CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 16.362 C/ LUZ MARINA RODRIGUEZ JIMENEZ y otros PÁGINA 15 CASACION N° 16.362 C/ LUZ MARINA RODRIGUEZ JIMENEZ y otros Proceso Nº 16362 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 10 Bogotá, D. C., febrero primero (1°) de dos mil uno (2001).

ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de LUZ MARINA RODRIGUEZ JIMENEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Tunja, que modificó la condena proferida por peculado por extensión, disminuyendo la pena.

HECHOS JORGE ARMANDO MONROY RUIZ era diputado de la Asamblea de Boyacá durante el periodo 1990 a 1992, corporación que aprobó una partida de $ 9’000.000 del presupuesto de 1991, con destino a juntas de acción comunal de Puerto Boyacá, que recibirían el dinero a través de la Fundación Boyacense Ezequiel Rojas de Tunja (FUNBER), suma que fue entregada por la Secretaría de Hacienda a la Tesorera de la Fundación LUZ MARINA RODRIGUEZ JIMENEZ, esposa del diputado, que depositó en el Banco Cafetero el 14 de febrero de 1991.

Ella prestó el dinero a familiares de la pareja y pagó algunas deudas que tenía su cónyuge, mientras que $ 915.194,12 originados en intereses, dice que los utilizó en gastos de funcionamiento de la Fundación. El dinero fue devuelto y la Fundación lo entregó a las juntas de acción comunal o destinatarios, a partir del 20 de mayo de 1992.

ANTECEDENTES PROCESALES Abierta la investigación, fue desplazada la Fiscalía Seccional por una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja (fs. 34 y Ss., cd. 1); se escuchó en indagatoria a JORGE ARMANDO MONROY RUIZ y LUZ MARINA RODRIGUEZ JIMENEZ, entre otros, y el 8 de febrero de 1994 fue decretada su detención preventiva (fs. 444 y Ss., ib.).

Cerrada la instrucción, el 29 de noviembre de 1995 se precluyó la investigación a EDILBERTO MEDINA FUERTE y se profirió resolución de acusación contra LUZ MARINA RODRIGUEZ JIMENEZ, HECTOR LUIS MONROY RUIZ, JOSE HERNANDO BOHORQUEZ MENDOZA y JULIAN ARAQUE PERICO, por “peculado por extensión en grado de apropiación, agravado en razón de la cuantía” y a JORGE ARMANDO MONROY RUIZ como determinador de dicho delito (fs. 692 y Ss., cd. 3), enjuiciamiento que adquirió firmeza el 2 de febrero de 1996, cuando la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, al conocer de apelación, modificó la calificación, en el sentido de acusar a aquéllos de coautoría de peculado por extensión en la modalidad de apropiación y peculado por uso y al último como coautor de peculado por apropiación y peculado por uso (fs. 754 y Ss., ib.).

Correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad adelantar el juicio y, realizada la audiencia pública, el 28 de enero de 1999 absolvió a HECTOR LUIS MONROY RUIZ, JULIAN ARAQUE PERICO y JOSE HERNANDO BOHORQUEZ MENDOZA, y condenó a LUZ MARINA RODRIGUEZ JIMENEZ y JORGE ARMANDO MONROY RUIZ a 30 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, multa de $ 100.000 y a indemnizar los perjuicios respectivos, como “coautores de peculado por extensión en la modalidad de apropiación”, fallo apelado por la defensa.

El Tribunal Superior de Tunja, antes de decidir la alzada, remitió el cuaderno original a esta Sala al perder parcialmente competencia, por haber adquirido JORGE ARMANDO MONROY RUIZ la calidad de Senador. El 14 de mayo de 1999 modificó la providencia recurrida, en el sentido de imponer a la procesada, “como autora de peculado por apropiación extensivo”, 18 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y multa de $ 228.798, disminuyendo la condena por los perjuicios materiales causados, mediante fallo que es objeto de casación interpuesta por su defensor.

