CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 16359 ALVARO I. HERRERA GUTIÉRREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PÁGINA CASACION N° 16359 ALVARO I. HERRERA GUTIÉRREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 16359 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 012 Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil cinco (2005).
V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ÁLVARO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, proferida el 13 de mayo de 1999, por medio de la cual lo condenó a la pena principal de 13 años y 4 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio agravado atenuado por la ira.
H E C H O S El juzgador de segundo grado los reseñó así: “ En la vía Zipaquirá- Ubaté, vereda Rincón Santo, el 6 de agosto de 1995, a las cinco y treinta minutos de la tarde, aproximadamente, se produjo una colisión entre el automóvil marca Ford, placa BDS –956 conducido por Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez y el Campero Toyota BB- 0730 dirigido por Rodolfo Piñeros, vehículos que viajaban en sentido contrario.
Hecho que produjo el enojo y reclamo por parte de los ocupantes del Toyota, Pablo Augusto de Jesús Carrillo, Edgar Carrillo y Rodolfo Ávila, el conductor, contra quien guiaba el otro vehículo Herrera Gutiérrez, traducido en ofensas verbales y agresión física a puños, en el curso de la cual, el agredido accionó la pistola calibre 7. 65 m.m. que portaba, disparando la carga casi en su totalidad, contra el primero de los mencionados, ocasionándole la muerte prácticamente instantánea, mientras los otros se alejaban del lugar ”.
ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe policial, la Unidad Local de Fiscalías de Sopó (Cundinamarca), el 7 de agosto de 1995, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez y recibidos unos testimonios, la situación jurídica le fue resuelta, el 14 de agosto de ese año, por el Fiscal 48 de la Unidad Seccional de Zipaquirá, funcionario que ya conocía del diligenciamiento, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio.
Allegadas otras pruebas, admitida la demanda de constitución de parte civil y cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó, el 1° de diciembre de 1995, con resolución de acusación en contra de Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez por el delito de homicidio agravado, decisión que al ser recurrida fue confirmada, el 18 de enero de 1996, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca.
Además, la adicionó en el sentido de imputarle al procesado la comisión del punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. El expediente pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Zipaquirá que, luego de tramitar el juicio, etapa en la que se incorporaron plurales elementos de juicio, el 18 de febrero de 1999, dictó sentencia de primera instancia, absolviendo a Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez de los cargos formulados en su contra en la resolución de acusación. Apelado el fallo por el fiscal, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el recurso, el 13 de mayo de 1999, lo revocó y, en su lugar, condenó a Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez a la pena principal de 13 años y 4 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio agravado atenuado por el estado emotivo de la ira.
Respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal no se pronunció. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, al amparo de la causal primera de casación presenta un único cargo contra la sentencia, toda vez que, en su criterio, el Tribunal Superior violó, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 7° del artículo 324 del Código Penal, que regula el homicidio agravado.
En la fundamentación de la censura, acota que el Tribunal al analizar los medios de convicción estimó que no era acertado el análisis probatorio realizado por el juzgador de primer grado al haberle reconocido a su defendido la causal de justificación de la legítima defensa, por cuanto no se daban los presupuestos para dicho beneficio, motivo por el cual consideró que en la actuación se tipificaba “ un delito de homicidio agravado por el numeral 7° del artículo 324 del Código Penal… ”, para lo cual copia un fragmento del fallo recurrido.
Estima que esa agravante se predica cuando el sujeto – agente coloca a la víctima en condiciones “ tales, que la producción del resultado muerte está más seguro de concretarse, ubicando al agredido sin mayores posibilidades de salvarse, es decir, el homicida se siente seguro de que el cometido criminoso cuenta con mínimas posibilidades de riesgo y amparado por ello, actúa ”.
