16066 E PAGE 31 Rad.No.16372 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16372 Acta No.44 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DORA NELCY CHINCHILLA NAVARRO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1º de diciembre de 2000, en el juicio que le sigue a las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P.

ANTECEDENTES DORA NELCY CHINCHILLA NAVARRO llamó a juicio ordinario laboral a las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P., para que se declare que es nula el Acta de Conciliación del 28 de mayo de 1997, suscrita entre el demandante y las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. y el acuerdo extraconvencional celebrado por ésta con su sindicato de trabajadores del 17 de febrero de 1997 e, igualmente, que el actor fue despedido en forma ilegal e injusta y, como consecuencia de lo anterior, se le condene, de manera principal, a reintegrarla al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría y salario, sin solución de continuidad entre el despido y el reintegro.

Subsidiariamente, al pago de la indemnización legal por despido injusto, la pensión sanción por haber laborado más de 10 años, la indemnización moratoria y la diferencia en valores por concepto de cesantía definitiva; que sobre las condenas se aplique la indexación; que se condene ultra y extrapetita; las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirma haber sido vinculada a las Empresas Públicas de Bucaramanga, como trabajadora oficial desde el 1º de septiembre de 1978 hasta el 31 de mayo de 1997; que el último cargo desempeñado fue el de Despachador Controlador Sección de Abonados, División Teléfonos, con una asignación salarial diaria de $11.564.oo; que con ocasión de la transformación empresarial de las Empresas Públicas de Bucaramanga, el Gerente de la misma dirigió a cada uno de los trabajadores una comunicación fechada el 21 de abril de 1997 donde se invitaba, en el caso particular de la demandante, a una pensión anticipada de jubilación convencional, recibir una bonificación por retiro compensado o firmar un nuevo contrato con pérdida de todas las prestaciones extralegales, decisión que debía tomar, a más tardar, el 30 de abril siguiente; que el 28 de mayo de 1997, sin estar legalmente constituida las Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P., su Administración confeccionó un documento denominado ‘Acta de Conciliación para retiro voluntario compensado’, con la firma del empleador y del Inspector del Trabajo y Secretaria, puesto a la firma de la trabajadora en señal de acogimiento voluntario al retiro compensado, sin que se surtiera el trámite y procedimiento legal de la conciliación; que fue desvinculada sin existir justas causas legales para ello; que las accionadas no le hicieron practicar el examen médico de egreso; que agotó la vía gubernativa.

En la primera audiencia de trámite adicionó los hechos de la demanda agregando que por acta extraconvencional del 17 de febrero de 1997, se modificaron las actas del 3 de enero del mismo año, las cuales ratificaban la vigencia de las convenciones anteriores, con flagrante violación del artículo 435 del C.S.T. subrogado por el art. 2º de la Ley 39 de 1985.

En la respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las declaraciones y condenas pedidas por la parte actora. Aceptó los extremos del contrato de trabajo; que se atiene a lo que se demuestre en cuanto al cargo desempeñado y el salario devengado; que la actora de manera libre, espontánea y voluntaria optó por el retiro de la Empresa; que es cierto lo del plazo para tomar la decisión el actor; que sí hubo audiencia de conciliación y que ésta se surtió en forma legal; que el contrato terminó por los motivos expuestos en el acta de conciliación; que se le hizo el examen médico de retiro; que la trabajadora recibió la totalidad de la suma acordada en la conciliación; que no era necesario el agotamiento de la vía gubernativa.

