191 c.o.4). 3.8.10.
Copia de la diligencia de indagatoria rendida por Shyla Laura Bryan Taylor (fs. 38 a 45 c.o.5). 3.8.11. Copia del contrato suscrito con el grupo musical Job Saacs (fs. 63 c.o.5). 3.8.12. Estado de ingresos y egresos correspondientes al Sun, Sand & Sea Festival, movimiento de cuentas bancarias y cuentas corrientes, de la Contraloría General del Departamento de San Andrés (fs. 64 a 67 c.o.5). 3.8.13.
Copia de la ordenanza No 04 de 1998, por medio de la cual se aprobó el Estatuto de Rentas Departamentales (fs. 68 a 338 Co.5). 3.8.14. Copia de la diligencia de ampliación de indagatoria rendida por Luis Fernando Taylor Garnica (fs. 341 a 351 c.o.5). 3.8.15. Documentos del Banco del Estado de solicitud de traslados de saldos de la cuenta 430-02302-8 a nombre de Marta Vanegas/Sun, Sand and Sea; solicitud de sobregiro; apertura de cuenta 430.02329-1 a nombre de Departamento de San Andrés y Providencia/ Sun, Sand and Sea y extractos de la misma (fs. 2 al 14 c.o.6). 3.8.16.
Declaración jurada de Hamilton Antonio Britton Bowie, funcionario de la Contraloría Departamental de San Andrés (fs. 16 a 21 c.o 6). 3.8.17. Declaración jurada de Anuar Manuel Fakih, Gerente del Banco del Estado, sucursal San Andrés (fs. 22 a 26 c.o.6). 3.8.18. Indagatoria rendida por Marta Cecilia Vanegas Rudas (fs. 27 a 35 y 49 a 52 vto.
C.o.6). 3.8.19. Indagatoria rendida por Eligio Atencio Pantoja (fs. 36 a 41.c.o.6). 3.8.20. Declaración jurada de Tomás Pérez Pacheco, Jefe de Presupuesto de la Gobernación (fs. 53 a 56. C.o.6). 3.9. Resolución de fecha 28 de julio de 1999 a través de la cual el señor Fiscal General negó la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al imputado LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD (fs. 352 a 364. c.o.5). 4.- Copia de la Resolución No 1400 de julio 28 de 1999, mediante la cual se suspendió del cargo de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés a LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD como efecto de la medida de aseguramiento de detención preventiva que le impuso la Fiscalía General de la nación, en providencia del 19 de mayo de 1999 (fs. 68 y 69 c.o.6). 5.- Resolución de fecha 9 de agosto de 1999 en la que se dispuso el cierre de investigación y del 7 de septiembre siguiente, donde se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, por el delito de peculado por apropiación (fs. 192 a 220 c.o.6). 6.- Resolución del 9 de septiembre de 1999 en la que se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada, mediante apoderado, por la secretaría General de la Contraloría General de la República (fs. 224 a 227.
C.o.6). Ejecutoriada la resolución de acusación y remitidas las diligencias a esta corporación, por auto del 26 de septiembre se dispuso el traslado a los sujetos procesales para los efectos previstos en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. Practicadas aquellas que debían evacuarse fuera de la audiencia pública y celebrada esta diligencia, se procede a dictar el fallo de rigor.
LA ACUSACIÓN La Fiscalía consideró que el FESTIVAL SUN, SAND AND SEA era de carácter oficial y no privado, como lo ha querido presentar la defensa. Las razones que adujo como soporte de esa afirmación se concretan en que la primera autoridad del Departamento, en ejercicio de sus atribuciones legales, mediante Decreto No 377 de 1998, lo institucionalizó y como el mismo encartado lo manifestó, ese acto se expidió con el fin de dar cumplimiento a los deberes impuestos a la administración departamental por la Ley 47 de 1993.
La organización del evento se desplegó a partir de la actividad del Gobernador y su Secretario de Hacienda, funcionarios del más alto rango dentro de la rama ejecutiva departamental, quienes lo promovieron aduciendo sus cargos públicos y los de presidente y secretario del festival, sin olvidar que la Gobernación aparece como promotora del evento y fue la sede de organización del mismo en la oficina de eventos.
La promoción del mismo se llevó a cabo en diferentes ciudades del país, aún antes de su institucionalización. Por ejemplo en la ciudad de Cali el 21 de mayo de 1998 donde se utilizaron rubros de la Secretaría de Turismo por $4.500.000.oo y $2.921.550.oo para publicitarlo; entonces, que de haber sido privado, ninguna justificación tendría que la administración asumiera esos costos.
Así mismo, en ocasiones en que se vinculó al Departamento, como sucedió con el contrato celebrado con un grupo musical en el que se utilizó el Nit asignado al mencionado ente territorial. También se adujo que los recursos oficiales no pierden ese carácter por el hecho de que se dejen en manos de una persona que no es servidora pública o se depositen en una cuenta corriente no oficial.
El carácter público del certamen tampoco desaparece ante las expectativas comerciales y utilitaristas de sus aportantes. Es una actividad que la administración departamental se comprometió a promover, financiar y realizar, convirtiéndola en una entidad oficial y pública y como tal, debe someterse a la normatividad que regula el servicio público en el área de la administración a la que pertenezca, en especial porque en su promoción y financiación, se requiere la inversión de fondos públicos.
La Fiscalía luego de analizar el contenido de las normas referentes a la materia, en especial el Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación) y la ordenanza 017 de 1997 (por medio de la cual se aprobó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Gastos para la Vigencia Fiscal de 1998) de la Asamblea del Departamento de San Andrés, concluyó que el FESTIVAL SUN SAND AND SEA no aparece registrado en el Banco de Programas y Proyectos y, por tanto, no fue sometido a un proceso previo de evaluación que determinara su conveniencia técnica, económica, financiera y social, como tampoco fue seleccionado como viable para ser financiado con recursos del presupuesto nacional.
De otra parte, tampoco tiene asignado un rubro específico en el presupuesto departamental para la vigencia fiscal de 1998 No obstante lo anterior, nada impidió que la administración departamental presidida por LESLIE MAFFYA BENT invirtiera en el festival $48.617.075.oo que se pagaron por avance a la señora Sheila Taylor, en cumplimiento de los respectivos decretos que para el efecto firmaron el Gobernador y el Secretario de Hacienda.
Ese gasto se había imputado al programa correspondiente a la Secretaría de Educación, rubro de inversiones directas, subprograma cuya partida se denomina “Implantación de programas de extensión cultural para el fomento de danzas, música, cine, escuela, títeres, teatro y biblioteca y otros eventos culturales”. Apuntó el ente fiscal, que este rubro inicialmente tenía una asignación de $5.000.000.oo que posteriormente fue elevada a $51.600.000.oo en Ordenanza 24 del 10 de agosto de 1998, sin que exista constancia de que ese incremento estaba destinado para ser invertido en la realización del festival y por ende no podía aplicarse utilizando la partida de ‘eventos culturales’ porque tales eventos no habían sido especificados ni evaluados previamente, ni registrados en el Banco de Proyectos.
Con esto se contraviene el artículo 69 del Decreto 111 de 1996 y con ello el principio de especialización contenido en el artículo 18 ibídem, porque no se puede considerar como contribución cultural de los nativos, residentes y visitantes del archipiélago, el traslado de un grupo musical desde el continente africano, ni la estadía de varias personas pertenecientes a diversos medios de comunicación que fueron los objetivos en los cuales se empleó la suma de $48.617.075.oo del presupuesto departamental.
Por tanto, consultando los parámetros legales ya referidos, el FESTIVAL SUN, SAND AND SEA a pesar de ser un evento oficial no podía ser financiado con recursos públicos por cuanto en el presupuesto no existía ningún rubro destinado a ese propósito, ni el Decreto 377 señaló los rubros que serían afectados con el financiamiento del evento. De esa manera se consumó la apropiación no autorizada de más de 48 millones de pesos del presupuesto departamental.
De otra parte los promotores del festival recaudaron donaciones entregadas por personas particulares y empresas privadas y oficiales y dispusieron de ese dinero en forma caprichosa sin tener facultad para ello por cuanto también se trataba de dineros oficiales, conforme lo normado en el artículo 11 del Decreto 111 de 1996. Además, como la unidad de caja es otro de los principios que rigen la ejecución del presupuesto, las donaciones provenientes de empresas oficiales y privadas debieron contabilizarse dentro del presupuesto de rentas departamentales para la vigencia fiscal de 1998.
Ninguna cantidad donada ingresó al patrimonio de la entidad territorial para incrementar un rubro que pudiera afectarse para la realización del evento. Sin embargo, esta situación no hace que las suma aportadas pierdan su calidad de oficial porque esta no se deriva de que aparezcan incluidas contablemente sino de la entrega que los donantes hacen en beneficio del ente territorial.
Pudo establecer la fiscalía que el aspecto financiero del festival se desarrolló en forma anárquica, sin programación previa de actividades, ingresos y gastos, atinentes al carácter público de esa actividad, al punto que los expertos de los distintos organismos de control no han podido determinar con exactitud el monto real de los ingresos y egresos, ni el destino final de algunas sumas.
Otro aspecto que se destaca en la acusación, es que los dineros oficiales que financiaron el festival fueron sustraídos de los mecanismos de control establecidos por la ley, cuyo manejo efectuaron a través de cuentas corrientes cuya apertura se realizó de manera irregular. Se dejó en manos de las señoras Martha Vanegas y Sheila Taylor la disponibilidad de fondos depositados en las cuentas irregularmente constituidas y en el decreto que institucionalizó el festival, se nombró a Martha Vanegas como asesora financiera, pero no existe acto administrativo, decreto o contrato que legalizara su vinculación y a pesar de ello recibió $5.000.000.oo como contraprestación de los servicios prestados por el certamen.
Igualmente, que el manejo irregular de los dineros traspasó el incumplimiento de los requisitos formales para incursionar en las inexactitudes contables, consistentes en que en varios de los contratos celebrados a nombre del festival, se cancelan sumas superiores a las pactadas. Como consecuencia del desbarajuste económico detectado a lo largo de la investigación, la realización del FESTIVAL SUN, SAND AND SEA arrojó un déficit que para el 20 de agosto de 1998 se reflejó en la cuenta Martha Vanegas /Sun, Sand and Sea, con un sobregiro por $151.300.000 que el Secretario de Hacienda ofreció pagar a la entidad bancaria en fechas y abonos específicos.
La promesa no se cumplió y finalmente el sobregiro, que para el 6 de noviembre de ese año estaba en la suma de $122.302.466.92, fue cubierto con el traslado proveniente de las cuentas oficiales del Departamento 430-01695-6 y 430-02003-2 de donde se tomaron un total de $128.000.000.oo. Desde la creación del certamen, el comité organizador del festival, presidido por el Gobernador, desconoció en su totalidad los parámetros legales orientados a desarrollar una actividad que comprometía los recursos oficiales, tales como registrar el evento en el Banco de Programas y Proyectos Departamentales; abstenerse de ingresar al presupuesto los recursos de capital constituidos por las donaciones que las empresas oficiales y privadas suministraron para la ejecución del festival; permitir que, sin el control de la Tesorería, los fondos públicos fueran administrados por una persona ajena a la administración departamental y por otra cuya garantía de manejo era deficiente frente al monto de las sumas manejadas; la ausencia de registros y soportes contables; el pago de sumas superiores a las pactadas en los contratos celebrados; la administración de esos fondos públicos por fuera de las normas de contratación administrativa.
Al respecto expresó la Fiscalía lo siguiente: “El resultado de esa serie concatenada de actos irregulares no es otro que la apropiación de bienes del Estado en provecho de terceros, consumada cuando los dineros pertenecientes al erario departamental, salieron del ámbito de custodia del ente territorial y pasaron a manos ajenas; es lo que se estableció respecto de todas las sumas de las cuales dispuso ilegalmente el comité organizador, empezando por los $48.617.075 sacados del Programa 7, sub programa 06 de la Secretaría de Educación; continuando con las donaciones recibidas; pasando por el valor del sobregiro que pesa sobre la cuenta 430-02329-1, puesto que con esa operación el Departamento terminó cancelando los compromisos contractuales adquiridos con particulares a cuenta de la realización del festival Sun, San and Sea; y terminando con las cuentas pendientes pago.
Cantidades todas que sumadas a las representadas en los sobregiros de las cuentas irregularmente manejadas, exceden de 300 millones de pesos”. Se señaló en la acusación que la vinculación del señor BENT ARCHBOLD a los hechos, quien ha querido presentarse como ajeno a ellos, es indiscutible desde el punto de vista objetivo y jurídico. Que materialmente aparece como autor del Decreto 377 de 1998 que institucionalizó el FESTIVAL SUN, SAND AND SEA, a través del cual vinculó a la organización del evento oficial a una persona particular.
Aparece como uno de sus principales promotores dado que en la publicidad difundida está su firma en calidad de Gobernador, así como en la contratación de varios grupos musicales. En esas mismas condiciones, aparece solicitando la apertura de la cuenta 430-02329-1 del Banco del Estado al nombre del Departamento/Sun, Sand and Sea y suscribiendo el respectivo pagaré de garantía. Igualmente, de manera conjunta con el Secretario de Hacienda, es el ordenador del traslado de los fondos públicos desde dos cuentas oficiales con las cuales se cubrió el sobregiro de la cuenta privada que manejaba Marta Vanegas.
También autorizó el trámite de los avances que permitieron disponer de los $48.617.075.oo de la Secretaría de Educación. Agregó que el Gobernador del archipiélago quiere eludir la responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria que conforme a sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias se le puede deducir, con el pretexto de que toda su intervención se redujo a la firma del Decreto que institucionalizó el festival pero que todas las actividades concernientes a su realización las delegó en el Secretario de Hacienda, Luis Fernando Taylor, desde la redacción del acto administrativo, la selección de los colaboradores y el manejo de todos los dineros destinados a su realización. Esta explicación fue desechada en el pliego acusatorio con el argumento de que la delegación de funciones sólo exime de responsabilidad al delegante cuando la ha diferido en forma válida, situación que no es la que se presenta.
Para la Fiscalía el implicado también quiso desplazar la responsabilidad hacia el Gerente del Banco del Estado por haber trasladado cuentas oficiales sin que lo hubiera solicitado el Tesorero Departamental y por haber permitido la apertura de cuentas sin el lleno de los requisitos legales. Señaló que independientemente de las responsabilidades que se deduzcan internamente por parte de la entidad bancaria respecto de sus subalternos, no desaparece la conducta del procesado, que fue realizada individual, voluntariamente y con pleno conocimiento, lo que deduce del hecho de que dos meses después de finalizado el festival, el Gobernador decide ordenar la apertura de una cuenta corriente con el pretexto de recaudar nuevos fondos para el del año siguiente, pero entregando su manejo a personas distintas del Tesorero Departamental, cuando tal proceder fue el mecanismo que permitió cubrir el sobregiro de la cuenta del certamen con los fondos oficiales, con el aval de la administración, al haber firmado el pagaré de garantía en su condición de Representante Legal del Departamento.