Así mismo, sostiene que quien actúa en esas circunstancias lo hace de manera consciente, desplegando lo que es de suyo, con el fin de utilizar ese estado de indefensión, “ realizando actos que denoten pleno conocimiento de la situación, y es por ello que habla de un elemento subjetivo y otro objetivo ”. Agrega que el primero hace referencia al propósito o intención – con el consiguiente reproche moral- de colocar a la víctima en condición de indefensión o aprovecharse de éste, “ lo que supone, un conocimiento por parte del autor del estado de indefensión y la seguridad que el mismo le produce ”; mientras que el segundo “ exige el aseguramiento del hecho y la indefensión del sujeto pasivo; dogmáticamente, la causal reclama el colocamiento de la víctima en circunstancias de indefensión o inferioridad y en tal estado, aprovecharse de ella para perpetrar el punible ”.
Dice que el estado de indefensión sugiere la existencia de un ambiente o contexto dentro del cual el sujeto imprime a los medios, modos o formas de ejecución de la conducta una acción que por sí misma es idónea para el aseguramiento directo y específico del resultado homicida, motivo por el cual no basta con la constatación objetivo- material de los medios alevosos desplegados, como lo estimó el juzgador de segundo grado, “ en razón a que éstos necesariamente deben venir impregnados de un elemento subjetivo, cual es, el conocimiento pleno, consciente y racional del autor de que estas cautelosas formas de ejecución delictiva, son aptas para asegurar la muerte y evitar cualquier riesgo aleatorio ”.
Del mismo modo, considera que cuando se “ habla” del aprovechamiento de las condiciones de indefensión o inferioridad, “ esto no significa simplemente ultimar al que se encuentra indefenso, bien que el victimario debe ejecutar el delito en virtud de la ventaja que tiene; no basta, entonces, la existencia material de la situación y, por el contrario, se torna absolutamente necesario que el sujeto actuante se aproveche de tal circunstancia, y para ello, es condición imperante que el autor – con plena conciencia de sus actos-, conozca la inferioridad o indefensión, y quiera sacar provecho para matar, decidiéndose en razón del estado de desvalimiento de la víctima ”.
Manifiesta que las consideraciones plasmadas por el Tribunal son claras y coherentes entre el análisis probatorio y la conclusión de un homicidio agravado por la indefensión aprovechada por el victimario; “ sin embargo, seguidamente el ad quem introduce al contexto de sus consideraciones, un nuevo ingrediente que a su parecer convive idealmente con la circunstancia suplementaria, cual es, el reconocimiento de un estado de ira, consagrado en el artículo 60 de nuestro Código de Penas ”, para lo cual copia otra porción del fallo.
Resalta que la ira como estado afectivo propio de la naturaleza humana se caracteriza por una fuerte excitación emocional, que causalmente anula la capacidad de control de los actos de la persona, “ produciendo obnubilación de la conciencia y la realización de actos impulsivos y en veces automáticos, como fruto de una eventual agresión u ofensa, la que una vez captada por el sujeto se interioriza, generando manifestaciones biológicas (palidez, nerviosismo, aceleración del ritmo cardiaco) que terminan en una reacción materializada en el mundo exterior (disparar, pegar, agredir, insultar) ”.
Luego de transcribir unas decisiones de la Corte, dice que a su defendido, de manera simultánea, se le agrava la conducta homicida por haber colocado a la víctima en condiciones de inferioridad y se le atenúa reconociéndole que actuó bajo un estado de ira, lo que, en su criterio, constituye una contradicción. Reconoce que la única posibilidad de “ connivencia entre estas dos circunstancias del delito (ira e indefensión), devendría de la hipotética existencia de un momento de razonabilidad por parte del agente que le permitiera mediar sobre las posibilidades de situar a la víctima en estado de indefensión o esperar a que así se encuentre para atacar, pero tal como aparece reiterado en la sentencia acusada, la conducta del procesado, in integrum, es reconocida bajo el influyente estado de la ira, ubicando a Álvaro Ignacio Herrera G. como un sujeto que actuó irreflexivamente, con dolo de ímpetu, sin conciencia de sus actos ”.