En la primera audiencia de trámite respondió que no hubo acta extraconvencional alguna, que a la que se refiere la demandante es la correspondiente a la firma de la Convención Colectiva de Trabajo. En su defensa propuso las excepciones de conciliación, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, prescripción, prescripción de la acción de reintegro, solución de pago y compensación. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga mediante sentencia del 4 de agosto de 2000 (fls. 396 a 421, C. Ppal.), declaró válidas las actas de conciliación y del acuerdo extraconvencional, y condenó a la demandada al pago de la suma de $358.153.oo como saldo insoluto de la cantidad total conciliada; condenó en costas a ambas partes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron las partes y el Tribunal de Bucaramanga, por fallo del 1º de diciembre de 2000 (fls. 6 a 18, C. Tribunal), revocó el numeral tercero de la sentencia impugnada y, en su lugar, absolvió a la demandada de la condena por excedente de cesantía, la confirmó en lo demás, y no impuso costas. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que es necesario hacer el estudio de la calidad de servidora pública de la actora; que si bien es cierto que las Empresas Públicas de Bucaramanga se transformó en Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P. “de conformidad con la ley 142 de 1994, ésta normatividad no le es aplicable a la señora DORA NELCY CHINCHILLA NAVARRO por cuanto el fenecimiento de la relación laboral ocurrió antes de la transformación de la mencionada empresa, es decir que a la actora le es aplicable la normatividad vigente para ese momento que –sic- el Decreto 3135 de 1968 que considera a la señor –sic- DORA como una Trabajadora Oficial, dadas las funciones realizadas en la empresa en la sección de abonados y el tratamiento recibido –sic- la susodicha empresa durante el transcurso de su relación laboral (Folios 15-16, 30-31). ” (fl.12, C. Tribunal).

Sobre la nulidad del acta convencional, dice el Tribunal que la figura jurídica de la conciliación ante funcionario del Ministerio de Trabajo produce efectos de cosa juzgada, siempre y cuando no adolezca de vicios del consentimiento, lo que no se presentó en el caso a examen, puesto que el acta final de acuerdo en la negociación colectiva presentada a la demandada por el sindicato, consagró en la cláusula tercera instrumentos sustitutivos como: a) Plan Pensional extralegal que se define en la presente convención. b) Plan de retiro voluntario compensado que se define en la presente convención. c) Bonificación por cambio del régimen contractual laboral según las definiciones que se estipulen en esta convención; opciones que de manera alguna vulneran los derechos de la demandante, la cual no fue presionada a tomar su decisión ni se le impuso la conciliación. En confirmación de sus consideraciones, el ad quem transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 29 de mayo de 2000.

En cuanto a la pretensión de reintegro o indemnización por despido injusto, consideró que en el plenario está demostrado que no hubo despido injusto de la actora sino acuerdo mutuo entre las partes, por lo que, al no cumplirse el presupuesto del despido, es improcedente el estudio de las consecuencias jurídicas de éste. Respecto a la pensión proporcional de jubilación, se requiere que el trabajador haya sido despedido sin justa causa y que el empleador no haya consignado los aportes pensionales, para que la demandada reconozca la pensión solicitada.

Dice que en el proceso se demostró que la demandante fue afiliada al ISS por el empleador y que su retiro se produjo en forma voluntaria. Que en el acta de conciliación número 000378 del 28 de mayo de 1997, aparece acordado un valor de $6.761.887.oo por concepto total de prestaciones sociales “ y no por el concepto de cesantía como afirma el actor en el escrito demandatorio.

Por tanto, al verificar las prestaciones sociales recibidas por el actor se encuentra que aparece un desprendible de pago correspondiente a la primera quincena del mes de junio de 1997 donde se le canceló la suma de $6.403.734 pesos por CESANTIAS y $322.321.29 pesos por INTERES, -sic- aunado a lo recibido por PRIMAS como se observa al folio 27 del plenario, se tiene que la entidad empleadora cumplió a cabalidad con el guarismo acordado, pues de la suma de las anteriores asignaciones prestacionales, se aprecia que la señora DORA NELCY devengó una cantidad superior a la pactada en la citada conciliación, por consiguiente no prospera la deprecación del actor.” (fl. 16, C. Tribunal).

Referente a la indemnización moratoria, consideró que era improcedente por cuanto ya la asistencia médica se presta a través de organismos especializados, liberándose el empleador de esta carga prestacional, pues ya no están a su cargo la asistencia prestacional de salud, tal y conforme se consigna en sentencia de esta Sala de 22 de julio de 1999, cuyo aparte transcribe.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, “ordenando restituir las cosas al estado anterior o sea al momento de la conciliación ilegal que se declare nula, debiendo el demandante reintegrar o reembolsar las sumas de dinero recibidas a titulo –sic- de bonificación y la demandada reintegrar al demandante a su cargo o subsidiariamente proferir sentencia inhibitoria por haber sido el actor un empleado público de las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA hasta el 28 de mayo de 1997.” (fl. 19, C. Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por una misma vía, compartir similar planteamiento y adolecer de unos mismos defectos de técnica. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta, por aplicación indebida del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 en relación con los artículos 17 y 41 de la ley 142 de 1994.