LA DEMANDA Al amparo de las causales primera y tercera de casación, son formulados los reproches al fallo impugnado, así: CARGO PRIMERO: El impugnante aduce, como reproche principal al amparo de la causal primera, violación directa de los artículos 1, 4, 5, 23 y 138 del Código Penal y 29 de la Carta, por interpretación errónea. Señala que no existe delito sin antijuridicidad, por eso se excluyen los comportamientos que no deterioren el bien jurídico, el “deterioro es ínfimo”, o cuando no hay víctima.

Dice que los rendimientos del CDT, algo más de $ 900.000, pertenecían a la Fundación, como retribución a la administración y no eran del Departamento ni de las juntas de acción comunal, en consecuencia, no fue vulnerado el bien jurídico tutelado con los préstamos ni con el gasto de los intereses. En cuanto al peculado por uso, expresa que la prueba demuestra que la Fundación recibió el auxilio para entregarlo a las juntas de acción comunal de Puerto Boyacá, pero la Tesorera recibió la orden del Gobernador de no pagarlo; los destinatarios no concurrieron a reclamarlo y una vez allegaron la documentación exigida, se les pagó. Con relación al peculado por apropiación, insiste que su representada tomó los intereses de buena fe y los destinó a gastos de funcionamiento de la Fundación. Apoya su argumento con transcripción del artículo 768 del Código Civil, que define la buena fe sobre el dominio de las cosas.

Así concluye que no se da el delito de peculado sobre los rendimientos, por inexistencia de antijuridicidad material. CARGO SEGUNDO: El censor alega, como reproche primero subsidiario, violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad, al apreciarse las pruebas individualmente y en conjunto, pues se le dio un sentido diverso a su contenido, con violación de los artículos 247, 248, 253, 254, 303 y 445 del Código de Procedimiento Penal, 1, 3, 4 del Código Penal y 28 y 29 de la Constitución Política.

Expresa que al último destinatario de los auxilios, junta de acción comunal del corregimiento de Puerto Serviez, se le entregó el 31 de julio de 1992 y la investigación por esos hechos se inició en abril de 1993; no obstante, los fiscales y jueces han indicado que la restitución se efectuó después de iniciada la instrucción. Señala que la Tesorera recibió el dinero y posteriormente se le comunicó, mediante oficio del 18 de febrero de 1991 expedido por la Jefe de la División de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda de Boyacá, que no se podían tramitar cuentas de los auxilios.

Agrega que la Fundación comunicó al municipio de Puerto Boyacá, para que las juntas de acción comunal presentaran la documentación y cobraran las sumas respectivas, sin que hubiera respuesta positiva de los beneficiarios, como lo declaró el presidente del Concejo Iván Duque. Manifiesta que la acusada es una profesional, propietaria de varios bienes, que no deseaba apropiarse del pírrico valor del auxilio ni usarlo y, de otra parte, como existió la orden citada, se efectuaron créditos condicionados a la autorización de la entrega de la partida a los destinatarios.

Asevera que el Tribunal sólo apreció documentos que demostraron la mora en el pago de los auxilios y que produjo rendimientos, que fueron cobrados por la acusada, sin valorar en conjunto la prueba de descargo, como la prohibición de su pago, ni el testimonio de Iván Gaviria, ni las demás pruebas testimoniales, pues de haberlo hecho, la conclusión sería diferente.

Se desconoció que los medios probatorios indicaban la utilización del dinero en cubrir gastos de funcionamiento de la Fundación. CARGO TERCERO: El censor, como segundo reproche subsidario, acude a la causal tercera de casación para solicitar que se declare la nulidad a partir de la resolución del 28 de marzo de 1994, que concedió la apelación de la medida de aseguramiento dictada por una Fiscalía ante el Tribunal, pues se tramitó por un Fiscal de la misma unidad, que dictó la resolución de primera instancia (Fiscales Primero y Segundo, respectivamente), con lo cual se afectó el debido proceso por violación de la doble instancia, el doble grado jurisdiccional y el derecho a la impugnación. Señala que la nulidad se origina en la indebida tramitación de la apelación, cuya definición jurídica efectuada en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil hace ver que tiene como objeto que el superior “estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.