Aduce que quien obra motivado por la ira o el dolor, como regla general, deja ver su impulso agresivo; en cambio quien procede con insidia, a traición o propósito de aseguramiento, “ esconde su verdadera intención, obra en forma solapada y sobre seguro. Quien actúa con ira, no piensa en su integridad ni en el potencial riesgo; obra ciegamente ”.
A continuación copia un breve fragmento del fallo atacado, en el que, según el actor, el juzgador “ pretende deslindar la consecutividad de los disparos para justificar el aprovechamiento del estado de indefensión ”. Afirma que el reconocimiento del estado de ira a favor de su representado, es ubicado dentro del mismo contexto de la acción que se reconoce realizada bajo ese estado de perturbación del siquismo, incurriéndose en un error, puesto que no es dable inferir la existencia de la agravante, “ tomando como base una parte de la acción que previamente, en antes, acepta influida por la ira ”.
Acota que el comportamiento que le atribuyó el juzgador de segunda instancia a su defendido, excluye de plano la agravante impuesta, ya que la explicación de su comportamiento la motivan “ como una reacción al ataque aleve propinado por sus agresores, alterando su estado emocional e incidiendo en la actividad psicoafectiva, con la consecuencia inexorable de una momentánea obnubilación de la conciencia, elemento propio y exclusivo del delito emocional ”.
Luego de transcribir otro fragmento del fallo impugnado, insiste en que el yerro del Tribunal consistió en tener los artículos 324, numeral 7°, del Código Penal y el artículo 60 del mismo como los llamados a regular el caso, de manera coetánea, pues dichos preceptos resultan “ irreconciliables ”, yerro que condujo a que se le impusiera una pena excesiva a su procurado, la que deberá ser ajustada a sus exactas proporciones.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar a Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez como autor del delito de homicidio simple atenuado por el estado emotivo de la ira. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA EN LO PENAL Luego de explicar en extenso el contenido del numeral 7° del artículo 324 del Código Penal, apoyada en jurisprudencia, estima que el trasfondo de la sentencia del Tribunal se sintetiza de la siguiente manera: a) Que los cincos disparos dirigidos contra la víctima, dos de ellos se hicieron a sus extremidades y tres por la parte posterior del cuerpo y uno en la zona auricular izquierda. b) El procesado disparó casi la totalidad de la carga del arma, de los cuales cinco o seis contra la persona que le había golpeado la cara, “ con lo que modificó las condiciones de la pelea, que con ocasión del accidente de tránsito se había trabado entre los ocupantes del campero y procesado ”. c) Que los disparos fueron hechos a corta distancia, “ y el más grave, el dirigido hacia la zona auricular, dejó las huellas de ahumamiento, como lo indica el protocolo de necropsia y el dictamen de balística”. d) La formación militar del señor Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez explica el conocimiento y el dominio de las armas.
Argumenta que en los tres primeros presupuestos se analizaron los medios, los modos y la forma, concluyéndose que éstos eran idóneos para producir el resultado; mientras que en el último, el juzgador se ocupó de las circunstancias especiales. Manifiesta que la mención de la circunstancia de agravación del homicidio no fue un estudio aislado del ad quem, pues de ella se había hecho referencia, de manera tácita, desde la resolución de situación jurídica tendiendo en cuenta la prueba pericial, para lo cual procede a copiar un fragmento de la providencia. Aclara que si bien en esa decisión se ordenó la privación de la libertad por el delito de homicidio simple, “ el mismo análisis sirvió de base para que en la calificación del sumario, la Fiscalía se apartara de los planteamientos de la defensa técnica en torno a la causal de justificación, para considerar que el disparo hecho a la región preauricular izquierda, posterior a los otros impactos en diversas partes de su cuerpo, fue realizado cuando ya la víctima se hallaba inerme en el suelo ”.