Que a tal violación se llegó por errores de hecho manifiestos y protuberantes en la apreciación de las pruebas que a continuación se singularizan. ERRORES DE HECHO: “1) Haber dado por demostrado que la actora tuvo la calidad de Trabajador oficial del Establecimiento Público EMPRESAS PÚBLICAS DE BUCARAMANGA y de la sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. “ 2.- No haber dado por demostrado, estándolo que la demandante tenía la condición legal de empleado público del Establecimiento Público del orden municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, a la fecha del día 28 de mayo de 1997 en que se celebró tal Acta de Conciliación con bonificación por retiro, lo cual se desprendía de la forma de vinculación del demandante, sus funciones específicas como Despachadora controladora de Abonados telefónicos, de la naturaleza jurídica de establecimiento público municipal que eran las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, de la contestación de la demanda y de las pruebas documentales que demostraban tal calidad de la servidora público demandante obrantes en el plenario.

“3.- No dar por demostrado que quien actuó como representante legal de la sociedad por acciones denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. actuó y acredito –sic- su representación legal y la calidad de Gerente con la Certificación expedida por la Alcaldía de Bucaramanga anexa al Acta de Conciliación ilegal y no con el Certificado que debía expedir la Cámara de Comercio de Bucaramanga a la fecha del 28 de Mayo de 1997.

“4.- Haber dado por demostrado, sin estarlo que a la fecha del miércoles 28 de Mayo de 1997, dia –sic- en que se expidió el ‘Acta de Conciliación’ impugnada no existia -sic- jurídicamente ni era oponible frente a terceros la reforma estatutaria del Establecimiento público municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, que a esa fecha (mayo 28 de 1997) no habia –sic- sido promulgada oficialmente para que rigiera como Acto administrativo de carácter general, ni inscrita en el Registro Mercantil como Sociedad por Acciones en la Cámara de Comercio de Bucaramanga la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. “5.- No haber dado por establecido, estándolo, que la Sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA sólo tuvo existencia legal y oponibilidad frente a terceros o particulares el dia –sic- 29 de mayo de 1997, de la promulgación o inserción en la GACETA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA del Decreto Municipal No. 0251 de Mayo 21 de 1997 que condicionó su vigencia en su artículo segundo, a la previa protocolización ante Notario y su pertinente inscripción en la Cámara de Comercio de la ciudad de Bucaramanga, que fue publicado en el Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga No. 001 de Mayo 29 de 1997 e inscrita en el registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga el dia –sic- 30 de Mayo de 1997.

“6.- Haber dado por establecido, no estándolo que la nueva empresa sociedad por EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. tenía existencia legal el dia –sic- 28 de Mayo de 1997 y que tal existencia le era oponible al tercero demandante cuando este fue retirado del servicio como empleado público el mismo dia –sic- 28 de Mayo de 1997, a virtud de la cuestionada Acta de Conciliación de esa misma fecha, 7.- No haber dado por demostrado estándolo acreditado que el demandante laboró sólo durante los dias –sic- 29, 30 y 31 de Mayo de 1997, con la nueva empresa denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., con la condición legal de Trabajador particular regido por el Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, sin solución de continuidad después de haber firmado el acta de conciliación para el retiro voluntario compensado del Establecimiento público Empresas Públicas de Bucaramanga el dia –sic- 28 de Mayo de 1997.

“Pruebas No apreciadas: “a) Copia de la Resolución No. 005 de 1993 Por la cual se implementa la Carrera administrativa, se aprueba la estructura orgánica y la planta de personal de las Empresas Públicas de Bucaramanga (Fls. 25,26 Cdno Ppal.). “b) Copia del Manual de Funciones del cargo de Despachador de Abonados de las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA que ostentaba el demandante (Folios 28, 29 cdno. Ppal.).

