Proceso Nº 15 Casación 16.358 RODRIGO DE JESÚS ARROYAVE CASTAÑO Proceso No 16358 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 143 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre del dos mil dos (2002) VISTOS Mediante sentencia del 25 de noviembre de 1997, un juzgado regional de Medellín declaró a los señores Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño y Luz Cristina Herrera Vanegas penalmente responsables, el primero, de los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado, y la segunda, del atentado contra la libertad.
Les impuso las sanciones principales de 37 años y 3 meses y 36 años de prisión, respectivamente, y multa de 144 salarios mínimos, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y les negó el subrogado de la condena condicional. Recurrida esa decisión por los acusados y la defensora de Luz Cristina Herrera Vanegas, el Tribunal Nacional la confirmó el 21 de enero de 1999, pero modificó las sanciones de prisión que dejó en 34 años para aquélla y 35 años y 3 meses para Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño. Los sindicados interpusieron recurso de casación, se concedió, y se obtuvo concepto del Procurador Primero Delegado en lo Penal.
La Sala se pronuncia de fondo sobre los escritos que en sustento de la impugnación fueron presentados.
HECHOS El primero de agosto de 1995, Jaime de Jesús Barreneche Patiño se encontraba en su oficina del “Centro Automotriz” de Medellín, cuando a eso de las 10 de la mañana ingresaron 4 hombres armados que dijeron pertenecer a la fiscalía y lo sacaron, haciéndolo subir en un carro en el cual lo llevaron a la finca “El Junquito”, ubicada en la vereda “Juan XXIII” del Municipio de El Guarne, donde, además de despojarlo de sus pertenencias, lo mantuvieron cautivo exigiendo 5 millones de dólares por su liberación, hasta que el 18 de septiembre siguiente, aprovechando un descuido de sus vigilantes, se logró fugar y condujo a la autoridad a ese lugar.
A partir de aquí fueron identificados sus dueños y se estableció que en los hechos participaron el mayordomo Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño y su esposa Luz Cristina Herrera Vanegas. ACTUACIÓN PROCESAL Luego de una indagación preliminar, se inició la investigación respectiva, se escuchó en indagatoria a Luz Cristina Herrera Vanegas y a Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño, a quienes se resolvió su situación jurídica.
El 30 de enero de 1997 se profirió resolución de acusación en contra del último, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado, y de aquélla, como coautora del primer ilícito. Proferidas las sentencias, los sindicados acudieron a la casación. LAS DEMANDAS Del defensor de Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño Primer cargo.
Causal tercera. La sentencia está viciada de nulidad por inexistencia de defensa técnica, circunstancia que afecta el debido proceso. Inicialmente el sindicado estuvo asistido por un abogado de oficio que fue mudado posteriormente por un defensor público, quien no se notificó del acto de clausura ni de la resolución de acusación, ni se pronunció sobre la apelación que el sindicado interpuso contra ésta, y no lo asesoró sobre el alcance de la sentencia anticipada.
En la fase del juzgamiento, agrega, el apoderado no se enteró de los autos de apertura del juicio y decreto de pruebas, no participó de la ampliación de denuncia, asistió sin intervenir en la audiencia que para terminación abreviada solicitó el acusado y como estudio previo al fallo entregó un escrito de dos folios, para plantear atipicidad a pesar de la aceptación que de los hechos hizo el procesado en su indagatoria.
A renglón seguido, en forma contradictoria, adujo ausencia de prueba incriminatoria y de manera simultánea pidió beneficios por colaboración. Estas posiciones opuestas, no pueden constituir una asesoría técnica real, sino apenas una meramente formal, máxime si se tiene en cuenta que respecto del hurto no exigió la garantía de la duda ante la posición del sindicado de negar ese cargo.
Finalmente, tampoco acompañó a Arroyave Castaño en la apelación del fallo. Por ello, para que no se haga ilusoria la rebaja de pena por terminación abreviada en fase de instrucción, se debe declarar la nulidad desde la resolución que cerró la investigación. Segundo cargo, subsidiario. Causal tercera. Por irregularidades sustanciales se faltó al debido proceso, toda vez que se corrió el traslado del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 1991 para presentar peticiones previas a la sentencia, pero la fiscalía no cumplió cumpliera con el presupuesto de sustentar los cargos, requisito obligatorio cuya omisión lesiona la estructura del juicio.
Así, se impone invalidar lo actuado a partir del momento en que el acusador debió presentar sus estudios, y no lo hizo. Del defensor de Luz Cristina Herrera Vanegas Cargo único. Causal tercera. La providencia censurada se dictó en un juicio viciado de nulidad por faltas al debido proceso. Lo desarrolla con los mismos argumentos relativos a que la fiscalía no intervino con antelación a la decisión final.
EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador recomienda no casar la sentencia porque: 1. La aparente pasividad o la ausencia de actos positivos de gestión por parte del apoderado no constituyen un atentado inequívoco a la garantía de defensa, pues se puede tratar de una estrategia. El demandante, de otra parte, no indicó qué actividades debió realizar el abogado inicial, ni la importancia de aquello que debía haber solicitado.
Mientras tanto, el segundo apoderado se notificó de varias decisiones, asistió al procesado a la diligencia de formulación de cargos para fallo adelantado, lo acompañó en ampliación de indagatoria y presentó estudios de conclusión. Finalmente, la no interposición de recursos, por sí sola, no constituye ausencia de defensa, toda vez que el uso de las impugnaciones comporta el derecho que se tiene a ella y no la obligación de utilizarlos.
La crítica que se hace a los escritos del abogado anterior no tiene la virtualidad de derrumbar la validez de lo actuado, porque la divergencia de criterios entre los diversos profesionales no es argumento para demostrar que se transgredieron garantías. Al juez de casación le está vedado evaluar la idoneidad del togado y el contenido de sus peticiones a partir del éxito o fracaso que hayan podido alcanzar.
Tampoco se precisa cuál tesis jurídica ha debido ser la esbozada por la defensa, ante la confesión del sindicado. 2. Los demandantes se limitaron a reseñar la ausencia de estudios por parte de la fiscalía, sin demostrar su incidencia real en la validez del fallo. Por otra parte, si bien en el juicio “ordinario” es obligatoria la asistencia del acusador para sostener los cargos en la audiencia pública, la misma solución no se predicaba de la llamada “justicia regional” que se regía, entre otras disposiciones, por el artículo 46 del Decreto 2.790 de 1990 que disponía el traslado para alegatos que perentoriamente solo eran exigibles al defensor.
Así, la omisión del fiscal delegado en este evento no genera nulidad. CONSIDERACIONES El derecho a la defensa El apoderado de Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño quiere se invalide lo actuado a partir de la resolución que cerró la investigación, para que “no se haga ilusoria la expectativa propincua de obtener una mayor rebaja de pena por sentencia anticipada”.
Añade que el procesado careció de defensor técnico durante la investigación y el juicio, y que la defensa fue nominal, más no real. El desarrollo de la censura no demuestra el enunciado. El actor hace reiteradas críticas a la actuación de los abogados que intervinieron en el curso del proceso, comportamiento que califica de negligente porque, dice, los apoderados no plantearon una válida estrategia de defensa, no solicitaron pruebas ni se notificaron de manera personal de algunas decisiones.
No obstante la aseveración, la verdad es que no comprueba la incidencia que esas hipotéticas falencias tuvieron en la situación jurídica del acusado, como tampoco precisa la actividad que, en el campo probatorio, han debido adelantar quienes lo precedieron, ni, menos, las razones por las cuales considera que una potestad como la de enterarse de las providencias, necesariamente se debe cumplir de forma personal.
Para la Sala, la revisión del expediente muestra que sí hubo asistencia técnica permanente, durante todas las fases del proceso. En efecto: a) El profesional designado de oficio en un comienzo, acompañó al señor Arroyave Castaño en la indagatoria el 28 de agosto de 1996 y se notificó personalmente de la medida de aseguramiento proferida en contra de aquél y de doña Luz Cristina Herrera Vanegas, el 29 de agosto del mismo año. Posteriormente, el 16 de octubre de 1996, se enteró, también personalmente, de la resolución de la situación jurídica de los coprocesados Londoño y Melguiso.
Su actuación, entonces, no se concretó exclusivamente a la diligencia de descargos, como se pudiera colegir de la constancia que se dejó en el acta de injurada, según la cual se le designaba para que lo “asista en la presente diligencia”. Pero si esa fuera la inteligencia de la cláusula, ésta no tendría efecto alguno, por cuanto del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal de 1991 –129 actual- se desprende con nitidez que el nombramiento de apoderado para la indagatoria “se entenderá hasta la finalización del proceso”. b) La asesoría de aquel apoderado terminó el 23 de octubre de 1996, cuando el señor Arroyave Castaño designó un apoderado, de la Defensoría Pública, lo que quiere decir que el primer letrado estuvo alerta del decurso del proceso, por lo menos, entre el día de la indagatoria –28 de agosto de 1996- y el de la última intervención suya a título de notificado personalmente –16 de octubre de 1996-.