Luego de referirse al fallo absolutorio de primera instancia, destacando que la aseveración de que la víctima se encontraba inerme y que el agresor se valió de ello, afirma que la prueba allegada al proceso la lleva a concluir en la existencia de la citada causal de agravación del delito de homicidio, la que, en su criterio, puede concurrir con la ira, máxime cuando en este evento dicho estado “ no puede predicarse que afectó a tal punto la normalidad debida, como que llevó a la persona a perder la capacidad de comprender y autodeterminarse, porque esta situación ya involucra al procesado en el campo de la inimputabilidad ”.
Como refuerzo a la anterior afirmación, procede a transcribir las conclusiones del examen psiquiátrico practicado al procesado e insiste que “ como se trata de situaciones en las que media la reacción intempestiva, que no puede ser analizada de manera general o siguiendo parámetros predeterminados, es por lo que en cada situación concreta el operador judicial debe valorar con gran equilibrio todas las situaciones externas que rodearon los hechos, así como la personalidad, el comportamiento de la víctima y del agresor, como lo ha referido la Corte… ”.
Después de referirse a un doctrinante, destaca que el punto de partida para la discusión, en este caso, debe ser el examen psiquiátrico y su ampliación practicado al procesado, “ que permite sin dubitación alguna concluir, que el compromiso emocional lo llevó a responder ante la agresión pero que estaba en capacidad de concluir y valorar sus actos y recordarlos, como lo hizo en la diligencia de indagatoria ”.
Del mismo modo, asevera que los trastornos de la personalidad que se describen no implican un trastorno mental ni impidieron al procesado comprender o autodeterminarse, tal como se concluye de la experticia. Luego de referir que el Tribunal Español considera la alevosía de naturaleza mixta y que es compatible con la “’ eximente incompleta’ de enajenación mental’, siempre que el agente conserve el suficiente grado de conciencia y lucidez para percibirse del modo y la forma de la agresión y del medio o instrumentos utilizados al efecto ”, recuerda que en este evento Herrera Gutiérrez no obstante haber recibido las ofensas traducidas en agresiones verbales y físicas por parte de Pablo de Jesús Carrillo Carrillo que le determinaron el estado emocional de la ira, “ utilizó practicamente la totalidad de la carga de su pistola de ocho tiros sobre la humanidad de su agresor, porque a más de los dos tiros que le disparó a las piernas para repeler el ataque cuando estaba en el piso, al incorporarse continuó disparándole tres tiros más, dos por la espalda y el último, a la altura de la región preauricular izquierda, con el que instantáneamente le segó la vida, el que según la prueba pericial, dejó anillo de ahumamiento circunstancia indicativa de la corta distancia, que varía entre 5 y 45 centímetros, de manera que el humo y el hollín generados en la deflagración de la pólvora, se depositan sobre la piel, alrededor del orificio de entrada ”.
Destaca que cuando la víctima recibió el disparo en la región preauricular izquierda se encontraba tendido en el piso por el impacto de los 4 proyectiles anteriores. De igual manera, asevera que el Tribunal expuso la pluralidad de factores objetivos y subjetivos previos a la consumación de los hechos que indican la ocurrencia de la circunstancia de agravación punitiva del homicidio y de la diminuente de la ira, para lo cual procede a resaltar las consideraciones del juzgador.
Argumenta que es claro que “ la víctima luego de los disparos recibidos en sus extremidades inferiores pasó a un estado de indefensión en que no podía valerse de ningún instrumento o medio defensivo y así lo corroboran la prueba testimonial, la necropsia, el croquis, el acta de levantamiento, el estudio de balística. Incluso el mismo procesado reconoce que frente a los primeros disparos el agresor (Pablo) se agachó y tomándose la rodilla con las manos trató de llegar hasta la parte de atrás del Ford rojo y en ello se encuentra acorde con lo expuesto por el testigo Gonzalo Amorocho Díaz.