Concluyó la Fiscalía que la conducta realizada por LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD no es atípica, como lo quiso presentar la defensa, sino que es constitutiva del delito de Peculado por Apropiación, con el que se vio afectada la administración pública, en perjuicio de los intereses económicos del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
PRUEBAS APORTADAS EN LA ETAPA DE LA CAUSA 1.- Diligencia de inspección judicial practicada en la oficina del Banco del Estado de San Andrés y Providencia a las tarjetas de registro de firmas de las cuentas corrientes Nos 430-02329-1 y 430-02302-8 con exhibición de todos los documentos que acompañaron las actuaciones del acusado en dicha entidad en relación con el pagaré de contragarantía No 029506 en blanco (fls 192 y ss C. Corte O. 1). 2.- Avalúo de daños y perjuicios del cual se corrió el correspondiente traslado a los sujetos procesales dentro de la diligencia de audiencia pública y se tramitaron como incidente las objeciones propuestas por los sujetos procesales, más concretamente por la defensa y la Fiscalía, decidiendo en el mismo acto de audiencia pública que por no tratarse de errores graves algunos datos precisados por el representante del procesado, ni determinantes en la valoración de los perjuicios, como lo puso de presente el ente acusador, se mantiene el dictamen pericial por ausencia de errores graves del mismo.
(fl 40 C. Corte O.3) 3.- Declaración jurada de la abogada Susana Licona Forbes (fls 84 y 85 C. Corte No 2). LA DILIGENCIA DE AUDIENCIA PUBLICA Intervino inicialmente la señora Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, quien puso de manifiesto que en cumplimiento de la atribución que constitucional y legalmente se ha radicado en cabeza del ente investigador, su función se concretará en el sostenimiento de la acusación que se le formuló al señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD en su condición de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, por conducta que coincide con la descripción legal del delito de peculado por apropiación. Que su objeto material está representado en dinero perteneciente al erario público, cuyo manejo obligatoriamente se debía cumplir a través del presupuesto departamental, instrumento que consagra su aplicación oficial específica y el monto en cada caso concreto, pero por la forma irregular como fue administrado, técnicamente nunca ingresó al presupuesto, tampoco tuvo una destinación oficial concreta y específica, lo que hace imposible la estructuración de cualquiera de las modalidades de aplicación oficial diferente, sino que la conducta se concreta en una apropiación de dineros oficiales a favor de terceros.
En cuanto a la responsabilidad que le fue inferida al señor MAFFYA BENT respecto de dicha infracción penal, recuerda la Delegada de la fiscalía, que como Gobernador del Departamento, representante legal del mismo, único ordenador del gasto, encargado de la ejecución del gasto y de todo el presupuesto, son condiciones que lo hacían responsable de todos los dineros públicos y le otorgaban su disponibilidad jurídica.
Concretamente, respecto de los hechos investigados, fue el creador del festival Sun, Sand and Sea, según consta en el Decreto 377 del 1º de junio de 1998 en que vinculó para su realización a servidores públicos departamentales, fue su promotor e inclusive con esos dineros viajó al Continente. Mediante publicaciones invitó a nacionales y extranjeros a que intervinieran en el certamen.
Existen notas suscritas por él confirmando la contratación de algún grupo musical, todo lo cual sirve para demostrar que no fue ajeno a la organización del festival como lo ha pregonado a lo largo de la actuación pretextando una delegación de funciones, incluso la de contratar. Al respecto destacó que un gobernador no puede desprenderse de las atribuciones propias de su cargo, como la de ser único ordenador del gasto o su responsabilidad por el manejo de las finanzas públicas, para dejar de ejercerlas y cederlas informalmente, como dijo que lo había hecho mediante oficio DDG 80998 del 1º de junio, ya que al menos debió enterar a su delegatario señor Luis Fernando Taylor Garnica, subsecretario de hacienda, quien negó haber recibido ese oficio.
Y si su voluntad era la de delegar para contratar, debió emitir el respectivo decreto, como lo dispone la ley. Como no se produjo, no hubo delegación y por tanto debe responder penalmente por el detrimento patrimonial de que fue objeto el Departamento Archipiélago de San Andrés. La responsabilidad directa del procesado se revela en la apertura de la cuenta corriente denominada “Departamento de San Andrés/Sun Sand and Sea Beach Festival” luego de culminado el certamen, cuyo manejo respaldó otorgando un pagaré de garantía en el Banco, cuya autenticidad fue confirmada en la inspección judicial practicada en la etapa de la causa y que descarta la presunta falsedad insinuada por la defensa.
La apertura de la cuenta la avaló con su condición de gobernador comprometiendo así la responsabilidad del ente territorial, cuyo manejo dejó indebidamente en cabeza de Martha Vanegas Rudas y Sheyla Taylor a quienes les autorizó las respectivas firmas, cuando quien debía administrarla era el tesorero departamental. Cuenta que sirvió para que a ella llegaran $128.000.000.oo de otras dos cuentas oficiales, y de esa manera dichas señoras pudieron disponer su traslado a la cuenta sobregirada para cubrir el déficit que había dejado el certamen.
La afirmación de que la apertura de la citada cuenta tuvo como objetivo cubrir el sobregiro de la cuenta del festival de 1998, no es una suposición ni una simple deducción. El propio gobernador lo admitió en su escrito de solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento. Y, si bien es cierto que la ley prevé que el tesorero departamental es el encargado de manejar las cuentas corrientes, el efecto de retirar el dinero de las cuentas oficiales no se hubiera logrado si la petición no hubiera provenido del Gobernador por ser el representante legal del Departamento, titular de las cuentas oficiales y con el secretario de hacienda, responde por la hacienda pública.
De allí que la intervención de tales funcionarios no aparece ingenua cuando el 6 de noviembre de 1998 solicitaron el traslado de los $128.000.000.oo mediante oficios 288 y 289 que a la postre se originaron en la Secretaría de Hacienda Departamental y no en la Tesorería, máxime cuando una semana antes, el mandatario había solicitado la apertura de la cuenta corriente a la que disponía el traslado de los dineros públicos.
Traslado que carecía de justificación porque no preexistía un acto u operación administrativa que así lo impusiera y su voluntad de dejarlos en manos de dos personas que carecían de facultad para administrarlos. En cuanto a la buena fe que según la defensa protege al acusado, señaló que en principio los actos de gobierno de administración son de buena fe la cual se mantiene en tanto el Gobernador los ejecute conforme a la Constitución, la Ley, los acuerdos de asambleas o de concejos, a los decretos, a los reglamentos y dentro del marco de la competencia respectiva.
Pero cuando se observa que el ejercicio de ese cargo se aparta de las guías que la ley ha trazado, ya no es posible hablar de buena fe. Entonces no es que el dolo se esté presumiendo, sino que los actos que integran la conducta, revelan que con conocimiento y voluntad fueron ejecutados por fuera del imperativo legal. El señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD por su propia voluntad y decisión dirigió su conducta de administrador oficial en sentido opuesto al señalado por la normatividad, habiendo desplegado actos de disposición que ocasionaron perjuicios al tesoro del ente territorial a su cargo en los términos que quedaron expuestos en la resolución acusatoria.
Independientemente que la realización del evento le hubiera producido beneficios económicos a los comerciantes de la Isla o de que ésta hubiera logrado un incremento en sus ingresos, la correcta administración pública no se sacrifica por la obtención de logros económicos. Las conclusiones hasta aquí expuestas, dice la Delegada de la Fiscalía, no se ven afectadas por las pruebas decretadas en la etapa de la causa por lo ya explicado respecto del certificado expedido por la Cámara de Comercio de San Andrés y en la declaración juramentada rendida por la doctora Susana Licona Forbes ésta manifestó que no intervino en el desarrollo del festival, ni participó en la elaboración del decreto de institucionalización. Solamente hizo parte del grupo de funcionarios que analizó el irregular traslado de fondos oficiales y solicitó al Banco del Estado y luego a la Superintendencia Bancaria, que se reversara aquella operación. Por lo tanto, las conclusiones de la acusación permanecen incólumes.
Como quiera que se reúnen los presupuestos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, solicita se profiera sentencia de condena. Intervención de la representante del Ministerio Público. Aclaró inicialmente que el carácter del certamen es oficial, al ser creado mediante Decreto por el Gobernador del Departamento, así no tuviera la facultad para ello, pues es a la Asamblea a la que corresponde esa tarea.
Su legalidad, sin embargo se mantiene, hasta tanto no se decrete la nulidad por parte de las autoridades contencioso administrativas. En esas condiciones, por tratarse de un evento cultural, podía financiarse con cargo al rubro presupuestal del Departamento, pero como no tenía partida asignada, se utilizó el de la Secretaría de Educación, programa 7.2.2.7.1 subprograma 06 denominado “Implantación de Programas de Extensión Cultural para el fomento de danzas, música, cine, escuela de títeres, teatro, biblioteca y otros eventos”, con una asignación presupuestal de $51.600.000.oo, de los cuales se dispuso la entrega de $48.617.075.oo a la señora Sheyla Taylor Bryan para sufragar gastos concernientes al evento.
En cuanto al monto de los ingresos, egresos y déficit del festival, que ante la ausencia de libros contables se realizó con fundamento en la relación que de tales rubros presentó la señora Sheyla Taylor, tesorera habilitada, a la comisión de la Procuraduría General de la Nación (fls 91 y ss del cuaderno de copias No 1), se tiene que los ingresos ascendieron a la suma de $112.326.875.oo, los egresos a $298.024.041.oo y el déficit fue del orden de los $181.597.166.oo.
En concepto de la Procuraduría el señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD incurrió en el delito de peculado por apropiación, pero no respecto de todas las sumas que ingresaron a las arcas del comité organizador del festival, en tanto que buena parte de los recaudos fueron invertidos en la realización del festival, evento de carácter oficial, sino en relación con los dineros que conforme al acervo probatorio, fueron apropiados en provecho del Gobernador o de un tercero. No todos los dineros que el comité organizador reporta como gastos en la realización del certamen, pueden considerarse como objeto de apropiación por parte del Gobernador, pues con buena parte de ellos, así los hubiere trasladado ilícitamente, se realizó el festival que como es lógico, generó unos gastos en provecho de la administración departamental, como la promoción del turismo para la Isla.
También se cumplieron los fines para los cuales las diferentes entidades y personas efectuaron donaciones por $35.700.000.oo y del público que aportó $15.009.800.oo por concepto de taquilla y comida, sumas que si bien ingresaron a las arcas del festival, no pueden ser consideradas como peculado por apropiación, salvo que al efectuarse el gasto se presenten sobrecostos o apropiaciones indebidas.
Independientemente que en el manejo de los recursos, el comité organizador hubiera desconocido de manera flagrante los principios básicos del sistema presupuestal, así como las disposiciones previstas en el Decreto 111 de 1996 y posiblemente la normatividad contractual, no es suficiente para considerar que se configura el delito de peculado por apropiación en la cuantía señalada por la Fiscalía, pues además es requisito indispensable que el servidor público disponga de los caudales públicos con el fin de obtener provecho privado, mas no oficial.
En este caso, si en la ejecución del festival se efectuaron gastos que aparecen debidamente soportados, estos no fueron objeto de apropiación por parte del Gobernador en provecho propio o de un tercero. Según la Procuraduría, las pruebas allegadas al proceso demuestran que hubo apropiación en provecho particular en los siguientes rubros: El comité organizador adquirió con la empresa Aero-República 134 pasajes Medellín- San Andrés -Medellín;
Cali- San Andrés- Cali y Bogotá – San Andrés – Bogotá, por la suma de $29.841.000.oo, de los cuales únicamente se encuentran justificados 65 pasajes, ya que de acuerdo con los contratos celebrados con los grupos musicales Medejam (7), Oyaba (11), Jamaica (19), Mágical (16) y Cayo (12), el contratante se comprometió a sufragar el desplazamiento aéreo de esas personas a cambio de algún servicio.
La utilización de los 31 pasajes restantes no se halla justificada de ninguna manera. Por lo tanto hubo apropiación de 69 pasajes en provecho propio o de terceros por la suma de $15.249.000.oo, teniendo en cuenta que cada tiquete costó $210.000.oo más $11.000.oo de taza aeroportuaria. El comité organizador canceló al Hotel Sol Caribe Centro la suma de $4.156.000.oo por concepto de hospedaje, según comprobantes 013 y 0146 de la cual solo de halla justificado $1.576.000.oo, que corresponde al valor del alojamiento del grupo Magical (anexo 4, folios 107 y 109).La suma restante, $2.580.000.oo, que entre otros se empleó para pagar el hospedaje de algunos periodistas, se debe entender como una apropiación en provecho de terceros.
De conformidad con los comprobantes 015 y 041, la organización del festival pagó al hotel Sol Caribe Campo $5’320.000.oo, de los cuales únicamente están justificados $1.500.000.oo que corresponden al valor del hospedaje de los integrantes de los grupos Medejam, Alabachs y Kayo. El saldo, esto es, la suma de $3.820.000.oo que se empleó para sufragar el hospedaje de periodistas, no tiene sustento contractual alguno, por lo que se constituye en una apropiación en provecho particular.
Al hotel Meliá Acuarium se canceló la suma de $4’422.222.oo y solamente está justificada la cantidad de $2.500.000.oo que corresponde al valor que el comité sufragó por el hospedaje de los integrantes de los grupos Binomio de Oro y Oyaba, de conformidad con los respectivos contratos. El saldo, $1.922.222.oo, se configura en una apropiación en beneficio particular, pues no tiene ningún respaldo contractual del Departamento (fs. 87 y 97, C. anexo 4) Según las facturas de venta 32479 y 32480 expedidas por el Hotel Sunrise Beach, el gasto por hospedaje ascendió a la suma de $3’172.300.oo, de la que sólo tiene soporte $1.920.000.oo, costos que corresponde al hospedaje del grupo Marcia Grifin (fs. 93.
C. anexo 4).La suma de $1.252.300.oo, constituye acto de apropiación en provecho privado. El comité del festival pagó a los hoteles Aurora, La Fontana y Hernando Henry la suma de $360.000.oo, $1.500.000.oo y $2.511.000.oo respectivamente, por concepto de alojamiento, los cuales deben considerarse objeto de apropiación en provecho de particulares por cuanto no se encuentran justificadas (fs. 102 C. copias 1).
El contrato con el grupo musical Binomio de Oro se celebró por la suma de $24’000.000.oo y $1’000.000.oo por concepto de alimentación, pero de acuerdo con los respectivos comprobantes de egreso y relación de pagos en efectivo (fs. 93 a 104 C. copias 1), el comité canceló la suma de $33’.400.000.oo lo cual representa una diferencia de $8.300.000.oo que configura disposición injustificada a favor de particulares.
El grupo Medejam fue contratado por la suma de $2’000.000.oo y de acuerdo con los cheques del Banco del Estado número 9786333 y 9786365, se canceló la suma de $2’850.000.oo (fs. 101 y 105. C anexo 4). El grupo Cayo fue contratado por la suma de $1.500.000.oo y se le canceló $3’058.000.oo, sin que la mayor erogación de tales sumas tenga justificación alguna.
El señor Eligio Atencio Pantoja recibió la suma de $17.000.000.oo por transportar de Barranquilla a San Andrés y vicebersa unos equipos de sonido y luces y éste a su vez pagó la suma de $10.136.760.oo a la empresa aérea Aerosucre por el mismo servicio, lo que representó un sobrecosto de $6’863.240.oo que resulta excesivo y oneroso para el Departamento, máxime cuando la Administración pudo haber contratado directamente con la empresa aérea, pero el servicio no fue solicitado(fs. 8 y 9 C. anexo 2).
Según el comprobante de egreso No 067 del 20 de agosto de 1998, la señora Sheyla Taylor Bryan recibió el cheque No 9786367 por la suma de $3’200.000.oo para el pago de varios periodistas, pero no existe soporte alguno que justifique esa erogación, ni que efectivamente ese pago se efectuó por alguna actividad realizada en beneficio del festival (fs. 100 C. copias 1).