El segundo abogado, el acabado de nombrar, se notificó personalmente del acto de clausura y presentó un memorial anexando alegatos manuscritos preparados por los procesados Arroyave y Herrera, aunque lo hizo extemporáneamente. El defensor en casación, sin embargo, aparte de indicar erróneamente que el apoderado de Arroyave no había allegado estudio precalificatorio, no explicó cómo se habría afectado la situación del indagado con esa omisión, o con aquella consistente en no sustentar la apelación que contra el enjuiciatorio interpuso el procesado. c) Súmese algo: la defensa no era tan sencilla, pues en su indagatoria Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño relató su participación en el delito, para concluir solicitando “una condena justa para mí…yo cometí ese error”.
Y tampoco explicó el demandante cómo se debía objetar probatoriamente el reproche por el hurto, sobre todo si se repara que el sindicado expresó que tomó varias prendas de la víctima y las “empeñó”. d) El apoderado no se enteró personalmente del pliego de cargos, cierto. Sin embargo, éste es un hecho que por sí solo no se puede considerar como demostrativo de ausencia de defensa técnica, pues el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal de 1991 disponía que ese trámite se debía surtir con el procesado o su defensor.
Por consiguiente, agotado con uno de ellos, no era imprescindible hacerlo con el otro, que perfectamente podía ser enterado por estado. e) Con una apreciación personal sin respaldo alguno, el casacionista afirma que quienes lo antecedieron en la defensa no ilustraron al acusado sobre los beneficios de la sentencia anticipada. No obstante, del hecho de que el 13 de enero de 1997 Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño impetrara ese instituto condicionado a previa ampliación de indagatoria, se deduce fundadamente lo contrario.
Lo propio se puede decir de la reiteración expuesta en la fase del juicio –24 de abril de 1997-, porque en las peticiones hace una reseña de las disposiciones aplicables, del deseo de aceptar los cargos, de los beneficios a que tiene derecho y de que se está en oportunidad procesal para ello. Estos aspectos reflejan unos conocimientos jurídicos que bien pueden proceder de la asesoría del apoderado. f) En la audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, el señor Arroyave Castaño estuvo acompañado por su representante.
De aquí se puede colegir –contra lo dicho en la demanda- que éste sí lo ilustró sobre los alcances del instituto anticipado, además de que pormenorizadamente el director del proceso, en presencia y con la vigilancia del Ministerio Público y del letrado defensor, también lo enteró del contenido de ese fenómeno jurídico. Como parece que la queja del impugnante se basa en que, en su criterio, aquél ha debido aceptar los cargos para lograr los descuentos punitivos, dígase que si no fue así –el procesado, expresamente, no los admitió-, la negación no se puede cargar a los abogados, porque de la norma procesal (artículo 37 del estatuto procesal anterior) surge que la aceptación compete exclusiva y excluyentemente al sujeto pasivo de la acción penal. g) En la fase del juicio, más adelante, el apoderado estuvo con el procesado en una ampliación de indagatoria y presentó estudios previos al fallo de primera instancia. Apuntó a la atipicidad de la conducta de su protegido frente al secuestro y, como era de esperarse –propio de una estrategia-, acudió a la presunción de inocencia y a la duda.
Así dijo al final: “y por falta de prueba incriminatoria que solicito se resuelva en su favor”. La reseña hecha pone de presente una activa participación togada que no puede ser demeritada con la simple oposición personal del actual apoderado respecto de las peticiones que se han debido postular en ese escrito. El debido proceso El cargo subsidiario del defensor de Rodrigo de Jesús Arroyave Castaño y único del de Luz Cristina Herrera Vanegas, señala como irregularidad sustancial que afecta la estructura del proceso como es debido, la ausencia de estudios previos a la sentencia de primera instancia por parte del fiscal delegado.
No obstante, como anota la Procuraduría, los defensores no demostraran la trascendencia de la omisión frente a esa garantía superior. Se responde: a) En atención al delito por el que se procede, y a la época en que ocurrieron los hechos, la competencia para conocer y decidir el asunto correspondía a los fiscales y jueces regionales, antiguos jueces de instrucción y de conocimiento de orden público, cuya actuación se regía, entre otras disposiciones, por el Decreto 2.790 de 1990, norma expedida al amparo del antiguo estado de sitio. b) El artículo 8º. transitorio de la Constitución Política de 1991, facultó al Ejecutivo para que, con carácter permanente, adoptara aquellas normas de ese estado de excepción que no fueran improbadas por la Comisión Especial Legislativa, carácter que adquirió, entre otros, el artículo 46 del Decreto 2.790 de 1990, modificado por el 1°. del Decreto 99 de 1991, que como indefinido recogió el artículo 4°. del Decreto 2.271 de 1991, en los siguientes términos: “Vencido el término probatorio, se citará para sentencia dejándose el expediente a disposición del acusado y su defensor, así como de la parte civil o de terceros incidentales si fuere el caso, en secretaría por el término común de ocho (8) días a fin de que presenten sus alegatos de conclusión. Transcurrido este último, el juez tendrá quince (15) días para dictar sentencia”.
“Si vencido el término común, el defensor no hubiera presentado alegatos de conclusión, el juez procederá a designar uno de oficio a quien, una vez posesionado, se correrá traslado por el término previsto en el inciso anterior y dispondrá la expedición de copias y su remisión para que se adelante si fuere el caso por el competente la correspondiente investigación disciplinaria por falta al Estatuto Profesional del Abogado”. c) Cuando comenzó a regir el Código de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto 2.700), para aclarar la simultaneidad entre este y aquéllas normas de excepción, la Corte Constitucional dijo que el nuevo estatuto no derogaba aquellas, pues que las dos legislaciones coexistían por regular aspectos diversos, y que, por consecuencia, la normatividad aplicable tratándose de delitos de conocimiento de la antigua jurisdicción de orden público (luego regional) era la relacionada con el estado de sitio, adoptada como permanente, en tanto que el nuevo Código sería utilizado frente a esos asuntos, sólo para afrontar y solucionar los aspectos no contemplados en los decretos mencionados.
La Corte Suprema se ha pronunciado en diversas ocasiones en el mismo sentido, esto es, que la legislación especial de orden público, al ser recogida como definitiva, rige los asuntos de jueces y fiscales regionales, y que solamente ante los vacíos existentes hay lugar a la aplicación del Código de Procedimiento Penal, para colmarlos. Con este alcance, no queda duda -como con acierto anota el Ministerio Público- que la norma que regulaba la materia respecto de los estudios previos a la sentencia de primera instancia, era el artículo 46 del decreto 2.790 de 1990, de cuyo tenor literal se desprende que el único obligado a pronunciarse, so pena de sanciones disciplinarias, era el defensor, en tanto que a los restantes sujetos procesales, fiscal incluido, se les concedió la facultad de hacerlo o no. Por lo dicho, carece de soporte el argumento según el cual como la disposición se expidió antes de que se instituyera la Fiscalía General de la Nación, no podía ser admitida esa normatividad sino, en su lugar, el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 1991.
Basta reiterar que a aquella se le dio carácter permanente precisamente siguiendo los mandatos del artículo 8º. transitorio de la Carta, que fue la que quiso implementar el sistema procesal denominado de tendencia acusatoria. d) Para responder al precedente que cita uno de los defensores, dígase que ciertamente, en otras ocasiones la Corte ha dicho que la intervención del fiscal es imprescindible en el debate oral final.
Se ha expresado, por ejemplo, así: “La asistencia del correspondiente fiscal a la audiencia pública es obligatoria, conforme a los artículos 128 y 452 del Código de Procedimiento Penal. Su intervención es base fundamental del juzgamiento que, como tal, no puede pretermitirse (C. P. P., art. 308.2), pues resulta inherente al sistema acusatorio instituido en la codificación procesal penal vigente, que exige para la verificación de este trascendental acto del juicio la participación de acusación y defensa, sin que pueda aceptarse que la presencia del agente del Ministerio Público, suple a alguna de ellas”.
“En caso similar al presente dijo la Sala que la participación del agente del Ministerio Público en el plenario ‘no subsana la irregularidad sustancial que se generó con la inasistencia del fiscal que era obligatoria, según el mandato del artículo 452 de la sistemática vigente’ (auto de junio 8 de 1993, 2ª instancia, M. P. Jorge Enrique Valencia M.)”.
Sin embargo, entre aquella postura y la ahora reiterada no existe ninguna contradicción. En efecto, las frases transcritas se refieren al trámite previsto en el Código de Procedimiento Penal de 1991 para asuntos cobijados por el mismo, más no a aquellos eventos relacionados con la otrora jurisdicción especial que, por lo mismo, según los mandatos legales y los lineamientos de la jurisprudencia, se somete a las normas igualmente especiales del anterior estado de sitio, que fueron declaradas indefinidas, dentro de las cuales no se exige como requisito del debido proceso que la fiscalía tenga que presentar estudios de conclusión previos al fallo.
Lo anterior es suficiente para concluir que no es posible casar la sentencia. Finalmente, téngase en cuenta que en razón de la decisión tomada por la Corte, el estudio relacionado con la eventual aplicación del principio de favorabilidad corresponde al Juez de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Con fundamento en lo dicho, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo recurrido.
Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia C-093, del 27 de febrero de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 19 de diciembre de 2001, radicado 16.051, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 11 de junio de 1996, radicado 8.811, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
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