En el protocolo de necropsia y estudio de balística pruebas en la que se dejó constancia que el hoy occiso presentaba heridas causadas con arma de fuego, que le ocasionaron shock neurológico, causa inmediata de la muerte ”. Por consiguiente, opina que el estado de indefensión o de inferioridad de la víctima, constituye alevosía, “ porque no es necesario que el reo coloque a la víctima en esa situación mediante actos previamente preparados por él, sino que es suficiente para que surja esta agravante que el ofendido carezca de los medios o elementos que le sirvan para repeler el ataque, estando así el victimario en condiciones de superioridad en relación con el atacado ”.
Por ello, asevera que no son incompatibles e inconciliables, “ el estado de indefensión y la ira, porque de una parte el ataque ya había cesado y la víctima se disponía a retirarse luego de recibir los balazos en las piernas, por ello el descarte igualmente de la legítima defensa y más el del exceso de la defensa, porque para reconocerse este último debió haber sido acreditada la causal de justificación de que trataba el artículo 29- 4 del anterior Código Penal, la que a juicio acertado del Tribunal no se pudo demostrar porque resulta desvirtuada por la realidad fáctica ”.
En esas condiciones, considera que los dos eventos pueden concurrir contrario a lo afirmado por el libelista y un sector de la doctrina, máxime cuando “ quien actúa en estado de afectación por la ira o por el inmenso dolor, no es ajeno al valor de la vida, un dato de conciencia que no es preciso estar ponderando y sobre el cual la ley no exige reflexión. Por ello, el Ad quem consideró que Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez era responsable de homicidio agravado atenuado por la ira ”.
Así, asevera que no se pueden aceptar, por vía general, los argumentos del libelista, por lo que las normas a que se hace referencia en la demanda fueron debidamente aplicadas. No obstante, solicita a la Corte que declare la extinción de la acción penal por prescripción, por cuanto el Estado ya perdió la facultad para enjuiciar o sancionar al procesado por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, al haber transcurrido los cinco (5) años contados a partir del momento en que la resolución de acusación adquirió firmeza, según los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000.
Como corolario de lo anterior, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acotación previa Como lo destaca la Procuradora Delegada, es evidente que la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se encuentra prescrita la acción penal. En efecto, señala el artículo 86 del Código Penal que la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, luego de lo cual comenzará a contabilizarse un nuevo término equivalente a la mitad que inicialmente considerado (art. 83), sin que pueda ser inferior a cinco (5) años.
El delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal tanto en el anterior Código Penal como en el actual, contempla una pena que oscila entre uno (1) y cuatro (4) años, siempre y cuando no concurra circunstancia específica de agravación punitiva, como en este evento. Quiere decir lo anterior que el término de prescripción para este punible es de cinco (5) años, lapso que contado a partir del 18 de enero de 1996 lleva a concluir que evidentemente se ha superado, razón por la cual se extinguirá la acción penal por dicho punible.
Respuesta al único cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia. 1. El defensor del procesado, al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 324, numeral 7°, del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, toda vez que, en su criterio, no puede concurrir, de manera simultánea, la circunstancia de agravación punitiva reglada en aquella preceptiva con el estado de ira e intenso dolor.
Por consiguiente, concluye que su defendido debió ser condenado por la conducta punible de homicidio simple atenuado por el estado emotivo de la ira, según los artículos 323 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, y 60 del citado decreto. 2. De acuerdo con el motivo y el sentido de la causal primera de casación escogido por el libelista, esto es, la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 324, numeral 7°, del Decreto 100 de 1980, se advierte que el reproche no fue construido con estricto apego a la técnica de casación, toda vez que en aras de su demostración interpreta los hechos de manera personal y distinta con lo concluido en la sentencia impugnada.
Recuérdese que constituye un presupuesto técnico que rige a la violación directa de la ley sustancial que el libelista acepte los hechos y las pruebas tal como fueron declarados como probados en la sentencia impugnada, habida cuenta que el yerro radica en la equivocada selección o en la errada hermenéutica del precepto escogido para solucionar el caso, esto es, que el debate es en estricto derecho.
No obstante, considera la Sala que de todos modos no le asiste razón al censor, pues teniendo en cuenta los argumentos exhibidos por el juzgador, en este particular asunto es posible que la citada agravante específica para la conducta punible del homicidio concurra con el estado emocional de la ira. Ante todo se hace indispensable realizar un breve relato de los hechos a fin de establecer la concurrencia de dichas circunstancias modificadoras de la punibilidad.
Al respecto se sabe que el 6 de agosto de 1995, siendo aproximadamente las 5:30 de la tarde y después de colisionar los vehículos Jeep Toyota de placa BB-0730 conducido por Rodolfo Ávila Piñeros y el automóvil Ford de placa BDS-956 dirigido por el procesado Álvaro Ignacio Herrera Gutiérrez, los ocupantes de los citados rodantes se reclamaron entre si, al punto que Pablo Augusto de Jesús Carrillo quien viajaba como pasajero en el primer automotor, en forma airada y acudiendo a vías de hecho (ofensas verbales y golpes) agredió a Herrera Gutiérrez, episodio que culminó cuando éste en cinco oportunidades disparó el arma de fuego que portaba, causándole la muerte por “ shock neurológico.
Causa de muerte, heridas proyectil arma de fuego ”. Así mismo, se sabe que las heridas causadas a la víctima fueron las siguientes: inicialmente dos proyectiles impactaron en sus extremidades, y cuando ésta avanzó varios metros para refugiarse de su agresor y estando en el suelo, el acusado fue hasta el lugar donde se hallaba y procedió a dispararle en tres oportunidades haciendo blanco en la espalda cuando aquélla ya estaba imposibilitada para realizar cualquier acción defensiva o de resistencia, aclarándose que uno de ellos ingresó en la región preauricular izquierda presentando el orificio de entrada tatuaje o anillo de ahumamiento.
Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que, en principio, el exceso de la legítima defensa y el estado de indefensión o de inferioridad no pueden concurrir con la ira o el intenso dolor. Por ejemplo, respecto a la primera situación planteada el 3 de agosto de 1995 se dijo: “ La ira o el dolor son estados afectivos de la persona provocada, quien a su merced sintió o vivió un momento de emoción violenta.
“Cabe observar que el exceso defensivo y la ira o intenso dolor son dos fenómenos autónomos e independientes, que no puede converger a explicar de modo razonable el comportamiento del procesado, porque aquél supone la existencia de una agresión actual e injusta que genera un peligro inminente contra un bien jurídicamente tutelado (vida y la integridad personal), mientras que la segunda hipótesis emerge de un agravio o de una ofensa ya consumados, que desata en el ofendido reacciones de ira o de dolor.
“El exceso que resulta punible aunque en menor grado, es una desproporción en la respuesta defensiva ante una agresión actual o inminente, al paso que la ira y el intenso dolor constituyen perturbaciones emocionales generadas en la causa ya cumplida, esto es, en la ofensa o provocación grave e injusta de un tercero. “En otras palabras, la actualidad es uno de los factores que permite distinguir la agresión de la provocación: en la defensa excedida el agente reacciona en forma desproporcionada contra un peligro actual o inminente; en cambio, ante el impulso de la ira no existe ese peligro injusto que rechazar, sino que la reacción proviene de una ofensa ya consumada.
“Puede acontecer sí, que el impulso del miedo o del temor, arremolinado a veces con la ira acrecentado por ella, de lugar a excesos en la defensa privada, o a dificultades apreciativas sobre la proporcionalidad de las propias reacciones ”. En pronunciamiento del 25 de marzo de 1993 se sostuvo: “ La alevosía que consiste en la comisión del homicidio o las lesiones a traición, y en forma segura para el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad, excluye de suyo la diminuente del artículo 60 del Código Penal que supone una súbita e incontrolada reacción del ofendido que le impide discernir sobre los actos que ejecuta, y tener clara conciencia de esa indefensión o inferioridad de la víctima.
Estos fenómenos son abiertamente incompatibles ”. Sin embargo, la Sala no desconoce que en determinados eventos, como sucede en este particular asunto, puede admitirse dicha concurrencia, situación que también es reconocida por la doctrina. Por ejemplo, el autor que cita la Delegada, sostiene que no es muy factible tal situación, “ teniendo como base el dolo de ímpetu, situación en la que está ausente la reflexión, pero no ocurre así en todos los casos de perturbación emocional, pues existen estados emotivos determinados que por su propia naturaleza le permiten al individuo pensar en la respuesta que dará ante un estímulo ofensivo, es decir, no puede darse una respuesta uniforme para todos los casos ”.
En otras palabras, pueden concurrir dichas circunstancias modificadoras de la punibilidad, siempre y cuando el agente conserve, al momento de ejecutar el acto, el grado de conciencia y lucidez para percibirse del modo y la forma de la agresión y del medio o instrumentos utilizados para la comisión de la conducta punible. Así, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y para este asunto en particular, se repite, en la conducta del procesado sí podía concurrir la circunstancia de agravación específica para el delito de homicidio (indefensión) con la ira, contrario a lo manifestado por el demandante, tal como fue condenado por el juzgador de segunda instancia. En el evento que ocupa la atención de la Sala, para el Tribunal, al revocar el fallo absolutorio de primera instancia y teniendo en cuenta la prueba técnica y testimonial, fue evidente que el hoy occiso agredió grave e injustamente a su agresor, lo que generó en él un estado de emotividad, “ provocado por los golpes recibidos, que bien permite ubicarlo dentro de la atenuante consagrada por el art. 60 del C. P., pues está demostrado, se vio ante el comportamiento que exige esta figura, grave e injusto, puesto que si bien fue el causante del accidente y con ello puso en peligro la vida de los ocupantes del Toyota, quienes reaccionaron en forma conocida, no podía como respuesta a ello, emprenderlo a tiros, como lo hizo, pero dada la situación de ira, ante el comportamiento sorpresivo, bien permite se le reconozca frente al punible de homicidio agravado, lo cual permitirá su disminución en la forma señalaba por la ley, ya que bien estuviera motivado por la ira, no le era dado ejercer la justicia por su propia mano, en la forma que lo hizo, disparándole por cinco veces consecutivas ”.
En efecto, con apego en el acta de levantamiento del cadáver, el croquis levantado en el lugar del accidente, el peritaje de balística y la prueba testimonial, se dedujo, atinadamente, que el comportamiento del procesado no se encontraba justificado por haber actuado en defensa de su vida, puesto que la agresión a la que fue objeto el procesado por los ocupantes del campero, en manera alguna agredieron al procesado para que lo hubiese llevado a repeler el ataque a efecto de proteger su integridad personal, habida cuenta que “ contribuye a esta conclusión, la distancia que los separaba del vehículo, a donde se acercó y se produjo el inicial altercado, y donde quedó, de acuerdo al croquis, y el hecho inequívoco de haber recibido la mayor parte de los tiros por la región posterior de su cuerpo, por detrás, lo cual desvirtúa, estuviera ante una ataque actual, grave e inminente, del cual debiera reaccionar legítimamente ”, como erradamente lo sostuvo el juzgador de primer grado.
Todo lo contrario, la conducta del procesado fue desatada por las provocaciones de la víctima cuando lo golpeó y lo insultó, situación que condujo a que Herrera Gutiérrez inicialmente le dispara en dos oportunidades en sus extremidades. Del mismo modo, en lo relativo a la circunstancia de agravación para el delito de homicidio que preveía el artículo 324, numeral 7°, del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos (hoy artículo 104, numeral 7°, de la Ley 599 de 2000), apartándose de las consideraciones del fallador de primer grado, el Tribunal estimó que el comportamiento del procesado encajaba en la descripción típica de la conducta punible que estatuía dicha norma, toda vez que si bien el acontecer fáctico ocurrió de “ manera rápida ”, de todos modos “ no puede desconocerse su situación de indefensión, al haber recibido dos disparos en las extremidades y tres por la parte posterior del cuerpo, uno de ellos en la zona auricular izquierda, cuando se encontraba caído y de todo surge inequívocamente, concurre la causal de agravación de la indefensión, pues la víctima estaba inerme y el sujeto actuó prevalido de ello, iniciando toda la serie de disparos hasta prodigarle el último a quemarropa, dada la señal de ahumamiento que presentó, con ello se evidencia que su propósito era ocasionarle la muerte, como se deduce de las distintas secuencias, por lo cual, se considera, incurrió en el homicidio agravado a título de dolo, por indefensión, con conocimiento y voluntad, así se desprende de la acción ejecutada al disparar casi la totalidad de la carga de su arma que es de 8 proyectiles…contra quien lo había golpeado a puños, modificando las condiciones de la pelea, por lo cual debe asumir la responsabilidad, y es que se advierte, no erró ninguno de los disparos y tres de ellos fueron propinados por detrás… ”.
En otros términos, cuando la víctima recibió los disparos en sus extremidades inferiores se creó una situación de desventaja y que el agresor aprovechó, toda vez que cuando fue inicialmente agredida, como lo reconoce el procesado, trató de llegar a la parte de atrás del vehículo Ford a fin de protegerse, y el acusado procedió a ir hasta ese lugar y percutir el arma en tres oportunidades más, estructurándose de esta manera la citada causal de agravación, puesto que no es necesario que el agente coloque al sujeto pasivo de la conducta punible en esa situación mediante actos previos para predicar su existencia, sino que el ofendido carezca de los medios o elementos que le sirvan para repeler el ataque, o que aquél se aproveche de esa circunstancia, estando así el victimario en condiciones de superioridad en relación con el atacado.
En síntesis, las circunstancias de indefensión o inferioridad, pueden ser propiciadas por el victimario o aprovechadas por él. En consecuencia, para la Corte es fácil colegir que el casacionista le dio una personal perspectiva a los hechos declarados en la sentencia recurrida, pues de acuerdo con lo expuesto por el juzgador de segundo grado, en este particular evento concurren la circunstancia específica de agravación punitiva para la conducta punible de homicidio con la ira, máxime cuando dicho estado emotivo lo constituye la alteración aguda e intempestiva del ánimo, que produce ofuscación y enojo intenso, y que llama impulsivamente a la acción, situación que al procesado, de acuerdo con la experticia siquiátrica y su ampliación, no le afectó la capacidad de concluir y valorar sus actos y recordarlos al momento en que ejecutó la conducta punible, y que el juzgador la centró en las agresiones de que fue objeto por parte de la víctima.
De la misma manera, la circunstancia de agravación específica para el delito de homicidio se dedujo del hecho que cuando la víctima fue agredida en sus extremidades se creó la condición de indefensión que fue aprovechada por el agresor, habida cuenta que le permitió al procesado percutir la pistola en tres oportunidades, sin dejar pasar por alto que éste era un militar retirado, aspecto que le permitía un conocimiento y dominio de las armas, con la convicción que se encontraba en connotable ventaja sobre las condiciones del sujeto pasivo de la conducta punible.
En esas condiciones, el cargo no prospera. ACOTACIÓN FINAL En lo que hace al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 de la 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Declarar la extinción de la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de acuerdo con lo plasmado en la parte considerativa de este fallo.
En consecuencia, se ordena cesar todo procedimiento respecto de esta conducta punible.
2. NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Excusa justificada ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
Rad. 8844. � Magistrado Ponente Dr. Jorge Carreño Luengas Rad. 6835. En el sentido providencia del 3 de diciembre de 2001. M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla Rad. 10299. � Orlando Gómez López. El Homicidio, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 1997, pág. 568. Citado por la Procuraduría � En este mismo sentido lo expone Gonzalo Rodríguez Murillo y otros, Comentarios al Código Penal (español), Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 399. 5 Sentencia del 21 de noviembre de 2002.
M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. Rad. 16.435. � Sentencia del 27 de agosto de 2003. M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 17160. PÁGINA 25