El comité realizó pagos en efectivo a Eliseo Pole, Charles Livingston, Ernesto Esteal, Alirio Buitrago, Francisco Castillo, Roberto Ferro, William Serrano, Alba Quiroz, Andy Rodríguez, Raimundo Gallardo, Alonso Matos, Ted Bowie, José Manuel Fernández, Nelson Mieles, Alberto Guerra, Acaribe Libros, Sol Castro, Jorge Fernández, Jorge Luis Romy, Leonidas Pang, Billy Pertuf, Jairo Arjona, Lupina Devis, Nola Davis, Pablo Vargas, María Estella Howard, Darly de la Rosa, Azucena Liébano, Carlos José Archbold, Carlos Cubillos, César Artuz, Delita Olneill, Andrés Mesa, Javier Alvarez y Arlynton Howard por la suma de $12’710.500.oo, sin que exista contrato alguno que justifique esa erogación o soporte que demuestre que efectivamente se realizaron esos pagos por actividades que se realizaran en beneficio del festival.
En cuanto a las demás personas que se les pagó en efectivo, estima la representante del Ministerio Público que esas erogaciones se encuentran debidamente soportadas en contratos de prestación de servicios o se refieren a gastos relacionados con actividades realizadas en procura de que el certamen se llevara a cabo. En conclusión, con ocasión de la celebración del Festival Sun, Sand and Sea se produjo apropiación de dineros por la suma de $62’.676.262.oo, ilícito contra el erario público atribuible al Gobernador LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, quien además, conforme a las pruebas, participó en la ejecución de los principales gastos del certamen, como la contratación de los grupos musicales Binomio de Oro, Oyaba, Medejam, Mágical, Alabachs y Cayo, lo que demuestra que no fue ajeno al manejo económico y financiero del evento.
En lo referente a la delegación que según el procesado efectuó en el Secretario de Hacienda para el manejo de los recursos financieros, dijo la Representante del Ministerio Público que dicha disculpa no es pertinente, ya que para su operancia se requiere que se efectúe conforme a las normas vigentes, esto es, a la Ordenanza 025 de 1992 o Código Fiscal del Departamento de San Andrés, lo que no se hizo en este caso concreto.
Además, el mismo Luis Fernando Taylor Garnica, desvirtúa que el señor Gobernador le hubiese delegado funciones y que los gastos principales del certamen fueron autorizados por aquél. De otra parte, reitera su criterio de que el señor BENT ARCHBOLD también incurrió en un concurso homogéneo de peculado por aplicación oficial diferente, pues en su condición de ordenador del gasto y de presidente del Comité organizador del festival, comprometió sumas superiores a las señaladas en el presupuesto Departamental para la vigencia fiscal de 1998, para la celebración de eventos culturales.
Así, el utilizar el rubro de la Secretaría de Educación, programa 7.2.2.7.1 subprograma 06, con una asignación presupuestal de $51.600.000.oo de los cuales se dispuso la entrega de $48.617.075,oo a la tesorera habilitada Sheyla Taylor Bryan para sufragar gastos provenientes del evento. Además, pese al monto de los ingresos por la suma de $112’326.875.oo proveniente del préstamo de Dionisio Archbold por $13’000.000.oo, aporte de empresas privadas y públicas por $35’700.000.oo y $15’000.000.oo por taquilla y comida, el comité organizador presidido por el Gobernador, contrajo obligaciones a cargo del Departamento por la suma de $268’529.076.oo, más $29’494.974.oo de cuentas que quedaron pendientes por pagar, al punto que el día 20 de agosto de 1998 la cuenta corriente 430-02302-8 destinada a manejar recursos del certamen, registraba un sobregiro de $151’300.000.oo.
(fls 93, 94, 95 y 68 C. copias 1). Explica la delegada de la Procuraduría, contrario a lo que sostiene la Fiscalía al descartar este cargo en la resolución acusatoria, que dicho certamen de carácter oficial era posible financiarlo con cargo al rubro de la Secretaría de Educación por el programa 7.2.2.7.1 subprograma 6, ya referido. A lo anterior se suma que para cancelar el sobregiro que registraba la cuenta corriente No 430-02302-8 el Gobernador empleó caudales del Departamento que tenían fijada una destinación específica como era fortalecer la Oficina de Control y Residencia OCCRE, por lo que su utilización constituye una aplicación oficial diferente.
Pues si el certamen tenía carácter oficial, la utilización de dineros que tenían destinación específica, para los efectos ya señalados constituye peculado por aplicación oficial diferente. Consecuente con lo dicho, la suma de $419.000.000.oo como monto señalado para los perjuicios resulta bastante exagerado. Solicita se dicte sentencia condenatoria contra el procesado por el delito de peculado por apropiación, teniendo en cuenta el monto de lo apropiado, cometido cuando se desempeñaba como Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina.
Intervención de la apoderada de la parte civil. La representante de la Contraloría General de la República solicita desde un comienzo, se dicte sentencia condenatoria contra el Dr. LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, por el delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros, de conformidad con lo señalado en el art��culo 456 del Código de Procedimiento Penal y acorde con la resolución de acusación de fecha 7 de septiembre proferida por la Fiscalía General de la Nación. Así mismo solicita se condene al pago de los perjuicios ocasionados con el hecho punible al Estado, de conformidad con el dictamen pericial del 28 de marzo de 2000, suscrito por el respectivo Profesional Universitario Judicial 1 de Cuerpo Técnico de Investigaciones, de conformidad con los parámetros señalados por la Sala de Casación Penal.
Para la libelista, se encuentra probado que el señor BENT ARCHBOLD, mediante una serie encadenada de actos irregulares se apropió de bienes del Estado en provecho de terceros, que se consumó cuando los dineros del erario Departamental salieron del ámbito de custodia del ente territorial y pasaron a manos ajenas. Así se establece, cuando el comité organizador del festival dispuso ilegalmente de los $48’617.075.oo que se sacaron del Programa 7, subprograma 06 de la Secretaría de Educación, para luego proseguir con las donaciones recibidas, así como del sobregiro de la cuenta No 430-02329-1, operación con la que el Departamento terminó cancelando compromisos contractuales adquiridos con particulares y finalizando con las cuentas de pago pendientes, todo lo cual sumado a las representadas en los sobregiros de las cuentas irregularmente manejadas, sobrepasan los $300.000.000.oo.
El procesado aparece como autor material del Decreto de institucionalización del festival No 377 de 1998 y la propaganda difundida lo presenta como uno de sus principales promotores y valiéndose de su investidura de Gobernador, contrató grupos musicales, solicitó la apertura de la cuenta No 430-02329-1 del Banco del Estado a nombre del Departamento y suscribió un pagaré como garantía. Igualmente, en compañía del doctor Luis Fernando Taylor Garnica, ordenó el traslado de fondos públicos de dos cuentas oficiales, con lo que se cubrió el sobregiro de una cuenta privada y autorizó los avances de los cuales se dispuso de la suma de $48’617.075 del rubro de la Secretaría de Educación. También se encuentra probado que para la época de los hechos BENT ARCHBOLD se desempeñaba como Gobernador de San Andrés Islas y que por mandato constitucional es el Jefe de la Administración Seccional y Representante Legal del ente territorial.
En su cabeza radica la ejecución del presupuesto y por su condición de Gobernador, en compañía con el Secretario de Hacienda le corresponde la administración de la Hacienda Departamental. Por lo tanto, están sujetos a las normas legales sobre la materia y las que dicte la Asamblea Departamental. Fundamenta la solicitud de sentencia condenatoria en las probanzas allegadas en legal forma al proceso, que dan la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del implicado, quien no se encuentra dentro de ninguna de las causales de inculpabilidad señaladas en los artículos 29 y 40 del Código Penal.
Intervención del procesado y su defensor. En su larga intervención, el primero, se muestra ajeno a todos los cargos que le fueron formulados en la resolución acusatoria y señala que solo responde por el aporte que efectuó el Departamento por la suma de cuarenta y ocho millones de pesos, los cuales fueron debidamente legalizados ante el Tesorero y que se invirtieron en traer de Sudáfrica al grupo O’yaba.
Sus argumentaciones, al igual que las formuladas por su apoderado judicial y las de los demás sujetos procesales serán respondidas a lo largo de este pronunciamiento, a medida que se aborden los distintos temas. CONSIDERACIONES En aras de determinar la responsabilidad penal del encartado frente a los cargos hechos en la acusación, la Sala incursionará en el análisis del material probatorio, teniendo en cuenta las opiniones presentadas en el curso de la diligencia de audiencia pública en representación de la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público, la Parte Civil, el procesado y su defensor, no sin antes dejar en claro que en este caso no se estructura el delito de peculado por aplicación oficial diferente, según lo considera la representante del Ministerio Público, porque tal hipótesis se configuraría en el caso de que se dé a los bienes de la administración una destinación diversa de aquella a la que originalmente estaban designados, pero dentro de la misma órbita de la administración. Dicho en otras palabras, cualquier destinación diferente, que no sea oficial o que implique un provecho para el funcionario o para un tercero, no cabe dentro de esta modalidad, sino en la de peculado por apropiación. La anterior precisión viene al caso porque ninguno de los dineros pertenecientes al Departamento se utilizaron para ser aplicados dentro de la misma administración sino, como se verá más adelante, fueron apropiados en provecho de terceros.
En este punto comparte la Sala la opinión de la Fiscalía en cuanto a que la comisión de un delito de peculado por aplicación oficial diferente, que provisionalmente se había deducido cuando se definió la situación jurídica del procesado, se desnaturaliza ante la certeza de que al Sun Sand and Sea Festival no se le asignó ninguna partida en el presupuesto.
Por lo tanto, no es posible afirmar que se comprometieron sumas superiores a las allí fijadas para su realización. Por esa misma razón tampoco puede decirse que se configura esa conducta respecto de los traslados de dineros pertenecientes a las cuentas donde se depositan los aportes del Gobierno Nacional para la Oficina de Control y Residencia y las Rentas Departamentales constitutivas de fondos comunes, que se efectuaron a las cuentas corrientes a través de las cuales se cubrió el sobregiro causado por los gastos del festival.
Lo que sí debe aclararse es que son varias las hipótesis frente a las cuales se configura el peculado por aplicación oficial diferente, pues además de que una partida asignada previamente en el presupuesto sea empleada para cubrir otra partida específica también contemplada en el presupuesto, también puede ocurrir que se invierta o utilice en forma diferente a la prevista en éste o se comprometan sumas superiores a las fijadas en el rubro específico, eso sí, siempre dentro de la misma órbita de la administración. Pero como ya se dijo, ninguno de estos supuestos se presenta en este caso. 1.- CARÁCTER DEL FESTIVAL SUN, SAND AN SEA.
Como se tiene conocimiento, el señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, en su calidad de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, expidió el Decreto No 377 de junio 1º de 1998, mediante el cual institucionalizó el Festival Sun, Sand And Sea, y se comprometió a participar en su promoción, financiamiento y realización anual.
Así mismo ordenó conformar un comité organizador del evento, compuesto por él mismo como Presidente, Luis Fernando Taylor Garnica como Coordinador General, Martha Vanegas Rudas como Asesora Financiera y Fiscal, Carmela Newball Dawkins encargada de Relaciones Públicas y Protocolo, María Stella Howard como Secretaria Ejecutiva, Pamela Newball Dawkins encargada de la Promoción y Publicidad y Sheila Taylor Bryan como Tesorera Habilitada.
Sin duda, la expedición del Decreto constituye un acto administrativo contentivo de la declaración de la voluntad de la administración destinado a producir efectos jurídicos, siendo su objeto el de “conservar, promocionar y proteger la identidad cultural del Archipiélago a través del Fomento de actividades e intercambios con el Caribe y la Colombia Continental”, de conformidad con el artículo 310 de la Carta Política, circunstancia que de manera evidente le imprime el carácter de oficial al evento.
El hecho de que el representante legal del Departamento, en uso de sus facultades legales expida un acto para institucionalizar un certamen, es indicativo de la voluntad de la administración de imprimirle el carácter de público, lo que se fortalece aún más con la propia manifestación del procesado que de acuerdo a la ley marco que rige a San Andrés, está dentro de sus atribuciones la de lograr la conservación y promoción de la cultura raizal.
Independientemente de los vicios de forma o procedimiento que pueda contener el Decreto, éste se presume ajustado a derecho en virtud del principio de legalidad, hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad competente. De allí que no resulten atendibles las razones aducidas por la defensa para pregonar que el Sun, Sand and Sea es un evento de carácter privado, porque carece de justificación que se haya expedido un Decreto y dentro de él se conformara a un comité organizador del evento con empleados de la administración departamental, a excepción de la asesora financiera y fiscal.
Tampoco se habría comprometido a su participación y promoción soportado en la finalidad constitucional ya mencionada, ni habría incluido a las Secretarías de Educación y al Instituto Departamental de Cultura y Turismo para realizar las labores de coordinación del evento, tal como reza en el texto del acto (fl 61 c.o.1). Más alejada resulta la posibilidad de demostrar el carácter privado del festival, bajo el pretexto de que se institucionalizó un evento ya creado mediante matrícula mercantil desde 1993 en la Cámara de Comercio, cuando ni siquiera el señor Emiro Alejandro Castro Lossada, dueño del establecimiento de comercio denominado Sun, Sand and Sea Festival, aparece conformando el comité, ni organizando, colaborando o promocionando el evento.
Además, no es cierto que en ese documento se anuncie cuáles son las actividades comerciales del festival. Allí se certifica que la actividad comercial del señor Castro Lossada es la de “Concursos varios, competencias deportivas, Festival Musical, la compra y venta de artículos para los mismos” (fl. 164 c.o. 6). Estima la Sala que el carácter privado del certamen es un argumento de última hora para tratar justificar la omisión de los deberes legales en el desarrollo de dicha actividad en la que se comprometieron dineros del Estado, el cual no encuentra correspondencia frente a las explicaciones que el procesado ha hecho ante los distintos entes de control y la misma Fiscalía, respecto del origen del Sun, Sand, and Sea Festival.
Nótese al respecto que inicialmente, en la exposición libre que rindió el señor MAFFYA BENT ante la Contraloría Departamental de San Andrés, indicó que el festival era un evento creado por su administración para promocionar y divulgar la cultura y el turismo hacia y desde el archipiélago y que su realización obedeció la necesidad de promover el turismo y fomentar las expresiones culturales para atraer turistas, según estaba contemplado en el plan de gobierno y en el reordenamiento de la economía del Archipiélago.
En cuanto a su naturaleza, dijo en esa oportunidad que se trataba de un órgano público, que era de la Gobernación. Que en la búsqueda de la identidad cultural y promocional y en vista de la pérdida irreparable del Green Moon Festival y de los reclamos de los amantes de los eventos del Archipiélgo, el Gobierno Departamental tomó la decisión de institucionalizar el Sun, Sand, and Sea y que los costos de dicho evento fueron asumidos en su mayoría por la administración departamental.
Que por ser el primer evento y por la misma recesión económica, muy pocas empresas contribuyeron a su realización y consideró que debía continuar, más cuando la empresa privada estaba interesada en invertir y además había sido pieza fundamental del aumento de turistas a la Isla. (Fls 95 y ss c.o 2). Respecto al contenido de esa versión manifestó el procesado, en el acto de audiencia pública, que el funcionario de la Contraloría encargado de recibirla fue separado del cargo a raíz de esta investigación porque el texto está cambiado y no está rubricado por él, como acostumbra a hacerlo.