“d) Certificado de constitución existencia y representación legal de la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. donde aparece inscrita el 97/05/30 esto es el 30 de Mayo de 1997 (Folios 194 a 196) “e) Certificación de ejercicio del cargo de Gerente del establecimiento público Empresas Públicas de Bucaramanga hasta 31 de Mayo de 1997 por el doctor GERMAN LIEVANO ORDONEZ (Folio255) “f) Fotocopia autentica –sic- del Decreto municipal No. 0251 de mayo 21 de 1997 de la Alcaldía de Bucaramanga con la Constancia de su publicación oficial hecha en Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga número 001 de Mayo 29 de 1997 (Folios 265 a 267) “g) Copia del acuerdo Municipal No. 014 de Abril 23 1997 Por medio del cual se ordena la transformación de las Empresas Públicas de Bucaramanga (Folios 350, 357) “h) Copia del acuerdo Municipal No. 051 de 1972 (Nov. 21 Por medio del cual se crean las Empresas Públicas de Bucaramanga como un Establecimiento Público autónomo (Folios 361 a 368 ) “i) Copia del Acuerdo No. 053 de 1987 Estatutos de las Empresas Públicas de Bucaramanga como establecimiento público municipal (Folios 369 a 388 Cdno. Ppal.) “Pruebas erróneamente apreciadas: “a) Acta de Conciliación No. 00903 entre EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. y el empleado público DORA NELCY CHINCHILLA de feclha Mayo 30 de 1997 con sus anexos (Folios 32-34) “c) Comprobante de pago de primera quincena de junio de 1997 de EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA al demandante (Folios 30) “ Confesión judicial de la parte demandada no apreciada: “a) Escrito de contestación de la demanda respuesta a los Hechos 1 a 3 Folios (213) que niega la relación laboral del demandante como trabajador oficial del Establecimiento público Empresas Públicas de Bucaramanga.

En la demostración el recurrente dice que grave error fáctico comete el Tribunal al confundir las sociedades por acciones de carácter mixto, como la demandada, con una Empresa Industrial y Comercial del Estado, regida por el Decreto 3135 de 1968 en virtud de lo preceptuado por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, y de allí concluir que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial.

Que se trata de una falsa evaluación de las pruebas enlistadas en el cargo y que llevaron al ad quem a cometer los errores de hecho evidentes y aplicar en forma indebida, o mal, las normas aducidas, por la llamada vía indirecta de los hechos. Que el Tribunal confunde el género de servidor público con las especies de empleado público y trabajador oficial, y que al referirse a las Empresas Públicas de Bucaramanga se cuida de no mencionar su naturaleza jurídica y la encuadra dentro del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en cuanto al régimen laboral aplicable a sus trabajadores, concluyendo que el actor fue un trabajador oficial durante toda la relación laboral con las Empresas Públicas de Bucaramanga, o sea hasta el 28 de mayo de 1997, y que continuó con las Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P. del 29 al 31 de mayo de 1997, negándosele el derecho a la sustitución patronal con la nueva empresa.

Que la función clasificatoria de los servidores públicos es esencialmente legal y por lo tanto los establecimientos públicos no están en capacidad de precisar aquellas actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores mediante contrato de trabajo, pues usurparían la función legislativa. Afirma que el Tribunal da como válida “un Acta de conciliación para retiro compensado con Bonificación de una Empleada pública del orden municipal, condición legal que tuvo el –sic- demandante hasta la fecha del 28 de Mayo de celebración del acta de Conciliación para retiro voluntario compensado, del establecimiento publico –sic- nominador EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, pues con el nuevo ente societario por acciones nacido a la vida jurídica el día 30 de Mayo de 1997 y frente terceros –sic- el trabajador demandante no tuvo jamas –sic- vinculo –sic- laboral contractual por lo tanto no tenía objeto y nada que conciliar con la Sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. y esta –sic- probado que el vinculo –sic- laboral estatutario del empleado público del actor –sic- y la conciliación simulada e ilegal de Folios 32 a 34 se hizo a la postre y por error fue con el Establecimiento público denominado Empresas Públicas de Bucaramanga y no con la Sociedad por acciones…” (fl. 26, C. Corte).