Sostiene que la Fiscalía General de la Nación, al igual que la restante organización judicial, tiene estructura jerarquizada, de conformidad con el Decreto 2699 de 1991. Por eso, se da a los fiscales el conocimiento de las apelaciones presentadas contra las decisiones de sus inferiores; así el artículo 123-2 establece la competencia de los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el artículo 125-2, la competencia de los fiscales delgados ante los tribunales y, por lo tanto, las decisiones de éstos son conocidas por aquéllos.

Aduce que la transgresión al debido proceso consiste en haberse impedido que un funcionario de mayor jerarquía revisara la legalidad de la resolución proferida y se desconoció la doble instancia, como expresión del derecho de defensa, además de desvirtuarse la naturaleza de la apelación formalmente concedida. Considera que no es una situación de hecho el desplazamiento de la competencia en forma temporal y con base a criterios funcionales.

También dice que se apreciaron erróneamente los artículos 123 y 125 del Código de Procedimiento Penal, al estimar que regulaban una situación distinta a las generales de competencia, cuando se trata de competencia “propia”. Por último, expresa que, en consecuencia, se incurrió en nulidad por incompetencia del funcionario judicial, porque debe atenderse lo dispuesto en las normas que regulan la competencia de los fiscales, para evitar usurpación, que acarrea la invalidación. Solicita que, de ser aceptado el cargo principal, se dicte el fallo de remplazo; en caso contrario, se admita alguno de los cargos subsidiarios.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal estima que la demanda no está llamada a prosperar, por las razones resumidas a continuación. CARGO PRIMERO: A pesar de que la segunda instancia únicamente dejó vigente el peculado por apropiación, en cuanto a los intereses percibidos al poner a rentar el auxilio de $ 9’000.000, no atina el libelista en señalar que no se concreta perjuicio con la conducta por deterioro ínfimo, pues se limita al reconocimiento del perjuicio patrimonial y deja de lado la lealtad y la probidad también protegidas con el tipo penal.

El representante del Ministerio Público señala que la censura se aparta del contenido del fallo que ataca, al referirse al peculado por uso, y al retomar el peculado por apropiación, introduce visos de un alegato de instancia, cuando aduce que los rendimientos del auxilio se gastaron de buena fe a favor de la fundación y los intereses no constituían el objeto jurídico de protección de la norma, al no haber sido entregados en custodia.

CARGO SEGUNDO: Señala que el censor se desvía en la demostración del error, al pretender que se aborde un nuevo análisis de las pruebas, sin identificar claramente el sentido de la violación. Mezcla falsos juicios de identidad y de existencia, sin concretar su incidencia en el fallo, pues expresa su inconformidad sobre aspectos que no tienen trascendencia en la adecuación de la conducta investigada, resultando incompleta la construcción del cargo.

CARGO TERCERO: El Procurador Delegado considera que este reproche también debe ser rechazado, porque no hay lugar a pensar que si la instrucción y la calificación de primer grado se produjo por una unidad de fiscales ante el Tribunal, por asignación de funciones, la segunda instancia debió corresponder a la Fiscalía Delegada ante la Corte, sin que se haya generado nulidad por falta de competencia. Anota que, por eso, no puede tacharse de irregular el trámite dado a la apelación, en este asunto, ni procede la declaratoria de nulidad, pues como lo dijo la Corte Suprema de Justicia, por vía de tutela, el desplazamiento de la función no implica cambio de competencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Un orden lógico lleva a estudiar primero el reproche de nulidad, pues de prosperar, volvería innecesario un pronunciamiento sobre el resto de la censura.

CARGO TERCERO: El impugnante sostiene que se violó el debido proceso y la doble instancia, porque la apelación de la medida de aseguramiento, proferida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Tunja que desplazó al Fiscal Seccional, fue resuelta por otro Fiscal ante esa corporación. Las consecuencias que arroja el desplazamiento de un Fiscal por otro, no pueden mirarse como lo pretende el censor, sino efectuando un análisis sistemático de la normatividad que regula íntegramente la materia, como lo ha indicado la Sala en providencias del 25 de noviembre de 1999 (rad. 10.365, M. P. Fernando Arboleda Ripoll) y 11 de julio de 2000 (rad. 12.758, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego), en donde se precisó que en eventos como los planteados por el impugnante no hay nulidad.

En efecto, los fiscales ante la Corte o ante los tribunales son superiores funcionales, porque la ley les ha asignado la labor de decidir en segunda instancia los recursos de apelación y de hecho, según los artículos 123-2 y 125-2 del Código de Procedimiento Penal y, además, debe tenerse en cuenta la competencia objetiva, ya que no basta mirar aisladamente el artículo 27 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, sino que deben tenerse en cuenta todos lo extremos que permiten fijarla, como en los casos en donde se haya presentado desplazamiento del instructor.

Por eso, para establecer la competencia de la Fiscalía hay que acudir a las normas que regulan la asignación de los asuntos a los juzgados y tribunales (arts. 70, 72 y 73 C. de P. P.) y así se determina que si un proceso corresponde a un Juez del Circuito, aunque la decisión haya sido tomada por un Fiscal Delegado ante Tribunal, por desplazamiento, la segunda instancia la realiza otro ante la misma corporación, debido a que la competencia por el factor objetivo no se desplaza.

La resolución del funcionario que ordena la sustitución no tiene la facultad de modificar la ley, o las normas sobre competencia por la naturaleza del hecho, sino la de asumir la función, sin variar el conocimiento por el Juez del Circuito, como en el asunto examinado, pues la acusación debe hacerse ante él y la segunda instancia en la fase instructiva corresponde al superior funcional del Fiscal Seccional que entra a remplazar.

Como eso fue lo acontecido en este caso, el reproche carece de prosperidad. CARGO PRIMERO: El censor aduce interpretación errónea del artículo 4° del Código Penal, al no poderse imputar la antijuridicidad a la conducta desarrollada por su representada, pues sólo hubo antijuridicidad formal y no material. Aunque hace referencia al bien jurídico tutelado y a la antijuridicidad material y, de otra parte, al objeto material de la acción, no los aborda con la claridad y precisión requeridas, pues indistintamente los menciona y confunde, además de no tener en cuenta que el Tribunal indicó que no podía ser considerado el peculado por uso, descartado en la primera instancia, en virtud de la prohibición de la reforma peyorativa, pues la mayoría de la argumentación la dirige contra ese delito, por el cual no fue condenada, como señalar que los auxilios fueron finalmente entregados a las correspondientes juntas de acción comunal, cuando se le impuso pena fue por la apropiación de los intereses obtenidos y no por la desviación del capital.

A pesar de haber escogido la violación directa de la ley sustancial, no toma los hechos como fueron considerados por el juzgador y desconoce las circunstancias en que ocurrieron, con lo cual entra en oposición con lo estimado en la sentencia de segunda instancia. De otra parte, la antijuridicidad formal es una simple contrariedad de la conducta con lo dispuesto normativamente y el artículo 4° del Código Penal hace referencia a la antijuridicidad material, consistente en la afectación del bien jurídico protegido, al lesionarlo o ponerlo en peligro, por medio de un comportamiento consagrado como punible.

Al respecto, el impugnante señala que no hubo daño porque los auxilios fueron entregados por la procesada a los destinatarios, cuando la Gobernación de Boyacá lo autorizó, pero olvida que en el fallo atacado no se le condenó por la acción desarrollada en lo concerniente al monto de los auxilios, pero sí por la apropiación de los rendimientos, $ 915.194,12, modalidad de peculado que también tiene lugar en el peculado por extensión. El bien jurídico tutelado no es sólo la lealtad, la probidad, la fidelidad del funcionario hacia la administración pública, sino también la protección del patrimonio estatal.