Que no aparece que el evento había sido creado mediante matrícula mercantil en la Cámara de Comercio, como lo había dicho, sino que fue un ente creado por su administración. Tampoco dice que es un evento particular con apoyo de la administración, sino que es un órgano público y que es de la Gobernación. Sin embargo la Sala debe señalar que no se encuentra acreditado dentro de la actuación que en realidad el funcionario de la Contraloría haya sido separado de su cargo por haber consignado manifestaciones que según el investigado no hizo.
De ser cierto lo dicho por el procesado, todas las demás expresiones contenidas en esa diligencia de versión libre también serían falsas, lo cual resulta difícil de creer ya que el texto de esa declaración resulta en su integridad plenamente coherente. En esas condiciones, no existe motivo válido para demeritar el contenido de la citada exposición libre.
Pero continuando con el aspecto referente a la naturaleza del certamen, posteriormente, en la indagatoria rendida en la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 11 de mayo de 1999, además de advertir a lo largo de ella que delegó sus funciones en el Secretario de Hacienda para el manejo del festival amparándose en el principio de confianza, manifestó que la facultad para expedir el Decreto 377 de 1998 derivó de una autorización global de la Asamblea Departamental mediante una ordenanza para crear, suprimir Secretarias y Jefaturas de divisiones.
Que al desaparecer el festival Luna Verde consideraron, como Gobierno y ciudadanos, que San Andrés había perdido su identidad cultural y para atraer el turismo hacia las Islas se creó el Sun, Sand, and Sea, no para ser financiado en su totalidad por el Departamento, sino mediante patrocinios de empresas privadas y particulares y que su finalidad era promocionar turística y culturalmente a San Andrés. Que el pago del festival se encontraba garantizado entre el Gobierno Departamental y las empresas privadas y por ello se escogió una fecha de baja temporada (fs. 267 y ss c.o. 2).
Estas versiones iniciales resultan totalmente opuestas a la rendida posteriormente el 6 de julio de 1999 cuando amplió su indagatoria, por solicitud de su defensor una vez le fue resuelta su situación jurídica. El motivo principal era aclarar la interpretación que desde un principio se le ha dado al festival, el cual siempre ha sido privado o particular.
Que conforme al texto del decreto, el éxito de estos eventos es de interés del Gobierno Departamental para promocionar cultural y turísticamente al Departamento y por ello merece apoyo oficial. Que el Departamento no necesitaba apoyar mediante Decreto algo que es oficial (fs. 166 y ss c.o. 3). Desde ese punto de vista, también se podría decir que la Gobernación de San Andrés no necesitaba emitir un Decreto para apoyar un certamen privado, ni apoyarse en las atribuciones constitucionales y legales a las que hace referencia en el texto para justificar la emisión de ese acto administrativo, ni nombrar un comité integrado en su mayoría por empleados de la Gobernación, así se diga que actuaron como particulares, ni prestar las instalaciones de la Gobernación para la organización y coordinación del evento, ni que para tales efectos sus empleados ocuparan las horas laborales.
Además, si como lo aduce el señor MAFFYA BENT, trece ciudadanos isleños le manifestaron la necesidad de revivir la cultura y tradiciones y le presentaron el equipo que lideraría el calendario de eventos a realizarse, en especial el Sun, Sand and Sea Festival, no aparece entendible que no se le haya dado mayor participación a los particulares, que la organización del evento no se hiciera en una sede privada, ajena a las instalaciones de la Gobernación, que el manejo de los dineros no se hiciera a través de cuentas bancarias manejadas exclusivamente por el sector privado.
Es evidente que de haber tenido iniciativa en el sector privado, la Gobernación de San Andrés simplemente habría apoyado el evento mediante el aporte de los dineros del presupuesto departamental que estaban destinados para esos efectos, y habría dejado en sus manos la total organización del evento. No es una coincidencia que las explicaciones rendidas por el señor Luis Fernando Taylor ante la Fiscalía que paralelamente adelantaba en su contra la respectiva investigación penal, resulten similares a las del aquí procesado no sólo en su contenido, sino en la época en que las efectuó. El citado Secretario de Hacienda y Coordinador del evento, inicialmente en indagatoria rendida el 31 de marzo de 1999, señaló que el señor Gobernador, en aras de realizar el evento en mención, nombró la junta organizadora y quiso hacer partícipe al sector privado, en especial a los gremios, razón por la cual vinculó a Martha Vanegas en representación de FENALCO.
Que el festival formaba parte del Gobierno del señor MAFFYA BENT con fundamento en el deber constitucional de velar por la protección, preservación y fomento de las manifestaciones culturales de sus gobernados, al igual que la promoción turística del Departamento (fs. 221 y ss. c.o. 2). Ya en la ampliación de indagatoria, efectuada el 22 de julio de 1999, dio un giro a su inicial versión, pues aclaró que el festival nació de la iniciativa privada, para revivir la cultura, tradición y proyección del Departamento y que el certamen era de carácter privado con apoyo del Gobierno Departamental (fl. 341 c.o. 5), situación que también coincide con la últimamente presentada por el señor MAFFYA BENT, según quedó reseñado.
En el comité organizador aparece como única particular la señora Martha Vanegas Rudas a quien, según el procesado, se nombró por ser representante de la Cámara de Comercio y de FENALCO. Sin embargo ella entendió que su nombramiento obedeció a la necesidad de avalar la parte civil dentro del evento, por ser una persona con una hoja de vida transparente y que aún cuando en el Decreto aparece con el cargo de asesora financiera y fiscal, nunca se le dieron funciones específicas (fs. 197 c.o. 2).
De otra parte, aún cuando la Secretaría de Educación Departamental aparece en el parágrafo del artículo 2º del Decreto de institucionalización, para efectos de realizar labores de logística y coordinación del evento su titular, Aury Socorro Guerrero Bowie, indicó que no realizó ninguna de tales labores dentro del Festival, pero que la administración estaba interesada en recuperar y promocionar sus raíces.
Que para hacer efectiva la participación del Departamento se conformó un comité en el cual se incluyó a la entidad a su cargo, por ser la dependencia de la administración desde la cual se tomarían los recursos para el evento (fs. 87 c.o. 4). También adujo el procesado en el acto de audiencia pública que por tratarse de un evento cultural, particular, no podía manejarlo la Secretaría de Turismo Departamental, lo que resulta contradictorio ya que dicha entidad también aparece en el Decreto del señor Gobernador para realizar las mismas labores de la anterior.
Al respecto la funcionaria Violeta Fakih Elnesser declaró que la dependencia a su cargo no participó en el Festival porque ella misma envió comunicación al Secretario de Hacienda para informarle que no haría parte del Comité. Explicó que fue llamada a una reunión por el señor Taylor Garnica en la que se encontraban todos los funcionarios de la Gobernación y un representante de los hoteleros, donde se le informó acerca de la creación de un festival que iba a ser manejado por los que se encontraban allí. Sin embargo, aparte de no tener buenas relaciones con quienes integraban el comité, nadie le supo decir las directrices que se habían tenido en cuenta para escogerlos, pues no le ofrecían credibilidad ya que consideraba que eran los mismos integrantes del Green Moon, festival que le había quedado debiendo plata a varios hoteles, entre esos, al de ella.
Además siempre consideró que por la naturaleza del evento, éste debía ser manejado por el secretario de turismo y no por el secretario de hacienda (fs. 124 y ss c.o. 4). Estas expresiones de la declarante no pueden interpretarse como lo hace el señor MAFFYA BENT, pues como se vio, la citada funcionaria sí fue llamada a participar pero ésta se negó por los motivos ya señalados.
Sin embargo, sí se utilizaron los rubros de esa Secretaría por $4’500.000.oo y $2’ 921.550, para costear la publicidad del Festival en la ciudad de Cali antes de su institucionalización. Distinta fue la situación que se presentó con el Instituto Departamental de Cultura, que también aparece mencionado en el Decreto para realizar labores de coordinación y logística para el normal funcionamiento del evento.
Contrario a esa expresión, el señor Dalmiro Arias Pussey manifestó que no había conocido el texto del Decreto, lo que no es atribuible al hecho de que se tratara de un evento privado, como lo explica el procesado, sino a la exagerada informalidad con que fue manejado el evento. Finalmente, como se acabó de señalar, con el fin de promocionar el evento al interior del país, la Secretaría de Turismo Departamental, a través de las cuentas Nos 2369 y 2951, canceló las sumas de $4’500.000.oo y $2’291.550.oo, respectivamente (fs. 149 y ss c.o. 4), circunstancia ésta aún más demostrativa de que la administración departamental era la que lideraba la realización del evento, pues esta promoción publicitaria se llevó a cabo en los meses de mayo y junio, antes de que se iniciara el festival.
La naturaleza oficial del Sun Sand and Sea Festival, tal como quedó dilucidado, trae como consecuencia que el manejo de los dineros debía someterse a las normas que regulan los fondos públicos, esto es, al Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 111 de 1996, a la Ordenanza 025 de 1992, por medio de la cual se adoptó el Código Fiscal del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, a la Ordenanza 017 de 1997, por medio de la cual se aprobó el presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Gastos para la vigencia fiscal de 1998 y al Código de Régimen Municipal y Departamental.
El comité organizador del festival, presidido por el mandatario departamental, omitió por completo los parámetros legales establecidos en la aludida normatividad. Dispuso del patrimonio oficial en contravía de los deberes que deben ser observados para la buena administración de los dineros estatales, con lo que se afectó el bien jurídico de la administración pública. 2.- Para la Sala, como ya se había señalado, la conducta desplegada por el encartado encuadra en la conducta de peculado por apropiación. La Fiscalía estimó que la apropiación de bienes del Estado en provecho de terceros, excede los trescientos millones ($300’000.000.oo) de pesos, conformados por los $48’617.075, tomados del rubro de la Secretaría de Educación, el sobregiro por valor de $122’302.467.oo que pesa sobre la cuenta oficial No 430-02329-1, las donaciones que por valor de $41’600.000.oo efectuaron empresas públicas y privadas y las cuentas pendientes de pago cuyo monto asciende a $29’494.974.oo.
La destinación y monto de dichas sumas no pudo ser desvirtuado en la etapa de la causa como pasa a demostrarse, y por lo tanto su imputación debe mantenerse, a excepción de las cuentas pendientes de pago, por las razones que más adelante se indicarán. 2.1.- $48’617.075.oo, suma tomada del rubro correspondiente al programa 7, subprograma 06 de la Secretaría de Educación, denominado “Implantación de programas de extensión cultural para el fomento de danzas, música, cine, escuela de títeres, teatro y biblioteca y otros eventos culturales”.
Debe señalarse al respecto que a ese rubro se le había destinado en el presupuesto departamental una partida por valor de $5’000.000.oo, único monto con el que contaba la administración departamental para financiar el festival. Tal como lo pudieron establecer los entes de control que adelantaron las respectivas investigaciones en materia fiscal y disciplinaria, a través de la Ordenanza 024 del 10 de agosto de 1998 la Asamblea Departamental le asignó a ese rubro de la Secretaría de Educación, la suma de 51’600.000.oo.
Esa adición presupuestal requería, para justificar el aumento de la partida y conocer las sumas que se invertirían en su realización, que el certamen se inscribiera en el Banco de Programas y Proyectos del Departamento, previa evaluación social, técnica y económica y que fuera incluido en el plan de desarrollo. Sin embargo, en tales dependencias no se realizó registro alguno del festival, según lo certificaron el Coordinador del Banco de Proyectos y el Director del Departamento Administrativo de Planeación. (fls 112 y 113, anexo 2).
En esas condiciones no se podía llevar a cabo el festival. Según el artículo 16 de la Ordenanza 017 de 1997, “Ningún proyecto podrá ser ejecutado sin antes haber sido seleccionado como viable y evaluado social, técnica y económicamente. Además debe encontrarse registrado y sistematizado en el Banco de Proyectos que llevará el Departamento Administrativo de Planeación”.
Por su parte, el Decreto 111 de 1996, artículo 68, establece que “No se podrá ejecutar ningún programa o proyecto que haga parte del Presupuesto General de la Nación, hasta tanto se encuentre evaluado por los órganos competentes y registrados en el Banco Nacional de Proyectos”. Aprobada la adición presupuestal tres días antes de que se iniciara el festival, mediante Resolución No 1797 del 11 de agosto de 1998, se dispuso el pago de $26’520.000.oo para la realización de gastos concernientes al desplazamiento de invitados oficiales y periodistas con el objeto de difundir y dar a conocer el evento turístico Sun, Sand and Sea, para el conocimiento de la cultura, gastronomía y folclor del Departamento (fs. 116 c.o. 4).
El 12 de agosto de 1998, según cuenta No 3455 y certificado de disponibilidad No 08-3168 se giró la suma de $26’520.000.oo por concepto de pago por avance al comité coordinador, que fue legalizado el 26 de noviembre de 1998 con la cuenta No 3757 que soporta pagos a la aerolínea Aerorepública por concepto de 120 tiquetes (fs. 115 y 120 c.o. 4).
A través de Resolución No 1796 del 11 de agosto de 1998, se ordenó el pago de la suma de $22’097.075.oo para la realización de gastos concernientes al desplazamiento, alojamiento y alimentación del grupo musical O’yaba, a participar en el evento turístico Sun, Sand and Sea. El 23 de septiembre de 1998, según cuenta No 3454 y certificado de disponibilidad No 08-3167, se giró la suma de $22’097.075.oo por concepto de pago por avance al comité coordinador.
Este avance fue legalizado el 11 de noviembre de 1998 por la señora Sheila Taylor con la cuenta No 5062, soportada por facturas de las aerolíneas Asia Europa Tours y Aerolíneas Argentinas S.A (fs. 104 a 107 c.o. 4). Ninguno de estos pagos, que fueron imputados al programa de “implantación de programas de extensión cultural para el fomento de danzas, música, cine, escuela de títeres, teatro y bibliotecas y otros eventos culturales” de la Secretaría de Educación, corresponde a ese concepto, con lo que se ejecutaron apropiaciones no previstas en el presupuesto por la suma de $48’617.075.oo, quedando el rubro presupuestal con un saldo de $2’982.925.oo.
Obsérvese al respecto que el Jefe de Presupuesto Departamental certificó que para el Festival Luna Verde, al que se hace referencia como antecesor del Sun Sand and Sea, el rubro presupuestal afectado fue el correspondiente a la Secretaría de Turismo No 2.2.9.1.2 (fs. 21 co 4). De otra parte, en los antecedentes que se aportaron para la expedición de la Ordenanza No 024 de agosto 10 de 1998, mediante la cual se hizo la adición presupuestal para ese rubro, en la exposición de motivos presentada por LESLIE MAFFYA BENT como Gobernador ante la Asamblea Departamental, no hizo ninguna referencia a la inversión de la misma en el festival, sino que señaló que era para atender las “Transferencias e Inversiones de la Secretaría de Educación”, entre otros.
(fl 40 c.o 4). 2.1.1.- Así mismo las personas que estuvieron colaborando en la realización del evento, entendieron que su objetivo era promocionar turísticamente a San Andrés. Al respecto, la Secretaria de Turismo Departamental, Violeta Fakih Elnesser manifestó, en cuanto a la destinación de esos rubros, que “El gasto que se hizo cabe dentro de la competencia de la oficina de Turismo, porque el festival era considerado como un evento turístico, seguramente que si firmé fue porque confirmé que el plan de inversión coincidía con las facturas anexadas, dejando en claro que quien maneja el gasto era el Gobernador” (fs. 126 c.o.4).
Inclusive en esta oportunidad, del rubro correspondiente a la Secretaría de Turismo, programa 2.1.10.2 recepciones oficiales, subprograma 10 se pagaron dos cuentas: la No 2369 por valor de $4’ 500.000.oo por concepto de gastos concernientes a recepción oficial en el Club Campestre de Cali “con el objeto de divulgar al interior del país el Sun Sand and Sea Festival” y la No 2951 por valor de $2’921.550.oo por concepto de gastos concernientes a la presentación musical del grupo O’yaba para el lanzamiento del evento (fs. 149 y 150 c.o.4).
Sheyla Taylor, en la diligencia de descargos que rindió ante la Fiscalía 44 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, aclaró que “El Sun Sand and Sea se hizo para promocionar la isla, para conocer la cultura, la danza, la gastronomía…” (fs. 44). 2.1.2.- Existen otros aspectos demostrativos de que el verdadero objetivo del evento era promocionar el departamento y atraer el turismo: Así por ejemplo, la carta de invitación que el señor BENT ARCHBOLD en calidad de Gobernador hizo al grupo musical MEDEJAM para participar en “la primera versión del SUN, SAND AND SEA Festival, evento sin ánimo de lucro que busca afianzar los valores y tradiciones autóctonas del Departamento Insular y su proyección a nivel Nacional e Internacional” (fs. 124 y ss).
María Stella Howard, quien colaboró como secretaria del festival, señaló que el “evento se hizo con todo el interés y buena voluntad de promocionar a San Andrés para que saliera adelante y la buena fe de todos los que estuvimos organizando” (fs. 69. C.o. 4). Aury Socorro Guerrero, Secretaria de Educación Departamental, expresó que “la administración estaba interesada en recuperar y promocionar nuestras raíces culturales, además darle realce al turismo” (fs. 87 c.o.4).
Martha Vanegas Rudas, Asesora financiera y fiscal del evento, dijo que “el objetivo principal era promocionar el Departamento Archipiélago a nivel nacional para tratar de que más personas vinieran a visitar, más turistas, que san Andrés pudiera estar en las noticias locales de los otros departamentos, que ante todos los problemas de la apertura económica la gente se estaba yendo para otras islas, había que hacer un gancho de imagen muy fuerte, que siempre se pensó que el festival trajera gente y gente…” (fs. 52 c.o. 2).
En conclusión, la suma tomada del rubro perteneciente a la Secretaría de Educación no fue utilizada en ningún servicio previsto en el presupuesto departamental, sino para sufragar los gastos de tiquetes y estadía de un grupo musical, que en este caso constituye el tercero a favor de quien se hizo la apropiación. 2.2 – $122’302.467.oo, correspondientes al sobregiro que pesa sobre la cuenta No 430-02329-1, irregularmente abierta a nombre del Departamento.
Como se ha destacado a lo largo de la actuación, el monto de los ingresos y egresos no pudo ser determinado por los expertos, debido al desorden que siempre imperó en su manejo, el cual se hizo a través de la cuenta corriente No 430-02302-8, cuya apertura fue solicitada por el coordinador del evento mediante oficio del 29 de julio de 1998 al Gerente del Banco del Estado, a nombre del Sun Sand And Sea Festival y/o Martha Vanegas Rudas, quien suscribió el pagaré de garantía, con firmas conjuntas de ésta y Sheila Taylor Brian (fs. 70 c.o. 1).
La apertura se hizo con la suma de trece millones ($13’000.000.oo) de pesos que obtuvieron en calidad de préstamo por parte del señor Dionisio Archbold, y allí se depositaron todos los dineros destinados a la financiación del festival. Los parámetros legales establecidos para la apertura de cuentas corrientes a nombre de entidades públicas fueron desconocidos.
Así lo confirmó el Tesorero Departamental, quien indicó que para eventos normales, con la solicitud del Gobernador se dirige un oficio al banco solicitando la apertura de la cuenta, explicando qué recursos se van a manejar, y cuando el Banco recibe la solicitud, manda unos formatos para llenarlos, los cuales son diligenciados directamente por la Tesorería donde se incluyen los datos del representante legal y del tesorero (fs. 99 c.o. anexos 2).
También en contraposición a expresas disposiciones legales se permitió que las señoras Martha Vanegas y Sheila Taylor manejaran los fondos depositados en esas cuentas, sin ninguna metodología orientada a garantizar su debido manejo, sino únicamente siguiendo instrucciones de Luis Fernando Taylor y lo que es peor, sin tramitar los comprobantes de egreso, ni las cuentas de cobro ante la Tesorería Departamental, deber que también se encuentra consagrado en la Ordenanza 017 de 1997 “Por la cual se fija el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Gastos para la vigencia de 1998”, en su artículo 25.
De allí que el perito designado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía haya dictaminado que: “No es posible rendir un informe fidedigno de los hechos económicos desplegados con ocasión del Festival Sun Sand and Sea dado que, la mayoría de la documentación contable aportada al proceso sub judice carece de autenticidad en vista que se tratan de relaciones de ingresos y gastos que no aparecen firmadas por las personas que eventualmente las elaboraron.
Además se observa que la escasa documentación contable no está debidamente soportada por comprobantes de contabilidad y se agrava la situación contable ante la notoria inexistencia de libros auxiliares y oficiales de contabilidad por lo tanto no se tiene una idea sobria y ponderada de las circunstancias de tiempo y modo en que se llevaron a cabo las transacciones económicas desplegadas en la celebración del aludido festival.
Así mismo, las relaciones presentadas presuntamente por el Comité Organizador del evento difieren respecto de otras relaciones. Igualmente existen operaciones sobre las cuales no es posible determinar con exactitud en que forma se desarrollaron finalmente…” (fs. 246 y 247 c.o anexos 2). Lo anterior se refleja claramente en la falta de correspondencia entre los diferentes informes contables aportados a lo largo de la investigación por la Procuraduría, la Contraloría y los mismos datos suministrados por las integrantes del comité organizador, Sheila Taylor y Martha Vanegas.
El desorden administrativo al que se ha hecho referencia también se detecta en los pagos de varios contratos celebrados a nombre del festival, en los que se cancelaron sumas superiores a las inicialmente pactadas, tal como lo señaló la comisión especial de la Procuraduría General de la Nación en su informe sobre irregularidades detectadas en el desarrollo del festival Sun San and Sea, de fecha marzo 1º de 1999 (fs. 8 al 11 c.o. 2 Anexos).
Es el caso del contrato efectuado con la agrupación musical Binomio de Oro por valor de veinticuatro millones ($24’000.000.oo) más cinco millones ($5’000.000.oo) diarios de viáticos y sin embargo, de acuerdo a las facturas aportadas a la investigación, se canceló la suma de treinta y tres millones cuatrocientos mil pesos ($33’400.000.oo).
Este valor no coincide con el descrito por el Coordinador General del evento, quien únicamente relacionó la suma de veintinueve millones cuatrocientos mil pesos ($29’400.000.oo) y en su respuesta a ese ente de control señaló haber cancelado al grupo, por alojamiento un millón de pesos ($1’000.000.oo) y por viáticos cuatro millones de pesos ($4’000.000.oo), lo cual difiere de lo estipulado en el contrato.
Por el transporte de equipos de luces y sonido para el festival se encontraron pagos realizados al señor Eligio Atencio Pantoja por un valor total de diecisiete millones de pesos ($17’000.000.oo). Además obra contrato suscrito con el señor William Serrano, cuyo objeto es el alquiler de un equipo de sonido para los días 15 y 16 de agosto de 1998 por valor de $8’000.000.oo, donde se compromete a enviar el equipo de amplificación el día 13 de agosto.
El pago en efectivo efectuado al Hotel Hernando Henry difiere de las facturas presentadas por el Hotel, de lo que se concluye que le fue cancelado un mayor valor por trescientos setenta y ocho pesos ($378.000.oo). Las cuentas presentadas por el Secretario de Hacienda señalan que la empresa Aerorepública transportó 74 personas y según facturas de la aerolínea, se entregó a Luis Fernando Taylor 134 tiquetes efectivamente utilizados, quedando un saldo pendiente de cancelación por valor de $7’037.600.oo, cifra no relacionada por el Coordinador del evento en la relación de cuentas pendientes de cancelar y además, según comprobantes de egreso Nos 021 y 030 se cancelaron 120 tiquetes.
Según comprobante de egreso No 067 del 20 de agosto de 1998, se giró a Sheila Taylor Bryan con cheque No 9786367 la suma de tres millones doscientos mil pesos ($3’200.000.oo) por concepto de pagos varios a periodistas del Sun San and Sea, sin que exista soporte que indique a quién se entregó efectivamente ese valor. En cuanto al Hotel Sunrise Beach, según facturas presentadas a la comisión de la procuraduría, se les pagó un depósito por valor de tres millones novecientos veinte mil pesos ($3’920.000.oo) de los cuales devolvió un millón cincuenta y ocho mil pesos ($1’058.000.oo), quedando pendiente de cancelar la factura No 32480 por valor de trescientos mil trescientos diez pesos ($310.300.oo).
Pero según las cuentas presentadas por el secretario de hacienda, los consumos en ese Hotel costaron dos millones ciento treinta y ocho mil pesos ($2’138.000.oo). También señaló la procuraduría en su informe, que no hubo control sobre la boletería, pues según lo manifestado por el Coordinador del evento se elaboraron 12.000 boletas sin que se conozca la cantidad sobrante, como quiera que se vendieron 5.559 boletas y no se conoce cantidad exacta o aproximada de las distribuidas como cortesía, y las no utilizadas fueron destruidas sin acta.
En todo caso, el déficit que arrojó la celebración del evento se reflejó en la cuenta a nombre de Martha Vanegas Rudas (430- 02302-8), por lo cual, el 20 de agosto de 1998, con Luis Fernando Taylor solicitaron al Banco del Estado autorización para sobregirarla por $151’300.000.oo que al finalizar el festival quedó con un saldo en rojo por valor de $122’304.466.93, suma que para el 19 de abril de 1999 ascendía a $133’063.201.59 por razón de los intereses (fl 131 co. 3). 2.2.1.- La operación para cubrir el sobregiro con los dineros pertenecientes al Departamento, se efectuó de la siguiente manera: Mediante oficios SHD 288 y 289, de fecha 6 de noviembre de 1998, que aparecen suscritos por LESLIE MAFFYA BENT como Gobernador y Luis Fernando Taylor como Secretario de Hacienda, y sin la firma del tesorero, se solicitó al Banco del Estado que de las cuentas Departamentales Nos 430-01695-6, destinada al recaudo de fondos comunes y de la 430-02003-2 que maneja dineros del OCCRE, se trasladaran las sumas de $57’000.000.oo y $71’000.000.oo, respectivamente, a la cuenta corriente No 430 – 02329-1 que aparece como abierta por el Gobernador cuando ya había concluido el festival, y simultáneamente, que de esa cuenta se trasladaran los $128’000.000.oo a la cuenta particular No 430- 0232-8, la que se había destinado para el manejo de los dineros del festival.
El 19 de marzo de 1999, el Banco del Estado reversó las operaciones de traslado, debitando los $128’000.000.oo de la cuenta oficial No 430 – 02329-1, luego de varias peticiones hechas por el Gobernador, el Secretario de Hacienda y el Tesorero Departamental. El traslado de los dineros que se encontraban en cuentas del Departamento en las que se depositan los aportes del Gobierno Nacional para la Oficina de Control y Residencia y las Rentas Departamentales a esa cuenta irregularmente abierta por el Gobernador, para que se cubriera un sobregiro producto de los gastos ocasionados por el festival, constituye una conducta de peculado por apropiación, pues no hay duda que a causa de esa operación, esos bienes del Estado salieron de su órbita de control y por ende dejaron de pertenecerle. 2.2.2.- Respecto a ese traslado de dineros de las cuentas oficiales, el procesado ha querido atribuirle toda la responsabilidad al Gerente del Banco del Estado, Sr. Anuar Manuel Nabulsi Fakih, con fundamento en que: a).- Los oficios SHD 288 y 289 del 6 de noviembre de 1998, mediante los cuales se solicitó el traslado, no llevaban la firma del Tesorero Departamental, que es el tenedor de las cuentas de la Gobernación y que las firmas de él como Gobernador y del Secretario de Hacienda son simples vistos buenos. b) El traslado que se solicitaba hacia la cuenta denominada Gobernación Sun Sand and Sea Festival nunca se legalizó porque el Tesorero dijo que no era necesario que la Gobernación tuviera una cuenta, puesto que el evento era particular y por ello no se prosiguió con el trámite.
De allí que el pagaré y el formato de sobregiro tampoco tengan la firma del Tesorero. c) El Secretario de Hacienda le dijo al Gerente del Banco que el Tesorero venía más tarde a firmar las solicitudes de traslados, nó que hiciera los traslados. Sin embargo el Gerente efectuó los traslados a la supuesta cuenta oficial No 430.02329-1 y de ésta a la cuenta particular 430 – 02302-8, en la misma fecha.
Según él, el Gerente no debió efectuar los traslados hasta tanto no llegara la firma del tesorero. d) Cuando el Gerente dijo que no era posible hacer la reversión de los traslados porque los recursos ya no estaban allí, en la cuenta oficial, aduce que no se encuentra demostrado quién ordenó sacarlos de allí para llevarlos a la cuenta particular. e) El Gerente, de manera independiente sobregiró la cuenta oficial, es decir, le otorgó un crédito al Departamento sin habérselo solicitado.
No entiende cómo se puede sobregirar una cuenta que no es de la Gobernación y no se sabe a quién corresponda y se le pretenda aplicar una sanción. Frente a esas objeciones, el material probatorio allegado a la actuación refleja de manera clara y contundente que tanto el Gobernador como el Secretario de Hacienda actuaron inconsultamente, a espaldas del Tesorero Departamental, quien es el funcionario que tiene a su cargo el manejo de las cuentas corrientes de la administración, situación que ahora el procesado pretende atribuir a la actuación del Gerente del Banco del Estado, cuya conducta irregular o no, es totalmente independiente de la responsabilidad que el señor MAFFYA BENT tiene frente a la suscripción del oficio donde solicitaban el traslado de cuentas.
En efecto, en los oficios SHD 288 y 289 del 6 de noviembre de 1998, que aparecen firmados por LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD y Luis Fernando Taylor Garnica, solicitaron al Banco del Estado el traslado de las sumas ya referidas de las cuentas departamentales a la cuenta No 430-02329-1 denominada Departamento de San Andrés/Sun Sand and Sea, que aparece abierta por el Gobernador el 30 de octubre de 1998 (fs. 19 y 20 c.o.1).
Dicha autorización de traslados se constituye en una erogación que no hacía parte del presupuesto, y por lo tanto no podía efectuarse en virtud de lo dispuesto por las normas que regulan el manejo de los dineros oficiales. El Gerente del Banco del Estado, Anuar Manuel Nabusli Fakih ha señalado ante los diferentes entes de control (Contraloría y Procuraduría) y ante la Fiscalía, que los oficios le fueron entregados por Luis Fernando Taylor, quien le indicó que el Tesorero Departamental se encontraba en una reunión, pero que podían ir haciendo los traslados, y que al día siguiente le recogía la firma al citado funcionario y le hacía llegar copia del oficio (fs. 54 c.o. 1, 37 c.o. 2, 328 c.o. 4 y 23 c.o. 6).