Argumenta que la sentencia impugnada es contradictoria y violatoria de la ley sustancial reguladora de la clasificación de los servidores públicos, pues un contrato de trabajo diseñado en sus cláusulas para trabajadores particulares regidos por el C.S.T., no puede marcar derrotero para clasificar al actor como trabajador oficial de la demandada; que por tal aspecto la sentencia deviene ilegal, constitutiva de una auténtica vía de hecho judicial.

Que el actor no tuvo jamás vínculo laboral contractual con las Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P., nacida a la vida jurídica el 30 de mayo de 1997, y por lo tanto no tenía objeto y nada que conciliar; que está probado que el vínculo laboral estatutario de empleado público del demandante y la conciliación simulada e ilegal se hizo con las Empresas Públicas de Bucaramanga y no con las Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P., como se pretende figurar en el documento conciliatorio controvertido, documentos obrantes de folios 254 a 259.

Que el actor no tuvo tiempo de vincularse a la nueva sociedad por acciones de carácter mixto, cuya transformación operó legalmente a partir del 31 de mayo de 1997 y el acta de conciliación está calendada el 28 de mayo de 1997, cuando el demandante aun tenía la calidad de empleado público, no quedando duda que en este caso se dio aplicación indebida de la norma que integra la proposición jurídica de este cargo.

Que si el ad quem hubiese apreciado debidamente la prueba documental citada, su conclusión no podía haber sido distinta de la de considerar que la relación laboral de la actora, con el establecimiento público, desde abril 13 de 1981 hasta el 28 de mayo de 1997, “no estuvo regida por un contrato de trabajo ficto sino por una relación legal reglamentaria o estatutaria a términos de lo previsto en los arts. 292 y 293 del Decreto Ley 1333 de 1986…, y que la transformación institucional estatutaria del establecimiento público solo –sic- tuvo vigencia, ejecutividad y eficacia frente a terceros el dia –sic- 29 de mayo de 1997 con su publicación oficial en Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga de Fecha 29 de Mayo de 1997 (artículo 43 del C.C.A. y Ley 57 de 1985 art. 1º y 2º ) e inscrita su constitución en la Cámara de Comercio de Bucaramanga solo –sic- hasta el día 30 de Mayo de 1997 cuyos efectos frente a terceros solo –sic- se surten con el Registro mercantil de acuerdo con los arts. 111, 117 y 158 del Código de Comercio, …” (fl. 27, C. Corte).

LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y agrega que la declaración solicitada por el censor es un hecho nuevo presentado en la segunda instancia, el cual no pudo ser controvertido, en el debate ordinario, por la parte que representa. Que en conclusión “y con el convencimiento de que no prosperará el Cargo, por no existir violación indirecta de la Ley Sustancial, por aplicación indebida, por error de hecho manifiesto y protuberante, en la apreciación de las pruebas, ya que dentro del fallo atacado aparece sin lugar a dudas que se valoraron las pruebas que obran a folios y que son idóneas para probar la forma de vinculación y por ende la calidad que ostentaba el demandante y la existencia de una renuncia validamente –sic- presentada.” (fl. 64, C. Corte).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial “en forma indirecta, por falta de aplicación de los artículos 53 in fine, 123 de la Constitución Nacional. Los artículos 292 y 293 del Decreto ley 1333 de 1986 expedido con base en facultades extraordinarias de la ley 11 de 1986, art. 42, en relación con los artículos 17, 41, 180 y 182 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 1º de la ley 6ª de 1945; artículo –sic- 4º, 53 y 54 del decreto 2127 de 1945, los arts. 3, 4, 13, 14, 15, 21, 43, 61, 62, 67, 68, 69, 70, 140, 415, 416, del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 67 de la Ley 50 de 1990 en relación los arts. 5º ordinal 1º literal D) de la Ley 50 de 1990 y art. 7 del decreto Ley 2351 de 196 –sic-, y como consecuencia de la falta de aplicación de las normas sustantivas laborales precedentes se violaron también las normas de los artículos 9, 10, 13, 14, 15, 16, 21, 464, 467, 468, 470, 471, del Código Sustantivo del trabajo; los arts. 1502, 1508, 1513 del Código Civil y violación de medio, al haberlas dejado de aplicar, siendo aplicables al caso controvertido en este juicio y las normas procesales de los arts. 20, 70 del Código de Procedimiento Laboral y los arts. 23, 27, 34, 35 y 37 de la Ley 23 de 1991; los arts. 256, 258 del C. de P. C. y art. 43 del C.C.A. arts. 111 y 117 del Código de Comercio aplicables por remisión del art. 145 del C. de P. L.” (fl.30, C. Corte).