La suma de la cual se apropió la sindicada no fue insignificante, al contrario de lo expresado por el censor, quien se limita a tildarla de pírrica, cuando para el momento de los hechos equivalía a más de catorce salarios mínimos legales mensuales y no puede catalogarse como bagatela. Además, si a la lesión al patrimonio público se une el quebrantamiento de la probidad, la lealtad y la fidelidad que la acusada debía profesar en la custodia de los dineros suministrados por la Secretaria de Hacienda de Boyacá, se concluye diáfanamente que con su actuar, al disponer de esos rendimientos como si fueran suyos, ejerciendo actos de dominio incompatibles con la tenencia que se le había otorgado, vulneró el bien jurídico protegido en el artículo 133 del Código Penal, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, aplicado retroactivamente por favorabilidad.

El censor se desvía del ataque efectuado a la sentencia al sostener que los intereses citados fueron utilizados en gastos de funcionamiento de la Fundación de la que era Tesorera la acusada y que ella obró de buena fe, lo cual sólo constituye un alegato de instancia, al no hacer referencia a la presunta interpretación errada de la norma sustancial que endilga al juzgador.

Lo mismo acontece con la argumentación de no constituir esos rendimientos el objeto material del peculado, ya que no le fueron entregados en custodia, sin indicar el casacionista las razones por las cuales supuestamente se convirtió en dueña de los intereses generados por un capital que le era ajeno, que pertenecía al Estado y se le había entregado en custodia.

De ahí que este reproche tampoco prospere. CARGO SEGUNDO: El impugnante expresa que concurren falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, que llevaron a la violación de la ley sustancial, en cuanto a los peculados por extensión, tanto por apropiación como por uso, cuando solamente fue condenada, en segunda instancia, por la primera modalidad en mención. Tampoco señala el sentido de la violación y durante el desarrollo de la censura no dice en qué consiste la duda, si recae sobre la existencia del hecho punible o sobre la responsabilidad, según el precepto que dice fue vulnerado, al dedicarse a mencionar unos falsos juicios de identidad que confunde con falsos juicios de existencia, pero que no los refiere a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo.

No indica en que consistió la mutación para hacerle decir a determinado medio de convicción algo que no aparece en su contenido fáctico, como le correspondía al aducir falso juicio de identidad. La mayoría de la argumentación hace referencia a que la sindicada no pudo hacer entrega inmediata de los dineros públicos a los destinatarios, por prohibición expresa de la Gobernación de Boyacá, cuando no fue condenada por el Tribunal por la desviación de los auxilios, sino por la apropiación de los rendimientos.

Abandona además el enfoque del falso juicio de identidad, para incursionar en el falso juicio de existencia, al expresar que no fue apreciado el documento en donde aparecía dicha prohibición, ni la declaración de Iván Gaviria, ni otros testimonios que presuntamente relatan tal situación, los cuales no especifica. El impugnante carece de interés jurídico para refutar aspectos de la sentencia que no le causan agravio a su representada, pues por tales hechos no fue condenada por el ad quem, no obstante que con el dinero de los auxilios pagó varias deudas de su cónyuge, quien era uno de los diputados, que aprobó que la partida presupuestal fuera entregada en custodia a la Fundación de la que era Tesorera la acusada LUZ MARINA RODRIGUEZ JIMENEZ.

El ad quem consideró que se trataba de un peculado por uso y ante la ausencia de condena de primera instancia por esta modalidad, estimó que primaba la proscripción de la reformatio in pejus y, en consecuencia, la condenó únicamente por la apropiación de los intereses en mención. A lo que aconteció con esos rendimientos y a errores de hecho en la apreciación probatoria que sirvió de base para dictar tal fallo no se refiere el censor, realzando que el cargo debe ser desestimado.

En mérito de lo expuesto y de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON No hay firma NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 10