No desconoce la Sala que el citado gerente actuó con ligereza al efectuar los traslados sin contar con la autorización del Tesorero Departamental, pero también es cierto que al tratar de justificar su actuar, señaló que lo hizo confiando en la palabra del Secretario de Hacienda y en las rúbricas contenidas en los oficios. El mismo señor Nabusli Fakih ha reconocido que incurrió en dicha irregularidad, inducido por los funcionarios que con sus firmas avalaban los oficios y lo expresado por el señor Taylor Garnica.
Si bien la actuación del funcionario no resulta ser la más prudente y cautelosa, sí es comprensible que frente a la importancia del cargo que ostentaba este solicitante y su conocimiento acerca del manejo de los dineros oficiales, procediera en la forma como lo hizo, aunque ello tampoco lo exime de responsabilidad. Por ese motivo, la entidad crediticia inició en su contra la correspondiente investigación, según lo informó su Director jurídico en comunicación del 16 de febrero de 1999 (fs. 26 c.o. 1).
LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD era conocedor de que la solicitud de traslados era plenamente improcedente. De otra manera no se explica cómo antes de que Luis Fernando Taylor llevara los oficios al banco, no le consultaron al Tesorero Departamental acerca de tal operación. Cuando el titular de la Tesorería Departamental, Fidel Luciano Howard Rankin tuvo conocimiento de la irregular operación bancaria, mediante oficio DT 716 del 11 de noviembre de 1998 solicitó al Banco del Estado el reintegro inmediato de los traslados y puso en conocimiento su negativa a firmar los oficios SHD 288 y 289 por cuanto “dichos traslados fueron efectuados sin mi conocimiento, además la Gobernación no puede efectuar traslados de fondos a cuentas particulares” (fl. 17 c.o. 1).
Para la sala no son de recibo las disculpas que presenta el procesado, quien pretende evadir su responsabilidad frente a la solicitud de traslados, tratando de hacer ver que la firma suya y la del Secretario de Hacienda eran simples “vistos buenos”, cuando la realidad probatoria lo que demuestra es su intención de cubrir el sobregiro que presentaba la cuenta particular con dineros oficiales, a sabiendas de que esa operación bancaria no podía efectuarse.
Por ello trató de remediar la situación enviándole comunicaciones al Gerente del Banco para que reversara los traslados, aunque en un escrito inicial, el SHD 293 del 19 de noviembre de 1993, señaló que se trataba de un error en los traslados, (fl. 57 c.o.1), posteriormente ya le exigió reversar la operación que había efectuado sin el lleno de los requisitos legales, como consta en oficio DDG del 9 de diciembre de 1998 (fl. 23 c.o. 1), como si hubiese olvidado que Luis Fernando Taylor fue quien llevó las solicitudes al banco y le indicó al Gerente que hiciera la operación sin el lleno de los requisitos legales.
Como respaldo de lo que se viene diciendo, el Tesorero Departamental comentó que un día, en el mes de noviembre de 1998 llegó a su oficina el Gerente del Banco del Estado a preguntarle si había hecho un traslado a la cuenta corriente del Sun Sand and Sea Festival, “le manifesté que no porque en la Tesorería no existía ninguna cuenta a nombre o a favor de esa firma y él me manifestó que el Secretario de Hacienda le había informado que yo ya tenía la orden para efectuar dicho traslado, cosa que no era cierta…” (fs. 190 c.o. 2).
Como se sabe, el cubrimiento del sobregiro no se hizo directamente a la cuenta particular Martha Vanegas/Sun Sand and Sea No 430 02302-8, sino a través de la cuenta oficial Departamento de San Andrés/Sun, Sand and Sea No 430 – 02329-1, cuya solicitud de apertura aparece hecha por el señor Gobernador, que fue la que sirvió de puente, para trasladar los dineros a la cuenta sobregirada. 2.2.3.- Al respecto el procesado alega que la apertura de esa cuenta no se perfeccionó por diversas razones, relacionadas todas ellas con los requisitos que se deben tener en cuenta para la apertura de cuentas oficiales, contenidos en el respectivo formato de solicitud de apertura.
Además señaló que la cuenta nunca se legalizó porque el Tesorero dijo que no era necesario que la Gobernación tuviese una cuenta cuando el evento era particular y por eso no se prosiguió con el trámite de apertura, lo que explica que ni el pagaré, ni el formato de sobregiro tenían la firma del tesorero, que es quien debe firmar. La posición defensiva que adopta el ex - gobernador en este aspecto, es similar a la esgrimida respecto del traslado de los dineros de las cuentas oficiales del Departamento, porque nuevamente pretende hacer recaer toda la responsabilidad en el Gerente del Banco del Estado, por haber dado trámite a la solicitud de apertura sin tener en cuenta los requisitos que para ese efecto están consagrados en las normas pertinentes y que, según él, hacen inexistente la cuenta.
La Sala debe adelantarse a señalar que el señor MAFFYA BENT era conocedor de todo cuanto tuvo que ver con la apertura de esta cuenta, pues no solo aparece suscribiendo el formato de apertura, el pagaré a favor del banco como garantía de disponibilidad financiera (fs. 245 c.o. 1), sino el traslado de los dineros del Departamento a ésta, con el objetivo de que sirviera de puente para cubrir el sobregiro de la cuenta particular a nombre de Marta Vanegas/Sun, Sand and Sea Festival, originado en los gastos del certamen y los intereses que se iban ocasionando.
Por lo tanto, su responsabilidad se encuentra sumamente comprometida en la gestión de estas operaciones, independientemente del compromiso que le sea deducible al Gerente del Banco por no acatar estrictamente los requisitos consagrados para estos efectos. Así se desprende del examen de los diferentes medios de prueba, tal como se pasa a señalar.
El señor BENT ARCHBOLD, en un principio, cuando rindió exposición libre ante la Contraloría y en la misma indagatoria efectuada ante la Fiscalía, no negó la existencia de la cuenta corriente en cuestión. Es más, al respecto señaló que como el festival había sido institucionalizado con el Decreto y que no tenía tiempo límite para realizarse todos los años, la apertura de la cuenta con posterioridad al certamen, obedece a la intención de proseguir con la realización del segundo evento en el año de 1999.
Dijo que desconocía qué dineros se habían utilizado para su apertura, así como el hecho de que el Tesorero Departamental no estuviera involucrado en ese trámite, ya que esas gestiones siempre las realizaba el Secretario de Hacienda quien le llevó los documentos, como siempre lo ha hecho, y luego procede a recoger la firma del Tesorero. En esa diligencia reconoció como suya la segunda firma que está al respaldo de la solicitud.
(fs. 54 y 275 c.o 2). No obstante, al momento de ampliar la indagatoria ya señaló que Luis Fernando Taylor fue quien le solicitó que abriera una cuenta a nombre de la Gobernación, al cual le manifestó que debía tener la autorización del señor Tesorero sobre su viabilidad y que solamente suscribió el formato para la apertura de dicha cuenta.
Que seis (6) días después se presentó a su despacho el Secretario de Hacienda, para manifestarle que había ubicado unos recursos que podían ser trasladados para abrir la respectiva cuenta. Que sin embargo esa cuenta, para su Gobierno, no existe porque no se cumplió con los requisitos que exige la ley, y las personas que supuestamente firmaban para el manejo de la misma (Sheila Taylor y Martha Vanegas), nunca fueron autorizadas por su administración. (fs. 175 c.o. 3).
Debe destacarse al respecto, que las explicaciones que dio Luis Fernando Taylor para justificar la apertura de la cuenta, son plenamente contrarias a las efectuadas por el procesado. En un principio, en la indagatoria, señaló que la cuenta fue abierta, teniendo en cuenta que el sobregiro de la cuenta particular, esto es, la 430- 02302-8, se estaba reflejando en el sistema financiero, con perjuicio para Marta Vanegas, su titular.
Pero cuando hizo la ampliación, indicó que no había participado en la apertura de dicha cuenta y que desconocía cómo fue a parar el sobregiro de la cuenta Sun Sand and Sea/Martha Vanegas a la cuenta No 430-02329-1 Departamento de San Andrés. Además afirmó que con fundamento en el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, quedaba demostrado que quien solicitó la apertura de la cuenta fue el señor LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD.
De lo anterior lo que surge evidente es que el procesado pretende evadir su responsabilidad frente a la apertura de esta cuenta, como en su momento también lo hizo el señor Secretario de Hacienda, quien según el procesado fue la persona que le solicitó su apertura y es el encargado de recogerle la firma al tesorero. La misma actitud evasiva adoptó frente a los traslados con el endeble pretexto de que todas esas gestiones fueron adelantadas por Taylor Garnica, lo que considera suficiente para dar por demostrado que fue totalmente ajeno a los trámites en los que materialmente aparecen involucradas Martha Vanegas Rudas y a Sheila Taylor Brian, quienes además de conformar el comité organizador, figuraban como autorizadas para el manejo de ambas cuentas, situación aprovechada por LESLIE MAFFYA BENT, como argumento defensivo.
Sin embargo son ellas, precisamente, quienes vienen a aclarar la posición contradictoria que se presenta entre los referidos deponentes, lo cual evidentemente afecta la credibilidad de las manifestaciones del procesado, como se pasa a ver. La señora Martha Vanegas comentó a la Fiscalía que ante la existencia del sobregiro en la cuenta donde aparecía como titular, le manifestó a Luis Fernando Taylor que debía solucionar el problema.
Que un día éste la llamó para que fuera al Banco del Estado y allí le indicó que se iba a abrir otra cuenta a nombre de la Gobernación y del Sun Sand and Sea Festival para que continuara la cuenta del certamen, pero ya no a nombre de ella y que iría con las firmas conjuntas de ella y de Sheila Taylor. En esa misma oportunidad el citado Taylor Garnica le entregó una carta para que se acabara la cuenta que estaba a su nombre y le pidió el favor que le dijera a Sheila que fuera al banco a firmarla.
Ese mismo día firmó las tarjetas de esa cuenta, sin saber de quién era la cuenta ni quién la había abierto, y firmó porque la orden se la había dado el Secretario de Hacienda y en presencia del Gerente de la entidad. Sobre el traslado de los dineros de la nueva cuenta a nombre del Departamento a la cuenta en la cual era titular, informó que no elaboró los escritos pidiendo ese traslado pero los firmó por orden del Secretario de Hacienda y en presencia física del Gerente de Banco.
Aquél le entregó una carta en la que decía que se trasladaban esos ciento veintiocho millones de pesos que estaban en la cuenta que ese mismo día o el día anterior Taylor Garnica le pidió que firmara conjuntamente con Sheila Taylor las tarjetas, de la cual se trasladaría la plata. En la misma carta de traslado se cierra la cuenta en la que figuraba como titular, aunque desconoce de dónde había salido ese dinero.
(fls 31 y ss c.o.6). Sheila Taylor coincide en lo fundamental con la declaración de Martha Vanegas, al indicar que la segunda cuenta se abrió cuando terminó el festival, que únicamente le informaron que debía ir al banco a firmar el cartón. Que Martha Vanegas le comunicó que debía ir al banco a hacer un traslado de una cuenta a otra, y que dichas instrucciones se las había dado Luis Fernando Taylor.
Sobre el traslado, a la cuenta particular informó que Martha Vanegas le indicó que debía ir al banco a hacer un traslado de una cuenta a la otra, que por orden del Gerente del Banco, “llegué, me hicieron firmar, me dijeron que tenía que firmar de esta cuenta a la otra” (fs. 38 y ss c.o.5). Estas explicaciones guardan plena coherencia con las demás pruebas aportadas al informativo.
Inclusive la misma declaración del Gerente del Banco, quien ratificó que el Dr. Luis Fernando Taylor les comunicó verbalmente que las personas encargadas de firmar en esa nueva cuenta (la irregularmente abierta a nombre del Departamento), eran Martha Venegas y Sheila Taylor y se procedió al registro de firmas en las respectivas tarjetas. Así mismo, que el objetivo de la cuenta era el manejo de los dineros del festival, que se iba a realizar año tras año. Al respecto obran en el expediente las comunicaciones de fecha 6 de noviembre de 1998, suscritas por Martha Vanegas y Sheila Taylor donde solicitan al Gerente del Banco del Estado trasladar la suma de ciento veintiocho millones de pesos ($128’000.000.oo) de la cuenta No 430.02329-1 a nombre del Departamento de San Andrés/ Sun Sand And sea Festival a la cuenta No 430 02302-8 a nombre de Martha Vanegas/Sun Sand An Sea Festival y del 10 de ese mismo mes y año, donde le solicitan a la entidad bancaria que la suma de Cuatro millones setecientos cincuenta y seis mil doscientos cincuenta y seis pesos con setenta y cuatro centavos ($4’756.256.74) sea trasladada a la No 430-02329-1.
Allí mismo solicitaron cancelar la cuenta a nombre de la particular Martha Vanegas/Sun Sand And Sea (fs. 58 y 59 c.o 1). Fue así como el 6 de noviembre de 1998 se produjo el cubrimiento del sobregiro que presentaba la cuenta a nombre de Martha Vanegas/Sun Sand and Sea, por la suma de $122’302.466.92, de la cual quedaba un sobrante por valor de $4’756.253.74 que el 10 de noviembre su titular solicitó trasladar a la No 430-02329-1.
El 11 de noviembre siguiente es cuando el Tesorero Departamental se entera de la irregularidad de los traslados y se produce la solicitud de reintegro de los dineros a las cuentas Departamentales OCCRE y Fondos Comunes, la cual es reiterada por el Gobernador y el Secretario de Hacienda, y que solo se produce hasta el 19 de marzo de 1999. Al respecto, el Banco del Estado comunicó que había reversado las operaciones de traslado, debitando los $128’000.000.oo de pesos, de la cuenta No 430 – 02329-1, la cual quedó con un saldo en sobregiro de $133’063.201.59, para el 29 de abril de 1999, según informe contable de Policía Judicial de la Fiscalía (fs. 238.
C.o 2 anexos). 2.2.4 - El procesado aduce que no es responsable del sobregiro generado en la cuenta No 430-02329-1, por el hecho de que su apertura no se legalizó y el pagaré ni el formato de sobregiro tienen la firma del tesorero. Es decir, nuevamente pretende encubrir su actuación en la ausencia de los requisitos legales exigidos para esta clase de transacciones bancarias, como por ejemplo, la falta de la firma del tesorero.
Si la cuestión se redujera al solo hecho de que los documentos no llevaban la rúbrica del funcionario encargado del manejo de las cuentas del Departamento, muy seguramente no se estarían debatiendo las consecuencias de los actos que motivaron esta investigación, pues de haberse pretendido efectuar los traslados de las cuentas del departamento con el aval del tesorero, ninguna transacción se habría producido.
Pero es que el asunto es más complejo, porque por encima de todos los requisitos legales, se hizo efectiva esta solicitud de traslado a una cuenta abierta por el gobernador y también se efectuó el traslado de dineros de ésta a la cuenta particular, que por estar sobregirada, automáticamente absorvió los dineros de las cuentas departamentales.
Así mismo, al reversar la operación, la cuenta corriente No 430 02329-1, Departamento de San Andres/Sun Sand And Sea, quedó en sobregiro al devolverse a las cuentas del Departamento los dineros que habían sido retirados de ellas (fs. 95 y 96 c.o. 3). La Responsabilidad de esas situaciones irregulares no se quedaron en el plano netamente formal o en el incumplimiento de los requisitos que el procesado en todo momento reclama, sino que pese a ello se llevaron a cabo, y no por simple capricho del Gerente del Banco, o porque Luis Fernando Taylor lo hubiese dispuesto a título personal, como persona particular.
Mucho menos porque Marta Vanegas y Sheila Taylor hubiesen actuado en forma independiente. Todo el acervo probatorio demuestra claramente que en esa secuencia de actos ocurridos desde la apertura de la cuenta a nombre del Departamento de San Andrés, Sun, Sand and Sea, No 430- 02329-1, pasando por la solicitud de traslado de los dineros del Departamento a dicha cuenta y de ésta a la cuenta particular de Marta Vanegas y/o Sun Sand and Sea y hasta la cancelación de esta cuenta, fueron previamente concebidos por el procesado, que como Gobernador del Departamento tenía la disponibilidad jurídica de hacerlo, y por su condición de único ordenador del gasto y titular de las cuentas corrientes afectadas.
Para la Sala, no resulta coherente ni admisible que luego de que el Gobernador y el Secretario de Hacienda solicitan al Gerente del Banco del Estado realizar el traslado de los dineros ya referido, resulten luego exigiéndole que reverse la operación y que ahora el procesado niegue cualquier responsabilidad por el valor del sobregiro, so pretexto de que lo que se le pidió al gerente fue reversar la operación y que por parte de la gobernación no hay ninguna solicitud de sobregiro.
Es muy probable que el ex mandatario no haya dado la orden de que se ejecutaran dichas operaciones de manera directa, pero sí lo hizo a través del secretario de hacienda, quien a la vez instruyó a Marta Vanegas y Sheila Taylor acerca de la forma como debían proceder. Y no es cierto que Luis Fernando Taylor haya actuado de manera independiente por iniciativa propia.
Lo hizo de común acuerdo con el Gobernador, quien ahora pretende desconocer toda su injerencia en el asunto. Eso sí, a través de hipótesis defensivas plenamente contradictorias con las presentadas por el Coordinador del evento, lo cual resulta extraño si se tiene en cuenta que ambos estuvieron al tanto de su desarrollo y, como lo dijo el mismo Gobernador, las funciones de coordinación las delegó en Luis Fernando Taylor, lo que tampoco lo exime de responsabilidad, según se pasará a ver, quien periódicamente le rendía informes verbales.
Todo lo anterior conduce a concluir que el procesado pretende evadir cualquier compromiso de responsabilidad, con argumentos que al sopesarlos con el acervo probatorio se quedan sin ningún respaldo. 2.2.5 -. La Corte dispuso, por solicitud del procesado y su defensor, se efectuara una diligencia de inspección judicial en las instalaciones del Banco del Estado de San Andrés, con el fin de establecer una presunta falsedad documental en las tarjetas de registro de firmas correspondientes a las cuentas Nos 430- 02302-8 y 430-02329-1, ya que una cuenta abierta legalmente con sus firmas, pudo haberse fotocopiado para justificar el registro de firmas en la supuesta cuenta de la Gobernación/Sun Sand And Sea.
También en el pagaré de contragarantía No 029506, ya que presuntamente no fue suscrito por el sindicado, en relación con la apertura de la cuenta No 430-02329-1, sino que fue expedido para una de las otras cuentas que manejaba el Departamento de San Andrés. Aportada la documentación necesaria por el Fiscal Delegado que se comisionó para ese efecto, el procesado, en el acto de audiencia cotejó las tarjetas de firmas correspondientes a las referidas cuentas con las que ya hacían parte de la investigación, a efecto de demostrar que entre unas y otras existían diferencias.
De lo anterior concluyó que Martha Vanegas y Sheila Taylor nunca fueron al banco a firmar, sino que el Gerente las firmó, en consideración a que el funcionario comisionado le avisó que iba a revisar esa documentación (fs. 178 y ss c.o.3 Corte). Al respecto debe señalarse que pese a las inconsistencias presentadas entre los documentos cotejados, las personas autorizadas por Luis Fernando Taylor Garnica para el manejo de ambas cuentas, Martha Vanegas Rudas y Sheila Taylor aceptaron haberse presentado en el banco para la firma de la tarjeta correspondiente a la cuenta Departamento de San Andrés/Sun Sand and Sea y para suscribir la carta donde se solicitaba el traslado a la cuenta particular de los ciento veintiocho millones ($128.000.000.oo) de pesos.
Por lo tanto no es posible concluir, como lo hace el procesado, que el Gerente del banco no solo efectuó los traslados sin la firma del tesorero, sino también sin la firma de Sheila Taylor. De otra parte, frente a las circunstancias probatorias analizadas con antelación, la denuncia efectuada por el señor MAFFYA BENT, carece de incidencia para efectos de su responsabilidad, la cual además no alcanza a desvirtuar su compromiso frente a la apertura de esta cuenta y las demás operaciones realizadas a partir de ese momento.
Respecto del pagaré de contragarantía, no hubo ninguna objeción sobre su autenticidad por parte del procesado ni su defensor, muy a pesar del anuncio efectuado al momento de solicitar la práctica de la prueba. Esa circunstancia, unida a las ya expresadas, deja en evidencia que es la administración departamental la que debe responder por el sobregiro originado de la reversión de los traslados, conforme a la cual los dineros Departamentales regresaron a sus cuentas de origen. 3.- $41’600.000.oo. por concepto de donaciones entregadas por personas particulares y empresas privadas y oficiales, a título de contribución para la realización de evento.
Como se sabe estas sumas, cuyo dato fue suministrado por la tesorera habilitada y la asesora financiera y fiscal del evento a la investigación que en su momento adelantaba la Procuraduría con fundamento en la documentación que las citadas organizadoras del evento guardaban en distintas carpetas (fs 131 c.o. 1), fueron entregadas antes de ejecutarse el festival y por lo tanto, debían ingresar al presupuesto.
Al respecto, el Estatuto Orgánico de la Nación consagra en sus artículos 11 y 15, que el presupuesto de rentas contendrá los recursos de capital de los cuales forman parte las donaciones. Igualmente, de acuerdo con el principio de universalidad que consagra la Ordenanza No 017 de 1997, que aprobó el presupuesto de rentas y gastos del Departamento de San Andrés, para la vigencia fiscal de 1998, los ingresos incluirán el total de impuestos, rentas, recursos y rendimientos o actividades del Departamento y todos los recursos de capital que se reciban durante el año fiscal sin deducción alguna.
Y en virtud del principio de Unidad de caja, todas las donaciones debieron contabilizarse dentro del presupuesto de Rentas Departamentales para la vigencia fiscal de 1998, mediante Ordenanza aprobada por la Asamblea Departamental, por tratarse de un nuevo recurso fiscal. (artículo 24, Ordenanza 024). Las donaciones fueron aportadas para la realización del festival, por lo tanto se deduce que lo hicieron a favor del ente territorial pero no ingresaron al erario Departamental a efectos de incrementar el rubro del presupuesto destinado para la realización del certamen.
Al respecto, el Tesorero Departamental, en visita especial practicada por la Procuraduría el 15 de marzo de 1999, señaló que los requisitos y trámites que deben tener los ingresos del Departamento, concretamente las donaciones o aportes de personas o entidades, deben estar amparados por algún soporte, debe tener su recibo de ingreso a través de la sección de rentas, en el que se relaciona el nombre de la persona, su identificación y el concepto y se consigna de acuerdo a la destinación que tienen los recursos (fs. 101 c.o. anexos 2).
El manejo de esas donaciones, a pesar de tratarse de dineros oficiales, se hizo sin sujeción a los parámetros legales y se dispuso de ellas en forma arbitraria y sin ninguna facultad legal para ello. Aduce el defensor del procesado que se trata de aportes que hicieron los particulares y no existe en el proceso ninguna prueba indicativa de que se trate de donaciones a las cuales se les debió dar el tratamiento consagrado en las normas del derecho civil.
Estima la Sala que el carácter oficial de los dineros que ingresan a las entidades territoriales está claramente determinado por las normas que regulan el manejo del presupuesto, sin que para ello se debe recurrir al conjunto probatorio en aras de determinar el ánimo que le asistió al aportante, ni acudir a procedimientos distintos cuando la misma ley no lo exige así. 4.- Finalmente, el procesado también ha querido desvirtuar su responsabilidad en los hechos que son materia de esta actuación, en el hecho de que delegó todas las funciones atinentes al evento en el Secretario de Hacienda y Coordinador, Dr. Luis Fernando Taylor Garnica, mediante el oficio DDG 809 del 1º de junio de 1998, el cual no consulta los deberes impuestos por la norma superior a los mandatarios seccionales, quienes son los encargados de dirigir el Departamento de acuerdo con la Constitución, las leyes, los decretos y las ordenanzas.
Según el defensor del procesado, la delegación no tiene forma específica y por tanto la hecha por su representado es existente, válida y eficaz y su desconocimiento iría contra el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos. La Corte Constitucional, en sentencia T024 de 1996, hace referencia a que los mecanismos para hacer efectiva la función administrativa están contenidos en el artículo 209 de la Carta Política, siendo ellos, la delegación, la desconcentración y la descentralización. Que en igual sentido la Constitución en su artículo 211 establece que la delegación de funciones de las autoridades administrativas está limitada por la ley en la que se fijarán las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
Que sobre este modelo y sus elementos constitutivos, la doctrina ha señalado: “La Delegación desde el punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transformación de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación: 1.- Transferencia de funciones de un órgano a otro. 2.- La transferencia de funciones se realiza por el órgano titular de la función. 3.- La necesidad de la existencia previa de autorización legal.
Y, 4.- El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia”. Además, en el caso materia de estudio, las disposiciones legales consagradas en las Ordenanzas 001 de 1997, artículo 106 y 0025 de 1992, artículo 417, no permiten llegar a conclusión propuesta por el señor defensor. Pero aparte de que no se tuvieron en cuenta las disposiciones legales que regulan lo atinente a la delegación de funciones, no es posible admitir, con fundamento en el citado oficio, que el procesado fue ajeno a todo lo que ocurrió en torno al manejo que se le imprimió al Sun Sand and Sea Festival, cuando lo que se ha analizado hasta este momento lo compromete de principio a fin.
Además, el mismo Secretario de Hacienda negó haber recibido dicho escrito, “No tengo conocimiento de ese oficio, nunca me fue entregado ese oficio” (fs. 348 c.o. 5). Igualmente, la comisión especial de la Procuraduría pudo establecer en las dependencias de la Secretaría Privada de la Gobernación, que “durante la vigencia de 1998 no se hicieron delegaciones de la ordenación del gasto en ningún servidor diferente al Gobernador” (fs. 130 c. anexos 2).
En Conclusión, no encuentra la Sala justificación razonable ni debidamente soportada que haga posible pensar que lo que se pretendió fue la promoción de la cultura nativa raizal o que San Andrés volviera a adquirir su identidad cultural, cuando lo único que queda latente es la realización de un evento impregnado de irregularidades, que no se quedaron en la sola institucionalización mediante un decreto en el que el Gobierno Departamental se comprometió a participar en su promoción, financiamiento y realización anual, sin que exista siquiera un rubro presupuestal destinado para ello y por ende sin haberse registrado en el Banco de Programas y Proyectos Departamentales.
En el que el Departamento llevó a cabo una actividad que no hacía parte del plan de desarrollo, se aportaron dineros del presupuesto y departamentales previstos para otros fines, se efectuaron gastos sin ningún control, se pagaron contratos en sumas superiores a las pactadas, se permitió el manejo de los dineros oficiales a una persona particular y a otra que si bien era empleada de la Gobernación, no tenía el respaldo suficiente para garantizar el cubrimiento de los dineros entregados, se abrieron cuentas a nombre del festival y del Departamento por fuera de las normas legales, se hicieron traslados irregulares de fondos, no se hizo ningún manejo contable y por ende, no hubo supervisión real de la forma como se invertían los dineros, pues ni siquiera se llevaba un libro de bancos, sino unas relaciones de ingresos y egresos que según los entes de control incluyeron todas las operaciones (fs. 7 co 2).
Esta cadena de acontecimientos condujeron a la indebida disposición de los recursos departamentales en beneficio de terceros, en las circunstancias y cuantías referidas en precedencia, y que conforme a la prueba recaudada a lo largo de la actuación debe atribuírsele al procesado a título de dolo. Para la Sala no surge duda acerca de la conciencia con que actuó el ex mandatario respecto de los bienes cuyo manejo le fueron confiados por razón de su cargo, llevándose por delante las más elementales pautas legales en materia de administración pública, en detrimento de los intereses patrimoniales del Departamento de San Andrés y Providencia. Ninguna otra puede ser la conclusión, cuando el procesado en su calidad de Gobernador toma un rubro del presupuesto con destinación específica, para el cual gestiona una adición presupuestal ante la Asamblea Departamental y omite señalar en la exposición de motivos la inversión de esos dineros en el festival, el cual se iniciaba tres (3) días después de la expedición de la respectiva Ordenanza de adición (No 024 del 10 de agosto de 1998).
Si el mandatario hubiese querido darle algún viso de legalidad a la ejecución de esta apropiación, habría expuesto ante la asamblea las verdaderas razones por las cuales solicitaba la adición del rubro de la Secretaría de Educación, pero simplemente manifestó que era para atender transferencias e inversiones de esa dependencia. A pesar de todo, con esos dineros se terminaron cancelando tiquetes aéreos, alojamiento y alimentación de algunos invitados.
Iguales son las consideraciones que cabe hacer respecto del sobregiro que está a cargo del departamento. La prueba en este sentido es contundente, pues su apertura, una vez finalizado el evento, fue plenamente concebida por el señor BENT ARCHBOLD, no precisamente para manejar en ella dineros de posteriores festivales que se irían a realizar cada año, como en algún momento lo señaló, sino para transferir a través de ésta dineros oficiales a la cuenta particular abierta al inicio del certamen, y así cubrir el saldo en rojo generado por el déficit del evento.
Finalmente los aportes efectuados por distintas empresas para la realización del festival, respecto de los cuales el mandatario permitió que personas sin ninguna facultad legal dispusieran a su antojo de esos dineros como si no hicieran parte del erario público, olvidando por completo su deber de atender, con el cuidado que le es exigible, el manejo del presupuesto departamental.
Conveniente resulta en este momento, recordar las consideraciones que sobre la materia ha venido reiterando la Sala: “Simultánea a la apropiación, es la ofensa al bien jurídico tutelado. En delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes – estatales, particulares o mixtos -, sintiéndose señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie, cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad, desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados”.
Entonces, no hay manera de entender ajenidad alguna por parte del procesado en el manejo de los dineros públicos, cuando todos los actos ejecutados confluyen a demostrar su total compromiso de responsabilidad. Si bien es cierto que el artículo 310 de la Carta Política otorga al Departamento Archipiélago de San Andrés un tratamiento especial en materia administrativa, financiera, de fomento económico, etc., esta protección consagrada por el constituyente no puede convertirse en una patente para que el mandatario de turno disponga a su antojo de los dineros pertenecientes al erario público.
En este caso los buenos propósitos que motivaron la creación, financiamiento y realización anual del Sun, Sand, and Sea Festival, no justifican, desde ningún punto de vista, el comportamiento del procesado por fuera de los deberes de probidad, lealtad y fidelidad que como primer mandatario le debía al departamento. La pena a imponer. En consideración a que en la actualidad se encuentra vigente un nuevo estatuto penal, diferente al que regía en la época en que ocurrieron los hechos objeto de la presente actuación, resulta imprescindible determinar cuál de ellos es más favorable al procesado.
Antes de incursionar en ese análisis, se hace indispensable aclarar que para determinar el monto del peculado y, en su momento, la correspondiente indemnización de perjuicios, la Sala no tendrá en cuenta las sumas imputadas por los conceptos “cuentas por pagar” ($29’494.974.oo) y “Bar y Taquilla” ($60.832.220.oo). En cuanto a la primera, porque no se puede imputar como apropiados, dineros cuyos pagos no se han efectuado y por lo tanto no han salido del erario público, ni hacen parte de los saldos en rojo que aparecen en el Banco del Estado sobre la cuenta irregularmente abierta a nombre del departamento.
En relación con la segunda, porque conforme al acervo probatorio no existe certeza de su destinación final y sí en cambio, que la cuenta particular Martha Vanegas/Sun Sand and Sea (430-02302-8) arrojaba un déficit por valor de $151’300.000.oo para el 20 de agosto de 1998 y posteriormente, para el 6 de noviembre de ese año, ya registraba un sobregiro por valor de $122’302.466.92, lo que hace posible presumir que parte de ese saldo en rojo fue cubierto con esos dineros.
Así las cosas, la apropiación de dineros del Estado a favor de terceros que se le atribuye a LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD asciende a la suma de $223’280.276.59, resultantes de la sumatoria de $48’617.075.oo, sacados del programa 7, subprograma 06 de la Secretaría de Educación; $133’063.201.59 por concepto del sobregiro que para el 19 de abril de 1999 ya registraba ese saldo en rojo con los respectivos intereses y $41’600.000.oo a título de donaciones.
Tanto la Ley 190 de 1995, artículo 19, como el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 consagran para el delito de peculado por apropiación una pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual, hoy llamada “Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”.
En tales condiciones resultaría indiferente, por este aspecto, la aplicación de uno u otro precepto pese a que la nueva ley fija como límite de la sanción pecuniaria 50.000 salarios mínimos, lo cual no sería aplicable en este caso. Lo mismo ocurre con la circunstancia de agravación por la cuantía, ya que en ambas disposiciones se establece un aumento hasta en la mitad, si lo apropiado supera el valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En lo que sí difieren, es en los parámetros para la determinación de la punibilidad, pues de aplicarse los establecidos en la nueva codificación penal, el procesado se vería menos favorecido. Lo anterior porque en este caso concurren como circunstancias de menor punibilidad (o de atenuación punitiva) la buena conducta anterior del procesado o carencia de antecedentes penales (art. 55-1), al no contar con información alguna al respecto, y el obrar por motivos nobles y altruistas (art. 55-2) como era el de incrementar el turismo en las islas.
Así mismo, se deben tener en cuenta como circunstancias de mayor punibilidad (o de agravación punitiva), la posición distinguida del sentenciado en la sociedad (art.58-9) debido a que su condición de Gobernador de Departamento le proporcionaba un privilegio de autoridad y liderazgo frente a la ciudadanía y, el obrar en coparticipación criminal (art. 59 – 10), pues como quedó visto, su conducta reprochable no la ejecutó de manera aislada o independiente.
El artículo 61 y su inciso 2º, de la Ley 599 de 2001 determina al sentenciador a dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos y a moverse dentro de los cuartos medios, cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, como ocurre en este caso. Al realizar la correspondiente operación matemática, la pena básica a imponer oscilaría entre 6 años y 22 años y medio, es decir, 72 meses y 270 meses que trasladados a los cuartos medios determinan unos topes de pena a aplicar que oscilan entre 121.5 meses y 220. 5 meses.
En cambio, de acuerdo con la legislación penal anterior, en la que no es necesario acudir a este procedimiento, el marco punitivo oscila entre 72 meses y 270 meses o 6 años y 22 años y medio, por efecto de la agravante prevista por la cuantía, como en la actual codificación, pero sin necesidad de acudir a ninguna otra previsión, lo que indudablemente determina unos topes de movilidad más favorables al procesado que los consagrados en la Ley 599 de 2000.
Como en este caso no es posible partir del mínimo, por razón de las circunstancias de agravación y como igualmente se deben tener en cuenta las circunstancias de atenuación, la Sala estima que la pena a imponer al procesado LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD es de seis (6) años y dos (2) meses o setenta y cuatro (74) meses, multa equivalente a $223’280.276.56 pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el procesado no podrá acceder a este beneficio en virtud a que la pena impuesta excede el monto determinado en ambos estatutos.
Tampoco es posible considerar la posibilidad de conceder la pena sustitutiva de prisión domiciliaria consagrada en la Ley 599 de 2000 (arts. 36 y 38), porque la pena mínima prevista para el delito de peculado, supera los cinco (5) años de prisión que se exigen como requisito objetivo a tener en cuenta. En cuanto al beneficio de la libertad condicional, resultaría más favorable aplicar la nueva previsión normativa (art. 64), que independientemente de la conducta de que se trate, establece como parámetro objetivo para concederla, que el condenado haya cumplido las tres quintas partes de la pena impuesta.
Sin embargo, el sentenciado aún no acredita ese requisito habida consideración que su captura se produjo el ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999) (fl 253 c.o. 2), lo que significa que a la fecha no ha superado el monto de cuarenta y cuatro (44) meses y cuatro (4) días. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que mediante providencia del pasado 23 de julio del año en curso, esta Corporación revocó la medida de aseguramiento que le había sido impuesta al señor BENT ARCHBOLD, se hace necesario ordenar su captura a las autoridades correspondientes a efectos de que cumpla la pena impuesta.
Indemnización de Perjuicios. Al respecto obra dictamen pericial rendido por un experto adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, el cual fue declarado en firme en el curso de la audiencia pública, ante la ausencia de errores graves. No obstante, la Sala no tendrá en cuenta la cifra total de los daños y perjuicios allí señalados en consideración que el cálculo de los respectivos valores imputados como apropiados se hizo conforme a certificación que para ese momento expidió el Banco de la República y que a la fecha de la presente decisión se estiman desactualizados (fs. 227 c.o 1 Corte).
Así las cosas, la Corte condena al procesado al pago en concreto de $223’280.276.59, que es el monto que se le imputa como apropiado, el cual deberá actualizarse al momento del pago, de acuerdo con la certificación que sobre la respectiva equivalencia expida el Banco de la República y teniendo en cuenta las fechas en las que las diferentes sumas salieron del ámbito de custodia del Departamento y pasaron a manos ajenas, dato que podrá obtenerse del correspondiente dictamen pericial, excluyendo de allí las sumas correspondientes a los conceptos de “cuentas por pagar” y “Bar y Taquilla” por las razones señaladas en precedencia. Para efectos de determinar el lucro cesante, deberá aplicarse al monto apropiado, actualizado en su valor, el 6% del interés legal anual al momento de su pago.
(art. 1617 C.C.). A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;
RESUELVE
1.- CONDENAR al procesado LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, identificado con la cédula de ciudadanía No 15’241.443 de San Andrés Isla, a setenta y cuatro (74) meses de prisión, multa de $223’280.276.59. e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como autor responsable del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, por el cual se le formuló acusación, con la salvedad de la sumas deducidas por concepto de “cuentas por pagar” ($29’494.974.oo) y “Bar y Taquilla” ($60’832.220.oo), por las cuales se le absuelve. 2.- CONDENAR a LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD a pagarle a la Nación, los daños y perjuicios en los montos especificados en la parte considerativa de este fallo, de lo cual se informará a la Contraloría General de la República. 3.-DECLARAR que el sentenciado no tiene derecho a la suspensión condicional de le ejecución de la pena, ni tampoco a la sustitución de la prisión. En consecuencia se le revoca la libertad otorgada en providencia del 23 de julio del año en curso y se ordena su captura a las autoridades correspondientes, a efectos de que cumpla la pena impuesta, en el lugar que para el efecto determine el INPEC. 4.- REMITIR copia auténtica del fallo a las autoridades señaladas en la ley, una vez en firme esta decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GOMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por los restantes integrantes de la Sala de Casación me permito consignar a continuación las razones que me llevaron a salvar voto en relación con el fallo de condena proferido en contra del procesado LESLIE MAFIA BENT ARCHBOLD el 12 de noviembre del año en curso.
La razón fundamental de mi disentimiento radica en que con independencia de si la culpa es asumida como una forma de culpabilidad según lo postulaba el artículo 35 del Decreto 100 de 1980, o como una modalidad de la conducta punible conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 599 de 2000, lo cierto es que el tipo subjetivo en punto de la demostración de todos los elementos de la disposición legal para dar plena vigencia al principio de legalidad desde la óptica de la concreción de la tipicidad, tornaba imperioso ayer como ahora, identificar con nitidez si los medios de prueba recaudados apuntaban a la demostración certera de un comportamiento atribuible a título de dolo, culpa o preterintención. En efecto, el artículo 39 del derogado estatuto penal disponía, al igual que lo hace el artículo 21 del nuevo Código Penal, la punibilidad de la culpa y la preterintención sólo en los casos expresamente señalados por la ley, de donde fácil resulta concluir, que todos los tipos penales de la parte especial del estatuto penal son dolosos, salvo que el legislador expresamente los haya previsto como culposos o preterintencionales.
Es por ello, que la acreditación del tipo subjetivo no sólo va a servir para garantizar la legalidad, sino que a su vez va a determinar los límites punitivos dentro de los cuales habrá de moverse el juez al momento de realizar la más trascendental de las funciones judiciales, como es la de dosificar la pena, dado que la punibilidad del comportamiento doloso es superior a la del preterintencional, y esta a su vez, mayor que la de la conducta culposa.
Con referencia a las anteriores consideraciones, encuentro que en el desarrollo argumentativo de la sentencia adversa proferida en contra el ex-gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia y Santa Catalina LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, se transita de manera un tanto imprecisa de cara al tipo subjetivo, entre el peculado por apropiación en favor de terceros y el peculado culposo, y en ocasiones, inclusive, se hace referencia a la estructura del peculado por aplicación oficial diferente, teniendo por acreditada a partir de todo ello la responsabilidad del sentenciado que, en mi criterio, debió ser a título de culpa.
En efecto, con el debido respeto por el criterio ajeno, máxime cuando en este casi es el de la mayoría de los integrantes de la Sala, considero que el tema de la promoción de la cultura de San Andrés con ocasión del festival, es un hecho que encontró demostración en el proceso. Esto es, el festival musical y cultural sí existió, motivo por el cual no se puede expresar que: “ En conclusión, no encuentra la Sala justificación razonada ni debidamente soportada que haga posible pensar que lo que se pretendió fue la promoción de la cultura nativa raizal o que San Andrés volviera a adquirir su identidad cultural ”.
En cuanto se refiere al pago de los tiquetes de viajes, estadía y servicios de los grupos musicales, estimo que esto no constituye apropiación en favor de terceros, sino cancelación de lo acordado, pues la apropiación punible en punto del delito de peculado es aquella que carece de causa, lo que excluye la contraprestación que en este asunto entregaron los beneficiados con el pago.
De otra parte, si el evento estuvo impregnado de irregularidades, como se afirma en la providencia, se está reconociendo su ocurrencia, independientemente de que su institucionalización y el manejo de los dineros no se hubiera ajustado a las reglas pertinentes, y es allí donde me distancio del criterio mayoritario de la Sala, pues las irregularidades que se denuncian vienen a integrar la noción de violación del deber objetivo de cuidado propia de la culpa y ajena al dolo, tanto al directo como al eventual, como que no se acreditó con el grado de evidencia que exige la ley que la apropiación por parte del sentenciado se hubiera hecho en favor de terceros, pero sí se demostró su negligencia, imprudencia y violación de reglamentos, que por antonomasia son los factores generadores de la culpa.
Si se efectuaron gastos sin ningún control, tal comportamiento no es sintomático de la apropiación dolosa en provecho de terceros, sino, como atrás se señaló, de la violación del deber de vigilancia, cuidado y prudencia que exige esta clase de actividad, es decir, que se estaría en presencia de una conducta que se enmarca dentro del ámbito propio del peculado culposo.
Entonces, como lo que se reprocha al sentenciado es la informalidad y falta de mecanismos técnicos y ortodoxos de control y cuidado en el manejo y organización del festival, encuentro que lo que con claridad irrumpe es la estructuración de un peculado culposo y no de uno doloso porque en esta materia no encuentro una certera acreditación de la intención inequívocamente dirigida en esa dirección que hubiera acompañado la conducta del ex gobernador.
Por el contrario, a lo largo de las consideraciones del fallo de condena, lo que se reitera es la falta de la diligencia que debe regir el manejo de los dineros públicos, lo cual en mi sentir impedía la imputación de la conducta objeto de acusación a título de dolo. Finalmente, si otra de las críticas que se le formulan al ex gobernador se refiere a las formalidades del decreto que institucionalizó el festival o a la inexistencia de rubro presupuestal para su realización, es claro que tampoco se estaría ante un delito de peculado por apropiación sino ante uno técnico o por aplicación oficial diferente, porque se hubiera dispuesto de dineros establecidos en el presupuesto para fines diversos a los allí señalados.
Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO ( Única Instancia No. 16.385). Señores Magistrados: He salvado el voto, por las siguientes razones: 1. Como lo enseña el expediente, y lo muestra la decisión de la Sala, es imposible hablar de peculado por apropiación, a título de dolo. La prueba indica que, en el peor de los casos, el ex gobernador habría omitido el deber de cuidado que le era exigible, es decir, su conducta sería adecuable, como más, al tipo de peculado culposo.
La sola lectura de la sentencia lo demuestra. 2. El ex gobernador habría incurrido en peculado, por ser gobernador, es decir, su comportamiento es ubicado por la Sala en el tipo de peculado, porque se trata de un sujeto activo calificado. Y, a más de ello, la Corte le aumenta la pena por su “posición distinguida”, por haber sido gobernador.
Mejor dicho, de la misma circunstancia desprende dos consecuencias jurídicas, con violación clara del principio de prohibición de la doble valoración. No comparto, pues, la condena por peculado doloso, como tampoco el incremento punitivo por la razón expuesta. Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón � Ordenanza 025 de 1992.
Artículo 177 “Los únicos funcionarios autorizados de acuerdo con la ley para celebrar contratos de cuenta corriente bancaria a nombre de las entidades públicas son: El Gobernador, Jefe o Director de la entidad respectiva o en su defecto los funcionarios en quienes éstos deleguen, para lo cual se tendrá en cuenta preferencialmente el tesorero de la respectiva entidad, por ser el funcionario de manejo”.
Decreto 301 de 1992, artículo 13. Son funciones de la División de tesorería: Manejar los fondos de las diversas fuentes de financiamiento asignado a los programas. Controlar el flujo de los ingresos y los egresos. Elaborar el registro diario de tesorería y controlar los fondos ubicados en bancos y cajas. � Ordenanza 017 de 1991, artículo 22: “Corresponde al Gobernador, por intermedio de la Secretaría de Hacienda liquidar, ordenar y pagar los gastos de la Administración y disponer la forma de cubrir los créditos, bien sea directamente, por delegación, anticipo o avance”. � “La Tesorería no podrá hacer ningún pago sin antes haberse cumplido los trámites legales y presentada la respectiva cuenta de cobro debidamente autorizada y reconocida por el funcionario ordenador del gasto.
En general, prohíbese tramitar o legalizar actos administrativos u obligaciones que afecten el Presupuesto de Gastos cuando no reúnan los requisitos legales, pretermitan el conducto regular o se configuren como hechos cumplidos. Los funcionarios responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por violación a lo establecido en esta norma”. � Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento de San Andrés y Código Fiscal del Departamento, respectivamente. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas.
Mayo 5 de 2001. M.P. Drs. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN y NILSON PINILLA PINILLA. 17 103