Dice que a tal violación se llegó por errores de hecho manifiestos y protuberantes en la apreciación de las pruebas, así: “1) Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la actora siempre tuvo la calidad de Trabajador oficial del Establecimiento Público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA y de la sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. aún –sic- después del 28 de mayo de 1997.

“2.- No haber dado por demostrado, estándolo que el demandante tenía la condición legal de empleada pública del Establecimiento Público del orden municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, a la fecha del dia –sic- 28 de Mayo de 1997 en que se celebró tal Acta de Conciliación con bonificación por retiro, lo cual se desprendía de la forma de vinculación del demandante, sus funciones específicas como Barrendero, de la naturaleza jurídica de establecimiento público municipal que eran las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, de la contestación de la demanda y de las pruebas documentales que demostraban tal calidad del servidor público demandante obrantes en el plenario.

“3.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que a la demandante le eran aplicables las cláusulas o estipulaciones convencionales pactadas entre el establecimiento público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA con sus trabajadores oficiales representados por el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Públicas de Bucaramanga que establecieron los INSTRUMENTOS SUSTITUTIVOS de Pensión de Jubilación Convencional, Plan de retiro voluntario, bonificación por cambio de régimen laboral etc. para los Trabajadores oficiales sindicalizado afiliados a dicho sindicato de Trabajadores oficiales.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que al –sic- demandante no le eran aplicables las cláusulas Convencionales de la Convención colectiva de Trabajo de fecha 17 de Febrero de 1997, que consagraron instrumentos sustitutivos, pensión convencional, plan de retiro compensado y cambio de régimen sólo para los trabajadores oficiales del Establecimiento Público Empresas Públicas de Bucaramanga, por tener el –sic- demandante la condición legal de empleada pública, ni establecer si este sindicato agrupaba o no, a mas –sic- de la tercera parte del total de los trabajadores oficiales del Establecimiento Público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA a la fecha de la firma de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 17 de Febrero de 1997, entre dichas partes cuando aun la empresa tenía la naturaleza jurídica de Establecimiento público del orden municipal, y que dicha convención no tenía la Constancia de deposito –sic- y la autenticidad certificada por la Oficina del Archivo Sindical especializado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que debía dar fe de la autenticidad y de la solemnidad ad substantian -sic- actus de dicha prueba.

“6.- No dar por demostrado que quien actuó como representante legal de la sociedad por acciones denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. actuó y acreditó su representación legal y la calidad de Gerente con la Certificación expedida por la Alcaldía de Bucaramanga anexa al Acta de Conciliación ilegal y no con el Certificado que debía expedir la Cámara de Comercio de Bucaramanga a la fecha del 28 de Mayo de 1997.

“7.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que a la fecha del miércoles 28 de Mayo de 1997, dia –sic- en que se expidió el ‘Acta de Conciliación’ impugnada no existía jurídicamente ni era oponible frente a terceros la reforma estatutaria del Establecimiento público municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, que a esa fecha (mayo 28 de 1997) aun no había sido promulgada oficialmente para que rigiera como Acto administrativo de carácter general aprobatorio de la reforma estatutaria del Establecimiento público Empresas Publicas –sic- de Bucaramanga, ni inscrita en el Registro Mercantil como Sociedad por Acciones en la Cámara de Comercio de Bucaramanga la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. “8.- No haber dado por establecido, estándolo, que la Sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA sólo tuvo existencia legal y oponibilidad frente a terceros o particulares el dia –sic- 29 de mayo de 1997, dia –sic- de la promulgación o inserción en la GACETA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA del Decreto Municipal No. 0251 de Mayo 21 de 1997 que condicionó su vigencia en su artículo segundo, a la previa protocolización ante Notario y su pertinente inscripción en la Cámara de Comercio de la ciudad de Bucaramanga, que fue publicado en el Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga No. 001 de Mayo 29 de 1997 e inscrita en el registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga el dia –sic- 30 de Mayo.

“9.- Haber dado por establecido, no estándolo, que la nueva empresa sociedad por EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. tenía existencia legal el día 28 de Mayo de 1997 y que tal existencia le era oponible al tercero demandante cuando este fue retirado del servicio el mismo dia –sic- 28 de Mayo de 1997, a virtud de la cuestionada Acta de Conciliación de esa misma fecha.

“10.- No haber dado por demostrado estándolo acreditado que el –sic- demandante laboró sólo durante los dias –sic- 29, 30 y 31 de Mayo de 1997, con la nueva empresa denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., con la condición legal de trabajador particular regido por el Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, sin solución de continuidad, después de haber firmado el acta de conciliación de su retiro ‘Por mutuo acuerdo’ para el retiro voluntario compensado del Establecimiento público Empresas Públicas de Bucaramanga el dia –sic- 28 de Mayo de 1997.

“11.- No haber dado por demostrado estándolo, que Entre el Establecimiento público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA y la sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. se dio el fenómeno jurídico de la sustitución de patronos con respecto al empleado –sic- demandante a partir de la fecha en que esta ultima –sic- sociedad fue inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 30 de Mayo de 1997 y asumió la administración y operación en bloque del Patrimonio del establecimiento público denominado Empresas Públicas de Bucaramanga.

Denuncia las mismas pruebas no apreciadas e indebidamente estimadas del primer cargo. Así mismo la demostración es similar en su contenido a la del primer cargo, resaltando que el Tribunal incurrió en tales violaciones “por apreciación equivocada de la Foliatura enlistadas como erróneamente apreciadas, violó indirectamente en la modalidad de falta de aplicación lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 11 de 1986 y arts. 292 y 293 del decreto Ley 1333 de 1986, que regula lo atinente a la clasificación de los servidores públicos de los municipios y sus entidades descentralizadas por servicios, …” (fl. 39, C. Corte), al clasificar como trabajador oficial a la demandante, lo cual es contradictorio y violatorio de la ley sustancial que regula la clasificación de tales servidores públicos.

Agrega igualmente que no se acreditó en el plenario que la actora estuviese afiliada al Sindicato o se beneficiara, por extensión, de la convención colectiva de trabajo, por lo que la pluricitada Acta de Conciliación deviene ilegalmente celebrada, “por error, dolo, por constituir un peculado al conceder una bonificación para retiro de un empleado público, fuerza, y error al ser inducido el –sic- demandante bajo subterfugios primero mediante el oficio de Folio 10, y luego con la aplicación extensiva de una convención colectiva que habia –sic- consagrado los denominados instrumentos sustitutivos para los trabajadores oficiales sindicalizados y no era aplicable ni extensiva a los empleados públicos existiendo aquí indubitablemente error en la calidad del trabajador llamado a conciliar su retiro de la empresa cuando su vínculo laboral legal era de carácter estatutario o reglamentario no regido por contrato de trabajo ficto, sino por el carácter de empleado público ” (fls. 39 y 40, C. Corte).

Para terminar, transcribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-479 de 1992, referente a la conciliación por retiro voluntario compensado de empleados públicos. LA REPLICA Dice la opositora que “para realizar la censura es deber imperioso dentro de la técnica de recurso de casación el señalar el concepto de la violación directa como debió hacerse en este caso.

Debiéndose señalar además, si la violación directa es por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. “En el sub-examine, se encuentra que el recurrente formula mal el cargo, no indica ninguno de los motivos señalados en la Ley para la procedencia del recurso, si no que a su antojo lo intitula y trata de encuadrarlo caprichosamente a los existentes.

Además no establece cuales –sic- fueron las normas sustanciales violadas ni el alcance de la misma, sino –sic- hace una relación de normas sustanciales y adjetivas.” (fl. 65, C. Corte). TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial “en forma indirecta, por interpretación errónea de los arts. 17, 41, 180 de la Ley 142 de 1994 y del art. 5º del Decreto 3135 de 1968, y los artículos 467, 470 del Código Sustantivo del Trabajo y como consecuencia de la interpretación errónea de las normas sustantivas laborales precedentes se violaron también las normas de los artículos 9, 10, 13, 14,15, 16, 19, 21,43, 67, 69, 464, 467, 468, 470, 471, del Código Sustantivo del Trabajo; que resultaron interpretadas erróneamente y las normas procesales de los arts. 20, 70 del Código de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 1502, 1508, 1513, 1523, 1524 del Código Civil, al haberlas dejado de aplicar.” (fl. 41, C. Corte).

Dice que a tales violaciones se llegó por errores de hecho manifiestos y protuberantes son los mismos anotados en el Segundo Cargo, al igual que las pruebas no apreciadas y las erróneamente estimadas. El recurrente en forma similar a los anteriores cargos, hace énfasis en la interpretación errónea de las disposiciones legales a que se refiere la proposición jurídica, en cuanto a la calidad de trabajador oficial que se le atribuye en la sentencia a la actora y la validez del acta de conciliación para retiro con bonificación. LA REPLICA Dice la opositora que el censor fundamenta el cargo en las violaciones de la ley sustancial “interpretadas erróneamente por error de hecho manifiesto y protuberantes –sic-, en la apreciación de la prueba y no cumplió con su obligación de indicar en su demanda cual fue el sentido errado que le imprimió el juzgador a la norma sustancial interpretada erróneamente y cual el verdadero sentido que debió darle.” (fl. 66, C. Corte).

Solicita se desestime el cargo. SE CONSIDERA La defectuosa formulación de los cargos, imposibilita a la Corte su conocimiento de fondo, debido a los insalvables errores de técnica de que adolecen, a saber: En primer lugar, no cumple la demanda con el artículo 91 del C. Procesal del Trabajo, pues ella se extiende en intrincadas alegaciones que son más propias de las instancias que del recurso extraordinario, que exige un planteamiento lógico y sucinto, tendiente a señalarle a la Corte los errores fácticos (vía indirecta) o jurídicos (vía directa) del Tribunal al momento de fallar, que permitan desvirtuar la presunción de legalidad que cobija la decisión de segundo grado.

A pesar de que todos los cargos están enderezados por la vía indirecta, no se ocupa el censor en indicar, como se lo exige el literal b) del artículo 90 del C. Procesal del Trabajo, en que consistió el error de apreciación o la falta de estimación de las pruebas que le endilga al Tribunal y como dicho yerro influyó en su decisión, pues en la demostración sólo se refiere a éstos en forma genérica, con expresiones tales como “ pues de haberse apreciado debidamente la prueba documental enlistada como dejada de apreciar y apreciado debidamente las indicadas como erróneamente apreciadas ” Así mismo, gran parte del desarrollo de los cargos se refieren a planteamientos jurídicos impropios de la vía indirecta, como los atinentes a la clasificación legal de los servidores del Estado y el régimen legal aplicable al actor y el referente a las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios, la ilegalidad de la conciliación con los empleados públicos y la forma de acreditar la representación legal de las personas jurídicas, que señala el censor con independencia de cualquier cuestión fáctica.

Lo que es aun peor, el planteamiento central del ataque en los tres cargos estriba en señalar que el Tribunal se equivocó al determinar la condición de trabajador oficial del demandante, cuando, de acuerdo con la ley, era empleado público y, por tanto, ilícita la conciliación que con él se efectuó, lo que es contradictorio porque implica, ni más ni menos, que negar la existencia del contrato de trabajo que se invocó en la demanda como la fuente de sus pretensiones y que de aceptarse conllevaría de todas maneras a la absolución de la demandada.

Además, la circunstancia de ser nulo el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes el 28 de mayo de 1997 por tener un objeto y causa ilícitos, dada la condición de empleada pública de la demandante, como lo plantea la censura, es un hecho nuevo inadmisible en casación porque no fue materia de discusión durante las instancias del proceso.

Adicionalmente, en el cargo tercero incurre la censura en una nueva impropiedad al acusar por la vía indirecta la infracción de la ley por interpretación errónea, pasando por alto que este concepto de violación es exclusivo de la vía directa, toda vez que implica siempre un debate jurídico acerca de los alcances dados por el ad quem a una determinada disposición sustantiva.

Por lo tanto, los cargos son inestimables. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1º de diciembre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta DORA NELCY CHINCHILLA NAVARRO a las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E. S. P. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario