CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 16.356. JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. 29 56 Casación N° 16.356. JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO. Proceso Nº 16356 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 55 Bogotá, D. C., abril cuatro (04) de dos mil uno (2.001) VISTOS Examina la Corte en casación la sentencia de segundo grado fechada el 7 de mayo de 1999, por medio de la cual el desaparecido Tribunal Nacional confirmó la condena impuesta al procesado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO, quien fuera acusado por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, de acuerdo con impugnación propuesta y sustentada por el defensor.

Ha conceptuado la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, funcionaria que no es partidaria de la estimación de los cargos formulados.

HECHOS En el curso de los años de 1993 y 1994, el doctor JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO, reconocido excongresista y político del orden nacional, recibió e hizo efectivos trece (13) cheques, diez (10) de ellos por un valor individual de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.oo), dos (2) de cuarenta y cinco millones ($ 45.000.000.oo) cada uno, y otro de diez millones ($ 10.000.000.oo), para un valor total de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.oo), todos girados en contra del Banco de Colombia, sucursal Cali, en relación con cuentas a nombre de personas o empresas que fueron utilizadas por los hermanos MIGUEL ANGEL y GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA, entonces identificados públicamente como directores del denominado “cartel de Cali”, con el fin de hacer operaciones con los dineros provenientes de su actividad del narcotráfico.

El señor MESTRE SARMIENTO tenía amistad con los mencionados ciudadanos y en varias oportunidades los visitó en la ciudad de Cali, y estuvo hospedado en el hotel Intercontinental por cuenta de la compañía INVERSIONES ARA LTDA. que figuraba a nombre de la cónyuge e hijos de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA. Además, el procesado apareció en el listado de personas favorecidas con pagos o subvenciones hechas por los mencionados sujetos a personajes de la vida nacional, políticos y congresistas.

El acusado explica que dichos ingresos provinieron de negociaciones lícitas de obras de arte con el señor “OMAR PÉREZ”, nombre que igualmente aparece entre los usados fingidamente por los hermanos RODRÍGUEZ OREJUELA para distribuir los dineros de origen ilícito. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 8 de julio del año de 1994, un fiscal regional de Cali llevó a cabo una diligencia de allanamiento y registro de la oficina N° 601 del edificio Siglo XXI de la misma ciudad, sitio en el cual fue atendido por el señor GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ, ciudadano chileno que adujo ser el asesor de las empresas de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA y quien puso a disposición de las autoridades varios documentos y una CPU que contenía bastante información. En relación “EDUARDO MESTRE” se halló una orden de alojamiento en el hotel Intercontinental de Cali, el recibo correspondiente por concepto de servicio de habitación y otros en cantidad de $ 163.717, documentos en los que figuraba como responsable del pago la empresa de INVERSIONES ARA LTDA.; también fueron encontrados dos (2) desprendibles de los cheques número 3267429 y 3267440, cada uno por valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.oo), girados el 10 de junio y el 10 de julio de 1994, a favor de la mencionada persona por la DISTRIBUIDORA AGRÍCOLA LA LOMA LTDA., con la nota de corresponder a las respectivas mensualidades. 2.

En la citada fecha, el fiscal abrió investigación previa y la radicó con el número 8.000 (cuaderno N° 2, fs. 162). 3. De acuerdo con la resolución del 14 de julio de 1994, el fiscal regional dispuso la expedición de copias de la documentación relacionada con EDUARDO MESTRE y ALBERTO GIRALDO ( idem, fs. 323). 4. El 10 de agosto de 1994, el señor JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO presentó un escrito al despacho del Fiscal General de la Nación, por medio del cual le transmitía algunas impresiones sobre una publicación aparecida en la Revista Cambio 16, escrito que fue enviado el 24 de agosto a la Dirección de Fiscalía de Cali.

De acuerdo con la mencionada comunicación, el ciudadano MESTRE SARMIENTO se quejaba ante el funcionario de que los miembros del Bloque de Búsqueda le hayan enseñado los documentos incautados a los periodistas; le ofrecía un examen de sus ingresos y además que estaba dispuesto a colaborar con las investigaciones que adelantaba la Fiscalía. 5.

Por medio de la resolución N° 2810, fechada el 20 de diciembre de 1994, el Fiscal General de la Nación asignó la investigación previa N° 8.000 a una comisión de fiscales de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá, creada mediante resolución N° 2004 del 8 de septiembre del mismo año (C. 6, fs. 111). 6. Después de practicar sendas inspecciones judiciales al hotel Intercontinental de Cali y a la sucursal del Banco de Colombia de la misma ciudad, diligencias en las cuales se acopiaron diversos documentos, la comisión de fiscales abrió formalmente la instrucción el 18 de abril de 1995 (cuaderno 7, fs. 42).

En la misma resolución, dispuso la captura de EDUARDO MESTRE SARMIENTO, ALBERTO GIRALDO LÓPEZ, GILBERTO JOSÉ y MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, como presuntos responsables del delito de enriquecimiento ilícito. El primero fue retenido el 20 de abril siguiente. 7. El imputado MESTRE SARMIENTO fue recibido en indagatoria desde el 21 de abril de 1995 y, por medio de resolución del 2 de mayo siguiente, la comisión de Fiscales ordenó la detención preventiva, sin derecho a excarcelación, como autor del delito de enriquecimiento ilícito entonces cuantificado en treinta millones de pesos ($ 30.000.000.oo), correspondiente a cinco (5) cheques descubiertos a su favor de las cuentas número 8023-024863-9 y 8023-024804 del Banco de Colombia, sucursal Cali, cuyos titulares eran las empresas DISTRIBUIDORA AGRÍCOLA LA LOMA LTDA. y EXPORT CAFÉ LTDA., respectivamente (cuaderno 9, fs. 190).

Otras personas fueron vinculadas al proceso en calidad de imputados. 8. Según resolución del 15 de noviembre de 1995, la Fiscalía cerró parcialmente la investigación respecto de los sindicados JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO, ALBERTO GIRALDO LÓPEZ y los hermanos JULIÁN, TULIO ENRIQUE y LUIS FERNANDO MURCILLO POSADA (cuaderno 23, fs. 317). Sin embargo, de acuerdo con providencia del 28 de noviembre siguiente, se revocó el cierre parcial de investigación respecto de los procesados MESTRE SARMIENTO y GIRALDO LÓPEZ (cuaderno 24, fs. 89). 9.

Con todo, conforme con resolución del 31 de enero de 1996, la Fiscalía hizo de nuevo el cierre parcial de la investigación en relación con MESTRE SARMIENTO y GIRALDO LÓPEZ, pero además respecto de los vinculados EDUARDO GUTIÉRREZ ARDILA, JESÚS ARMANDO PIEDRAHÍTA SOLARTE, LUIS FERNANDO ORTEGA FERNÁNDEZ y ALFREDO PERLAZA ZÚÑIGA (cuaderno 33, fs. 14). 10.

Por medio de providencia fechada el 12 de abril de 1996, la Fiscalía calificó el mérito de la investigación parcialmente cerrada y, dentro de ese propósito, acusó a los procesados MESTRE SARMIENTO y GIRALDO LÓPEZ, como autores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, convertido en legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991.

En la misma decisión, el fiscal precluyó la investigación a favor de los demás sindicados que se mencionan en el párrafo precedente (cuaderno 36, fs. 194). Solamente el defensor del acusado GIRALDO LÓPEZ interpuso el recurso de apelación en contra de la respectiva providencia. 11. Como consecuencia de otro cierre parcial de investigación, el 26 de marzo de 1996 la Fiscalía acusó a los hermanos JULIÁN, TULIO ENRIQUE y LUIS FERNANDO MURCILLO POSADA, como autores de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y testaferrato, el primero; sólo enriquecimiento ilícito de particulares, el segundo; y únicamente por testaferrato, el tercero (cuaderno 36, fs. 50).

Los defensores propusieron el recurso de apelación. 12. Con el ánimo de decidir en una sola providencia las impugnaciones pendientes, así pertenecieran a actuaciones que ya se habían separado en virtud de los cierres parciales, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Nacional, por vía de apelación y consulta, confirmó las acusaciones relacionadas con GIRALDO LÓPEZ y los hermanos MURCILLO POSADA e igualmente las distintas preclusiones de investigación, según resolución del 10 de julio de 1996 (cuaderno 41, fs. 159). 13.

De acuerdo con auto del 9 de julio de 1996, un juzgado regional de Cali asumió el conocimiento del proceso para la fase del juicio, curiosamente sólo respecto del procesado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO, sin importarle que GIRALDO LÓPEZ estaba vinculado al mismo proceso y, en consecuencia, abrió el juicio a pruebas (cuaderno 39, fs. 280).

En decisión separada, una vez alcanzada la ejecutoria de la respectiva resolución de acusación, el juzgado regional inició el juicio respecto de los hermanos MURCILLO POSADA y el señor GIRALDO LÓPEZ. 14. Sin embargo, conforme con providencia del 25 de septiembre de 1996, el juzgado decretó la nulidad del auto del 9 de julio y, además, ordenó separar la causa de los hermanos MURCILLO POSADA de la relacionada con GIRALDO LÓPEZ y, finalmente, dispuso reunir en un mismo proceso la del último con la del procesado MESTRE SARMIENTO (cuaderno 42, fs. 417).

Explicó el juez que los distintos cierres parciales de investigación habían generado ruptura de la unidad procesal, de tal manera que el proceso adelantado en relación con los hermanos MURCILLO POSADA era distinto del que cursaba en contra de MESTRE SARMIENTO y GIRALDO LÓPEZ. Apreció el juzgador, adicionalmente, que no obstante la falta de apelación a favor del acusado MESTRE SARMIENTO, la resolución acusatoria respecto de él estaba en suspenso y sólo quedaba en firme cuando se resolviera la impugnación propuesta en nombre del procesado GIRALDO LÓPEZ, pues no existe norma que prevea una ruptura de la unidad de proceso por el hecho de que sólo uno de los sujetos procesales haya impugnado la resolución de acusación. 15.

Inconforme con la anterior decisión, el fiscal regional, ahora como sujeto procesal, interpuso los recursos de reposición y apelación. Negada la reposición, el Tribunal Nacional proveyó sobre el segundo recurso subsidiario y dictó el auto del 28 de abril de 1997, por medio del cual revocó la nulidad ordenada por el a quo. Estimó el ad quem que si bien había sido irregular la ruptura de la unidad de proceso decretada por la Fiscalía, dado que en verdad la falta de impugnación de uno de los sujetos no está prevista como causal de desmembración en el artículo 90 del Código de Procedimiento Penal, de todas maneras dicho rompimiento no generaba nulidad si no había compromiso de garantías constitucionales, conforme con el artículo 88 del mismo ordenamiento.

Así las cosas, el Tribunal volvió atrás la nulidad, aclaró que de todas maneras la ejecutoria de la resolución de acusación sólo se había producido el 10 de julio de 1996 (fecha de la decisión del recurso de apelación), y dispuso continuar los trámites separados respecto de GIRALDO LÓPEZ y MESTRE SARMIENTO ( cuaderno 43, fs. 240). 16. En obedecimiento a lo que dispuso el superior, el juzgado ordenó nuevamente la separación de ambas causas en el auto del 2 de mayo de 1997 ( idem, fs. 250). 17.

Según auto fechado el 8 de mayo de 1997, el juzgado decretó la pruebas solicitadas por la defensa y el fiscal regional como parte ( ibidem, fs. 258). 18. El 15 de mayo de 1997, el defensor principal solicitó la libertad provisional del procesado, en vista de que había transcurrido más de un año sin que se hubiera vencido el término para presentar alegatos de conclusión. El 16 de mayo, el juez de la causa dictó dos autos, uno de sustanciación, por medio del cual comisiona a un homólogo de Bogotá para la toma de muestras manuscrituriales al procesado; y otro, de naturaleza interlocutoria, para negar la excarcelación porque la resolución de acusación se había ejecutoriado el 10 de julio de 1996 (cuaderno 43, fs. 288). 19.

Por medio de memorial fechado el 27 de mayo de 1997, la defensora suplente solicitó la nulidad del auto del 8 de mayo, dado que sólo a partir del 28 de abril podía correr el término de veinte (20) días concedido a los sujetos procesales para solicitar pruebas, pues en tal fecha el Tribunal Nacional había revocado el auto del 25 de septiembre de 1996, que invalidaba la providencia del 9 de julio sobre la apertura del juicio a pruebas.

Esta petición fue negada en providencia del 6 de junio de 1997 ( idem, fs. 543). 20. Solicitada nuevamente la libertad provisional por vencimiento de términos, esta vez por la defensora suplente, el juzgado la negó en el auto del 15 de julio de 1997; pero, merced al recurso de apelación interpuesto, el Tribunal Nacional revocó la negativa y concedió la excarcelación en el auto del 15 de octubre del mismo año, providencia en la cual además confirmó lo dispuesto en el proveído del 6 de junio (cuaderno 44, fs. 384 y 563). 21.

De conformidad con el artículo 46 del Decreto 2790 de 1990, el 26 de junio de 1997, el juzgado dictó auto de citación para sentencia y traslado para alegar (cuaderno 44, fs. 267). 22. El 23 de julio de 1997, la defensora suplente solicitó la nulidad del proceso por incompetencia territorial del juez de Cali, y además la reposición del auto de citación para sentencia ( idem, fs. 417).

Ambas peticiones fueron negadas en sendas decisiones del 13 y 14 de agosto del mismo año ( ibidem, fs. 440 y 452). La negación de la nulidad (13 de agosto) fue confirmada por el Tribunal el 18 de noviembre siguiente ( ejusdem, fs. 577). 23. Conforme con memorial presentado el 26 de noviembre de 1997, el defensor principal solicitó la nulidad del auto de citación para sentencia, pues sin la presión de los términos era preciso practicar las importantes pruebas decretadas, pero la pretensión fue negada por el juzgado de primera instancia en el auto del 11 de diciembre del mismo año. Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal confirmó la negación de nulidad, según providencia del 28 de abril de 1998, mas por motivos distintos a los expuestos en la decisión de primer grado (cuaderno 44, fs. 616 y cuaderno 45, fs. 193). 24.

En relación con las providencias que negaron la nulidad antes señalada, el señor MESTRE SARMIENTO, por medio de apoderado, presentó acción de tutela por cuanto la negación constituía una auténtica vía de hecho y violaba el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto imposibilitaba el cabal ejercicio de la defensa. El Tribunal Superior de Cali negó la tutela pretendida y, según sentencia SU-087 de 1999 (17 de febrero de 1999), la Corte Constitucional revisó el mencionado fallo para confirmarlo, en cuanto el peticionario contaba con otros medios judiciales ordinarios (también el extraordinario de la casación) para procurar la protección plena de sus derechos; pero advirtió en la parte motiva que el procesado tenía derecho a que se practicaran las pruebas decretadas, salvo que haya culpa, descuido o negligencia del procesado o de su defensor (cuaderno Tribunal, fs. 17). 25.

Sustanciado el auto de citación para sentencia y traslado para alegar, el juez regional dictó sentencia de primer grado el 26 de agosto de 1998, por medio de la cual condenó al acusado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa por valor de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.oo), como autor del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES, previsto en los artículos 1° del Decreto 1895 de 1989 y 10 del Decreto 2266 de 1991; además, le impuso la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual período; y, como quiera que le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, revocó la libertad provisional antes concedida, decisión que debía cumplirse a la ejecutoria del fallo (cuaderno 44, fs. 267 y cuaderno 45, fs.251). 26.

En atención al recurso de apelación propuesto por la defensora suplente, el Tribunal proveyó en el fallo de segunda instancia fechado el 7 de mayo de 1999, por medio del cual, en primer lugar, negó la nulidad pretendida por la falta de práctica de las pruebas otrora decretadas en el juicio a petición de la defensa, y, en segundo lugar, confirmó el fallo impugnado (cuaderno Tribunal, fs. 66).

RESUMEN DE LA DEMANDA El actor presenta cuatro (4) cargos en contra de la sentencia impugnada, dos principales y dos subsidiarios. PRIMER CARGO Apoyado en la causal tercera de casación, el demandante propone la nulidad a partir de la resolución acusatoria fechada el 12 de abril de 1996, de conformidad con el numeral 1° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, en vista de que la Comisión de Fiscales acusó al procesado ante el juez regional de Cali, cuando el competente era el juez regional de Bogotá. Explica que la conducta atribuida al procesado consiste en haber obtenido un incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, pues ingresaron a su haber dineros representados en títulos valores girados contra cuentas corrientes que pertenecían a miembros del denominado cartel de Cali.

De modo que por lo dicho, lógicamente se infiere que la determinación del juez competente se relaciona con el concepto de patrimonio y el lugar donde tuvo ocurrencia su acrecentamiento. Así el patrimonio adquiera una connotación puramente económica o material, de modo que puedan existir patrimonios sin persona (como en el caso de las fundaciones), lo cierto es que sigue siendo característico del concepto de patrimonio su vinculación con la persona y de ésta con un domicilio.

De acuerdo con lo prescrito en los artículos 78 a 82 del Código Civil, la persona tiene un domicilio civil y si ella también ostenta un patrimonio, la consecuencia lógica sería que el patrimonio también tiene un domicilio. Está probado en el proceso que el señor JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO tenía su domicilio en Bogotá para la época de los hechos, dato conocido por los funcionarios de la Fiscalía, según la revelación de algunos actos y documentos, de modo que cualquier acrecimiento o detrimento de su patrimonio tenía lugar en la mencionada ciudad, que es la misma donde ejercía habitualmente su profesión u oficio.

Si en Bogotá era el domicilio de la persona y su patrimonio, allí se consumó el delito de enriquecimiento ilícito, máxime que los cheques fueron depositados en la cuenta corriente número 0070027517 de la Caja Agraria de Bogotá, abierta a nombre del acusado, salvo uno que fue consignado en la ciudad de Bucaramanga y otro que se le imputa haber cobrado personalmente en Cali.

Como se trata de establecer el lugar donde se materializó el acrecentamiento patrimonial, y éste no puede ser otro que aquel en el cual se hizo efectivo para el destinatario el dinero representado en títulos valores, entonces todo ocurrió en la ciudad de Bogotá, así se alegue que uno de los cheques fue cobrado personalmente por el acusado en otra ciudad.

Se refiere el censor a la providencia fechada el 18 de noviembre de 1997, por medio de la cual el Tribunal Nacional confirmó el auto que negó la nulidad por falta de competencia territorial, pues si se trataba de aplicar la regla de competencia a prevención, prevista en el artículo 80 del Código de procedimiento Penal, era necesario tener en cuenta que la resolución de apertura de investigación fue proferida por la Comisión de Fiscales de la Dirección Regional de Bogotá, el 18 de abril de 1995, tal como se constata a folios 42 del cuaderno original número 7.

Solicita, en consecuencia, la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, porque ésta no debió formularse ante el juez regional de Cali sino ante el de Bogotá. SEGUNDO CARGO Con fundamento en el numeral 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, el censor advierte que se ha violado el derecho de defensa, razón por la cual propone la nulidad a partir del auto de citación para sentencia. En efecto, no obstante que para la fecha de los hechos no regía el artículo 81 de la ley 190 de 1995, que obligaba a la notificación de la investigación previa al imputado, de todas maneras la que en este proceso se adelantó alcanzó a integrar seis (6) cuadernos, de 500 folios aproximadamente cada uno, y se hizo de espaldas al inculpado, a pesar de que éste había enviado una comunicación a la Fiscalía, en el sentido de estar dispuesto a colaborar en el “averiguatorio”.

Expone como segunda agresión al derecho de defensa del procesado, el hecho de que en la etapa del juicio no se le haya permitido acceder a las pruebas oportunamente solicitadas y reiteradas, también ordenadas por el juzgado, según aparece en el auto del 8 de mayo de 1997 y adicionado en el auto del 16 de mayo siguiente. Aunque el Tribunal imputa el vacío a una negligencia del acusado y sus defensores, lo cierto es que el 6 de junio de 1997, cuando el procesado fue llamado a ampliar la indagatoria ante el juez comisionado de Bogotá, fue sorprendido con la cita porque no conocía el auto que había decretado las pruebas, dado que éste apenas se le notificó personalmente el 13 de junio siguiente, según lo indican los artículos 186 y 188 del Código de Procedimiento Penal, y desde entonces podía ejercitar los derechos que la ritualidad le permiten, entre ellos el de contar con la asistencia del abogado designado por él. Agrega que no hará ningún comentario sobre la imputación de descuido a los defensores, pero acude al artículo 137 del Código de Procedimiento Penal para relievar que el acusado tiene derecho a la defensa material y no existe constancia procesal alguna que indique que él conocía la decisión de pruebas antes del 13 de junio de 1997, cuando fue notificado personalmente.

Por otra parte, el derecho de defensa se obstaculiza aún más cuando el juzgado dicta auto de citación para sentencia el 26 de junio de 1997, sin dejar correr la ejecutoria de la providencia de pruebas, cuya consumación se produciría el 2 de julio, según constancia secretarial que obra a folios 273 del cuaderno 44. La incidencia de la violación del derecho de defensa en el fallo se destaca por el contenido mismo de las pruebas solicitadas y decretadas.

En efecto, con la ampliación de indagatoria se pretendía explicar aspectos importantes ventilados en el proceso, tales como el origen de los cheques e indicar los que fueron utilizados en las transacciones y la forma como éstas se llevaron a cabo; de igual manera se tomarían muestras caligráficas al procesado para someter a estudio grafológico el reverso del cheque N° 3213662, con el fin de demostrar que el mismo no había sido endosado ni cobrado por MESTRE SARMIENTO; respecto del “análisis financiero de la evaluación patrimonial” nada se dijo en el auto correspondiente para tenerlo como prueba y, en relación con el testimonio de los autores de tal documento, solamente existe constancia de que no fue localizado HERNANDO RUBIANO BORRERO.

Sin embargo, en la sentencia atacada se hace valer en contra del procesado su negativa a comparecer ante el juez regional de Bogotá el 6 de junio de 1997, a pesar de que apenas ocho días después se enteró de que la prueba había sido ordenada; se tuvo en cuenta el cheque N° 3213662, por valor de cinco millones de pesos, no obstante que sólo había sido arrimado al proceso el 7 de septiembre de 1997; y se condenó al procesado por un incremento patrimonial no justificado, sin haber considerado el informe financiero presentado y sin escuchar la declaración de quienes lo suscriben, máxime que la constancia secretarial de no haber hallado al testigo HERNANDO RUBIANO BORRERO fue suscrita el 29 de mayo de 1997, esto es, 16 días antes de que se notificara formalmente al auto de pruebas al acusado.

De modo que, concluye el actor, al señor MESTRE SARMIENTO se le impidió alegar y probar, conforme con el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues sin ser enterado debidamente y permitirle actuar en la realización de las pruebas, éstas se han hecho valer en su contra. Como quiera que el término de veinte (20) días para practicar pruebas, de conformidad con el procedimiento especial regional previsto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, se computa a partir de la ejecutoria del auto que las ordena, pide el censor que se decrete la nulidad a partir de la providencia que citó para sentencia. TERCER CARGO (PRIMERO SUBSIDIARIO) Por medio de la causal primera de casación señalada en el numeral 1° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 1° del decreto 1895 de 1989, convertido en legislación permanente por el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, que consagra el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

De conformidad con el mencionado precepto, incurre en la infracción “el que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas…”. El Tribunal en la interpretación del texto no tuvo en cuenta los siguientes elementos de juicio: La Corte Suprema de Justicia, por medio de sentencia del 3 de octubre de 1989, declaró exequible la norma siempre que se entendiera que las “actividades delictivas” allí mencionadas eran únicamente el narcotráfico y los delitos conexos.

Al examinar la constitucionalidad del artículo 10 del decreto 2266 de 1991, que incorporó el decreto 1895 de 1989 como legislación permanente, la Corte Constitucional declaró en la sentencia C-127 de 1993 que “… la expresión de ‘una u otra forma’, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas.

Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales…”. Una nueva demanda contra el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, dio lugar a la sentencia C-319 de 1996, fallo en el cual la Corte Constitucional se vio precisada a “reconsiderar” la postura sentada en la sentencia C-127/93, según la cual las actividades delictivas de las cuales derivaba el incremento patrimonial debían estar declaradas en sentencia judicial firme.

Para concretar el contenido y alcance del artículo 1° del decreto 1895 de 1989, el Tribunal debió acudir a la hermenéutica plasmada en la sentencia C-127 del 30 de marzo de 1993, porque todos los títulos valores que se le adjudican al procesado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO fueron recibidos antes de que la Corte Constitucional emitiera la sentencia C-319 de 1996 y “reconsiderara” su inicial postura (entre los años de 1993 y 1994), con más veras si el artículo 230 de la Constitución Política, que consagra el principio del “imperio de la ley”, prevé que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son “criterios auxiliares” de la actividad judicial”.

No existe constancia procesal de que las personas titulares de las cuentas corrientes, hubieran sido condenadas por conducta delictiva alguna para la época en que libraron los cheques a favor del procesado, ni menos que la respectiva sentencia estuviera ejecutoriada. La interpretación que hizo el Tribunal desconoce también los artículos 29 de la Constitución Política y 1° del Código Penal, según los cuales la ley debe ser preexistente al acto que se le imputa y debe considerarse especialmente la más permisiva o favorable a los intereses del procesado.

Entiende que se ha aplicado retroactivamente el artículo 1° del decreto 1895 de 1989, puesto que para la época de los hechos tenían vigencia los criterios auxiliares para la actividad judicial y para la aplicación de las normas contenidas en la sentencia C-127 de 1993. Es tan evidente lo dicho, que la Corte Constitucional sólo vino a “reconsiderar” esos criterios dos años, un mes y ocho días después de la fecha en que fuera girado el último cheque enrostrado al procesado MESTRE SARMIENTO, mediante la sentencia C-319 del 18 de julio de 1996.

Solicita a la Corte que case la sentencia acusada y dicte el fallo de reemplazo. CUARTO CARGO (SEGUNDO SUBSIDIARIO) Por la misma vía de la violación directa de la ley sustancial, el impugnante señala una interpretación errónea del artículo 1° del decreto 1895 de 1989, convertido en legislación permanente por el artículo 10 del decreto 2266 de 1991.

En efecto, el mencionado tipo penal contiene elementos normativos tales como “patrimonio”, “injustificado” y “derivado de actividades delictivas”, respecto de los cuales se ha equivocado su alcance. Para establecer la existencia de un incremento patrimonial era necesario un estudio contable sobre el patrimonio del procesado, tal como lo solicitaron la defensa y el representante del Ministerio Público en este caso, y como lo ordenó la Corte en el caso de la senadora Martha Catalina Daniels.

Ahora bien, no obstante que el fallador valoró y aceptó el contenido y las conclusiones del documento presentado por el acusado, denominado “Análisis financiero de la evolución patrimonial”, a la postre confundió los conceptos de “ingreso” e “incremento patrimonial”, lo cual no sólo es injurídico sino contrario a la hermenéutica obligada del decreto 2649 de 1993.

Pues bien, el artículo 37 del mencionado decreto define el “patrimonio” como “el valor residual de los activos del ente económico después de deducir todos los pasivos”; mientras el artículo 38 dice que “los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo, que generan incrementos en el patrimonio, devengado de la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de actividades…”.

Es evidente la diferencia entre ingreso y patrimonio, de modo que recibir cheques puede ser un ingreso pero no todo ingreso constituye un incremento patrimonial. Recuerda que el ingreso y el incremento patrimonial son hechos económicos, de modo que el decreto 2649 conceptualmente también obliga al intérprete en materia penal, porque, según el artículo 136 de dicho estatuto, “sin perjuicio de lo dispuesto por normas superiores, tratándose del reconocimiento y revelación de hechos económicos, los principios de contabilidad generalmente aceptados priman y deben aplicarse por encima de cualquier otra norma”.

En virtud de la improcedente sinonimia planteada entre ingresos de dineros representados en títulos valores “recibidos” por EDUARDO MESTRE SARMIENTO, y el concepto de “incremento patrimonial”, se aplicó el artículo 1° del decreto 1895 de 1989, cuando de haber interpretado correctamente el ingrediente normativo del tipo, la decisión hubiera sido el reconocimiento de la atipicidad de la conducta.

Solicita, en consecuencia, casar el fallo y dictar el de reemplazo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO PRIMER CARGO Desde una concepción antropocéntrica, la persona es el punto de partida y de llegada, por lo tanto, sólo de ella se predican los atributos del patrimonio y el domicilio. De modo que es absolutamente incorrecto argumentar que el domicilio se deriva del patrimonio, o viceversa, porque no hay “atributo del atributo”, pues tanto uno como otro tienen como punto de referencia el sujeto de derechos y obligaciones.

La vida económica del ser humano enseña que los bienes y prestaciones a cargo del individuo no están circunscritos al lugar que habitualmente ocupa, porque es perfectamente posible que tenga su domicilio en un municipio y posea bienes (componente del patrimonio) en otras localidades o países. Si a favor del señor MESTRE SARMIENTO se giraron cheques sobre una entidad bancaria con sede en Cali, preciso es entender la naturaleza de los títulos valores situada como bienes muebles por el Código de Comercio.

Un cheque, como título valor que es, negociable por excelencia, no necesita ser “cobrado” en un banco para que el derecho subjetivo de su titular se entienda ejercido. Verbigracia, cuando se gira un cheque para comprar una mercancía, el pago se entiende verificado con la sola entrega del título valor, independientemente de las posteriores acciones del vendedor de endosarlo, ir al banco y cobrarlo.

En este caso, al procesado se le endilga el delito de enriquecimiento ilícito, consistente en haber recibido apreciables sumas de dinero que provenían de las actividades ilícitas y las sociedades constituidas por los hermanos RODRÍGUEZ OREJUELA, cuyo giro ordinario de negocios estaba en la ciudad de Cali; además, una de esas sociedades constituidas para manejar los dineros provenientes del narcotráfico, pagó a MESTRE SARMIENTO los gastos de consumo en el hotel Intercontinental de Cali; las empresas ficticiamente creadas abrieron cuentas corrientes en entidades bancarias de la misma ciudad; y los títulos valores recibidos por MESTRE SARMIENTO fueron creados en Cali, razón por la cual allí se produjo el incremento patrimonial, sin importar que sus maniobras posteriores hubieran conseguido, como era su deseo, trasladar los bienes muebles a Bogotá y traducirlos en efectivo.

Los referidos cheques no pueden considerarse como contratos que se firmaron en Cali y fueron ejecutados en Bogotá, porque se trata de títulos valores creados en Cali y recibidos en la misma ciudad por el señor MESTRE SARMIENTO, personalmente o longa manu, como lo permite para los bienes muebles el numeral 2° del artículo 754 del Código Civil.

Bajo esta consideración, estima la Procuradora que la censura no puede prosperar. SEGUNDO CARGO En relación con la carta del 10 de agosto de 1994, dirigida por el señor MESTRE SARMIENTO al Fiscal General de entonces, aclara la Procuradora, en primer lugar, que no es cierta la oferta evidente de su deseo de participar en una investigación o de que se le recibiera versión libre, sino que simplemente se limitaba a protestar por las divulgaciones que supuestamente hicieron los miembros de la fuerza pública a los medios de comunicación de algunos documentos incautados en los diversos allanamientos.

Además, el ofrecimiento de someter al examen de la Fiscalía sus ingresos, no constituye ni mucho menos una solicitud expresa de vinculación o de versión libre. Respecto de la insinuada vinculación tardía del imputado, porque sólo se le recibió indagatoria cuando ya existía una investigación previa compuesta de seis (6) cuadernos con 500 folios cada uno, lo cual podría lesionar los principios de transparencia y celeridad que deben regir los procesos penales, el Ministerio Público repara que el acopio de información a partir del allanamiento practicado a una oficina del edificio Siglo XXI en la ciudad de Cali, que dio lugar a la indagación preliminar conocida con el radicado 8.0000, estaba referida por lo menos a cuarenta y ocho (48) personas, entre políticos, deportistas, artistas, etc., y no solamente al imputado MESTRE SARMIENTO.

Por otra parte, inicialmente sólo se contaba con dos colillas de cheques y una orden de alojamiento a nombre de EDUARDO MESTRE, pero no se tenía su ubicación concreta, su número de cédula ni su individualización, de modo que llamar a versión libre al imputado desde entonces era apresurado. Las veces que GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ declaró en Colombia nunca comprometió a “EDUARDO MESTRE”, pues simplemente se limitó a decir que era un político que figuraba en las cuentas de las empresas de RODRÍGUEZ OREJUELA, sin determinar el título al cual recibía una mensualidad.

Se añade a lo anterior que, antes de la ley 504 de 1999, el inciso 2° del artículo 352 permitía las vinculaciones diferidas (aunque no tardías), basado en las dificultades que ofrecían los procesos por narcotráfico, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 1993, en la medida en que era un instrumento procesal enderezado a garantizar el derecho material y los derechos de las personas que en él intervienen.

Ahora bien, en cuanto a la trascendencia de la prueba practicada en la etapa de investigación previa, debe tenerse en cuenta que toda el acervo testimonial que sirvió de base a los fallos de instancia, fue recaudado posteriormente a su vinculación; los análisis y conclusiones financieras propiamente dichas son ulteriores a la indagatoria; la prueba documental de la declaración de tránsito aduanero, en relación con los objetos traídos por MESTRE SARMIENTO después de misión diplomática en Ginebra (Suiza), llegó mucho después de su injurada; y el fingimiento del nombre de OMAR PÉREZ se supo después de recibida la declaración a GUILLERMO PALLOMARI en los Estados Unidos.

De modo que la prueba recaudada en la investigación previa apenas sirvió para llamar a indagatoria al imputado. De igual manera, la notificación de la investigación previa sólo resulta imperativa a partir de la vigencia del artículo 81 de la ley 190 de 1995 y, no obstante que se pudiera pregonar alguna irregularidad, ella sería intrascendente al tenor del numeral 2° del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, porque no se han afectado garantías fundamentales de los sujetos procesales.

En cuanto a la observación de que se dictó auto de citación para sentencia sin que ni siquiera se hubiera ejecutoriado el que decretaba las pruebas, y además éstas no se practicaron a pesar de haber sido oportunamente ordenadas, la Procuradora señala: El auto del 8 de mayo de 1997, en realidad no quedó ejecutoriado el 2 de julio del mismo año, como equivocadamente lo declara la respectiva nota secretarial.

En efecto, habiendo sido notificados personalmente el agente del Ministerio Público y el fiscal que oficiaba como sujeto procesal, el 14 de mayo siguiente se le envió una comunicación en tal sentido al defensor principal y el 27 de mayo la defensora suplente pidió la nulidad de la mencionada providencia, lo cual significa que para esta última fecha sólo queda pendiente la notificación al procesado MESTRE SARMIENTO.

Inexplicablemente la Asesoría Jurídica de la Cárcel Modelo de Bogotá demoraba la notificación al acusado, pues sólo la hizo el 12 de junio de 1997, después de que el 6 de junio el juez regional de Cali requiriera el cumplimiento de la comisión. De modo que para el 12 de junio de 1997 ya estaban notificados todos los sujetos procesales, pues si bien en estricto sentido la defensa no había firmado un acta en tal sentido, por sus manifestaciones se entendía hecha la notificación por conducta concluyente, conforme con la regulación del artículo 191 del Código de Procedimiento Penal.

Por esta razón, la ejecutoria del auto de pruebas venció el 18 de junio de 1997, pues éste transcurre por ministerio de la ley y no al capricho de los funcionarios. La finalidad de la notificación del auto de pruebas es la de que los sujetos procesales, tras enterarse de su contenido, puedan participar en las respectivas diligencias. En este caso, el conjunto de declaraciones ordenadas comenzó a practicarse justamente a partir del 27 de mayo de 1997, fecha en que la defensora suplente ya estaba enterada del respectivo auto.

Adicionalmente, si la defensa hubiera deseado contrainterrogar a los testigos, bastaba solicitar una ampliación de los testimonios. Debe anotarse que, aunque la defensa suplente solicitó la nulidad del auto de pruebas, a la vez recibió las boletas de citación de los testigos y éstos no comparecieron. Por otro lado, la petición de nulidad no suspendía la actuación ni los términos. Apunta la Procuradora que la sola omisión de práctica de pruebas no constituye per se motivo de nulidad, porque es necesario evaluar si realizados dichos medios, hubiera cambiado sustancialmente la situación del procesado.

No fue así en este caso: El estudio grafológico que se pretendía sobre el cheque N° 3213662, que buscaba acreditar cómo dicho titulo valor no fue endosado ni cobrado por MESTRE SARMIENTO, no tenía mayor significación si se compara su cuantía de cinco millones de pesos con el monto total del enriquecimiento ilícito que fue de ciento cincuenta millones de pesos.

Las muestras manuscrituariales no se tomaron porque el procesado se negó a salir, no por ausencia de notificación del auto de pruebas, sino porque no contaba con el tiempo suficiente para entrevistarse con su defensor. Sin embargo, la defensora suplente no sólo conocía la providencia sino que “colaboró” con el juzgado comisionado en la cita de los testigos, razón por la cual a ella es imputable una falta de mínima precaución para informar a su poderdante, pues las demoras en la notificación al acusado no son atribuibles a los órganos de la administración de justicia. El deber del procesado era acudir al despacho que lo requería, a fin de que el funcionario en su momento decidiera sobre la práctica de la diligencia si no concurría el defensor.

Además, si el defensor pidió ampliación de indagatoria para hacer precisiones y señalar los cheques que el procesado admitía, era porque ambos habían conversado previamente. Los testigos MARLON MENDOZA ROJAS y HERNANDO RUBIANO BARRERO, autores del “informe general sobre movimiento de ingresos y egresos del señor MESTRE SARMIENTO”, no comparecieron porque sólo fueron invocados por sus números telefónicos, pero las citas se le entregaron a la defensora suplente y el juzgado también los buscó en el respectivo abonado.

Ahora bien, al margen de la falta de comparecencia, lo cierto es que el informe que ellos presentaron estaba basado en los datos suministrados por el propio acusado, pues es evidente que ninguno de los testigos tuvo contacto siquiera indirecto con las transacciones que el señor MESTRE SARMIENTO dijo haber hecho con OMAR PÉREZ. Si las pruebas cuya práctica se echa de menos carecían de trascendencia, sencillamente el cargo no se ha demostrado.

Finalmente, si el reproche apuntaba a que el acusado fue condenado sin haberse tenido en cuenta el informe financiero por él presentado, claro resulta que el camino en casación no era el de la causal tercera sino el de la primera, por error de hecho como falso juicio de existencia. TERCER CARGO El censor pretende efectos vinculantes (de ley) para la doctrina sentada por al Corte Constitucional en la sentencia C-127 de 1993, conforme con la cual las actividades delictivas de las cuales deriva el enriquecimiento ilícito deben estar judicialmente declaradas, tesis que sólo vino a ser modificada en la sentencia C-319 de 1996.

Sin embargo, una interpretación armónica de los artículos 230 y 243 de la Constitución Política, como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 1993, indica que la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada explícita, mientras que existe cosa juzgada implícita en la parte motiva que guarde unidad de sentido con el dispositivo del fallo.

Así pues, la parte motiva de los fallos de constitucionalidad, en principio, tienen el valor de criterio auxiliar que les asigna el inciso 2° del artículo 230 de la Carta. Aclarada esta situación, es verdad que la sentencia C-127/93 aludió a que las actividades delictivas constitutivas del enriquecimiento ilícito debían estar “judicialmente declaradas” para no violar el debido proceso, y también hizo referencia a las condenas como única forma de antecedente, pero no explicó qué entendía por “declaración judicial” de tales actividades, pues no dijo si ella implicaba otro proceso o si la misma podía hacerse dentro del mismo proceso por enriquecimiento ilícito.

Lo cierto es que la Corte Constitucional declaró exequible todo el decreto 2266 de 1991, incluida la figura del enriquecimiento ilícito, sin condicionar su aplicación a interpretación alguna. La reflexión que entonces hizo la Corte no era la de una interpretación obligatoria sino la de un criterio auxiliar de hermenéutica. El actor propone otorgarle efectos de ley a toda la parte motiva de los fallos de constitucionalidad, como si el alto tribunal tuviera facultades de legislador o de intérprete auténtico, propuesta que de aceptarse desquiciaría la regla de tridivisión de poderes en un Estado de Derecho.

Sin ninguna duda, la Procuradora estima que es posible dictar sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito, no obstante que no se haya dictado fallo condenatorio anterior por las actividades ilícitas de las cuales deriva, aun cuando los hechos hubieran ocurrido entre el 20 de marzo de 1993 y el 18 de julio de 1996, fecha esta última de la sentencia C-319.

En esta decisión, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 1° del decreto 1895 de 1989, donde estimó además que el delito de enriquecimiento ilícito tenía rango constitucional y era autónomo y no subsidiario. Recuerda la Procuradora que sobre el tema propuesto ya se había pronunciado la Sala en el auto del 14 de junio de 1996, cuya ponencia correspondió al magistrado Ricardo Calvete Rangel.

Por último, expone el Ministerio Público que si el censor consideraba violada la garantía del debido proceso, debió acudir a la causal tercera de casación y no a la primera como lo hizo en este caso. No fructifica la censura. CUARTO CARGO En relación con el documento denominado “análisis financiero de la evolución patrimonial del señor MESTRE SARMIENTO”, dice la Procuradora que el demandante confunde los conceptos de autenticidad y verdad, porque la primera está garantizada con el reconocimiento que sus autores hicieron ante notario, pero ello no implicaba que fueran verdaderos los negocios causales que dieron origen a los cheques.

La verdad es que el Tribunal en la sentencia fue más allá del mencionado informe financiero, porque acudió a un análisis conjunto de la prueba para determinar el incremento patrimonial derivado de actividades de narcotráfico. De modo que el actor parte de una premisa falsa, cual es la de que el Tribunal aceptó como verdad el contenido íntegro del “análisis financiero”, porque más allá del documento existían evidencias no sólo del origen ilícito de los dineros que ingresaron al activo patrimonial del procesado, sino del carácter ficticio de “OMAR PÉREZ”, supuesto negociante en el que se apoyó el acusado.

De este modo, si el propósito que subyace en el fondo del ataque es una inconformidad con las apreciaciones probatorias del Tribunal, la vía escogida debió ser la violación indirecta y no la directa. Hay mucho de “embeleco terminológico” en la presunta confusión de los conceptos de recibo de dineros e incremento patrimonial aludida por el censor, porque éste pretende identificar el “incremento patrimonial” con el goce del mismo.

Es perfectamente posible que un sujeto reciba dinero proveniente de actividades del narcotráfico, lo guarde en su casa, lo obsequie a un tercero o inclusive lo llegue a perder, pero no por ello puede pregonarse que no hubo incremento patrimonial, así su declaración de bienes permanezca idéntica al final del año fiscal. Por lo demás, resulta desacertado que el impugnante propugne por la aplicación del decreto 2649 de 1993, porque se trata de un estatuto reglamentario de la ley 43 de 1990, ordenador de la profesión de Contador Público, y que se activa sin perjuicio de normas superiores, como lo dispone el artículo 137.

En este caso, no es concebible la aplicación preferente de un decreto reglamentario de materias contables, por encima de las reglas de valoración probatoria que prevé el Código de Procedimiento Penal. Tampoco puede prosperar el cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Nulidad por incompetencia territorial. Alude el censor a una falta de competencia territorial de los jueces regionales de Cali, dado que el concepto de patrimonio está unido al de domicilio, y no hay duda de que el procesado tenía el asiento de su residencia, profesión y negocios en la ciudad de Bogotá. Pues bien, la competencia territorial se individualiza por el lugar de comisión del delito, pero éste a su vez está íntimamente relacionado con la acción u omisión que configura el hecho punible.

Es preciso transcribir entonces el artículo 1° del decreto 1895 de 1989: “El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”.

La acción delictiva consiste en obtener para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas. De acuerdo con el artículo 13 del Código Penal, que regula el principio de territorialidad de la ley penal, el hecho punible se considera realizado “en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción”.

La pregunta obvia es: ¿dónde obtuvo el incremento patrimonial no justificado el procesado MESTRE SARMIENTO?. De acuerdo con el pensamiento del actor, dicho incremento patrimonial se logró con el depósito de los cheques recibidos en la cuenta corriente N° 00700027517-5 de la Caja Agraria, de la cual era titular el procesado en la ciudad de Bogotá, salvo uno que fue consignado en la ciudad de Bucaramanga y otro que se cobró en la ciudad de Cali.

Sin embargo, nadie discute que los títulos valores fueron recibidos por el señor MESTRE SARMIENTO en la ciudad de Cali, personalmente o por interpuesta persona. Ocurre entonces que el incremento patrimonial se logra con la sola recepción de los cheques, como pasa a demostrarse. En efecto, la expresión cualificada “incremento patrimonial”, obviamente deriva del sustantivo “patrimonio”, y éste jurídicamente se entiende como el conjunto de derechos y obligaciones con carácter económico, respecto de las cuales se predica una determinada relación jurídica.

No hay duda de que los títulos valores en general, y en especial los cheques, incorporan un derecho de contenido crediticio, literal y autónomo, que nace a la vida jurídica (tanto como la obligación cambiaria correlativa) con la sola puesta de la firma y “ la entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de circulación… ”.

La sola entrega del titulo valor constituye el pago, así lleve envuelta la condición resolutoria, en caso de que sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera. Es lo que se desprende nítidamente de las previsiones hechas en los artículos 619, 624, 625, 628 y 882 del Código de Comercio. De modo general puede afirmarse que el incremento patrimonial se obtuvo cuando el procesado recibió los cheques en la ciudad de Cali, por sí o por interpuesta persona, sin importar que después los haya consignado en su cuenta corriente abierta en Bogotá, pues a partir de la recepción de los títulos valores nació el derecho integrador del concepto de incremento patrimonial injustificado, máxime que se ha probado que los mismos fueron librados de cuentas corrientes pertenecientes a los hermanos RODRÍGUEZ OREJUELA, pública y probatoriamente reconocidos en la actividad del narcotráfico.

No sería necesario en este caso hacer matizaciones del patrimonio para los solos efectos penales, pues la idea de “patrimonio” (concretamente de “incremento patrimonial”), no se dirige a la definición de aquél como bien jurídico (concepto propio del derecho penal), sino como un elemento normativo del tipo penal de enriquecimiento ilícito, por cuyo medio se protege un interés jurídico distinto y complejo, que involucra la salud pública, el orden socio-económico y la seguridad pública, como quiera que se integra al sistema de protección eficaz frente al producto de otros hechos punibles como el narcotráfico.

Basta la consideración civil o comercial del patrimonio como relación social que involucra derechos y obligaciones. Ocurre que en el auto del 18 de noviembre de 1997, por medio del cual el Tribunal Nacional confirmó la negación de la nulidad hecha por la primera instancia en respuesta a la pretensión de falta de competencia territorial, se acudió a la regla de la competencia a prevención, en el entendido de que si se tuviera como comisión del delito también la consignación de los cheques en la cuenta corriente del procesado radicada en Bogotá, de todas maneras aquél se habría realizado en varios sitios (cuaderno 44, fs. 577).

El censor sostiene que el Tribunal ha cometido un equívoco en esta materia, porque la resolución de apertura de instrucción, dato que señalaría la competencia, no fue dictada por un fiscal regional de Cali sino por la Comisión de Fiscales de Bogotá. Pues bien, es necesario relacionar el contenido del artículo 80 del Código de Procedimiento Penal con los artículos 118 y 121 del mismo estatuto, en cuanto facultan al Fiscal General para designar fiscales especiales.

Con base en tales potestades, el Fiscal General dictó la resolución N° 2810 del 20 de diciembre de 1994, por medio de la cual asignó una investigación previa que se venía adelantando por los fiscales regionales de Cali a la comisión especial de fiscales de Bogotá, constituida mediante resolución N° 2004 del 9 de septiembre del mismo año. De modo que cuando la comisión de fiscales de Bogotá dictó la resolución de apertura de instrucción, no actuó por razón de un territorio determinado, ni con apego a hechos ocurridos en su sede, sino con motivo de una designación especial que les permitía asumir una investigación que se adelantaba en la ciudad de Cali.

Los criterios del artículo 80 del Código de Procedimiento Penal, relacionados estrictamente con la competencia territorial, entran en juego siempre que el Fiscal General no haya hecho uso de la facultad de designar un funcionario especial, sin atención a su inicial competencia en el lugar donde ocurrió el hecho. Por otra parte, sin la consideración de una asignación especial, el artículo 80 del Código de Procedimiento Penal tampoco puede entenderse aisladamente del artículo 13 del Código Penal, de tal manera que así sean distintos los funcionarios judiciales del lugar donde primero se formuló la denuncia, o se abrió la instrucción o donde haya sido capturado el imputado, todos finalmente serían territorialmente competentes si, en sus respectivas jurisdicciones, se realizó parcialmente la acción, pues la primera norma a la postre consagra un reparto del trabajo y no estrictamente de la competencia. De modo que si irregularmente se quebrantara el orden y la prelación previstos en la disposición, no habría lugar a nulidad alguna porque, al fin y al cabo, todos son competentes por haberse realizado parcialmente la acción en sus territorios.

La concreción de la frase rectora consistente en obtener un incremento patrimonial no requiere de las disquisiciones propuestas sobre el vínculo entre patrimonio y domicilio, pues lo determinante en la materia penal referida específicamente al delito en cuestión, no es el lugar donde el individuo tenga su asiento residencial o el de sus negocios o profesión, sino el sitio donde logró la ventaja económica de origen ilícito, que por razón de la dinámica de las relaciones sociales puede ser distinto del primero. No procede la censura. 2.

Nulidad por violación de las garantías del debido proceso y defensa. Tres matices propone el actor en la presunta transgresión: el adelantamiento de la investigación previa de espaldas al imputado; la falta de práctica de las pruebas de favor ordenadas en la fase del juicio; y el proferimiento del auto de citación para sentencia sin haberse ejecutoriado la providencia que dispuso las pruebas.

Para entender la razón o sinrazón del reparo es necesario acudir a los detalles del capítulo de la actuación procesal, pues, como lo hizo ver la Procuradora Delegada, el proceso finalizó en este caso sólo en relación con el procesado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO, pero la investigación previa involucraba por lo menos cuarenta y ocho (48) personas del ámbito político, artístico, deportivo y otros de la vida nacional, número que se fue decantando a medida que se expedían copias y cuando ya se abrió investigación. En efecto, el allanamiento practicado en la oficina 601 del edificio Siglo XXI de la ciudad de Cali, el 8 de julio de 1994, arrojó una buena cantidad de documentos e informaciones que provocaron la apertura de la investigación previa denominada 8.000, referida al crecido número de personas antes indicado, y de ahí la conformación inicial de seis (6) cuadernos que obviamente no se referían únicamente al imputado JOSÉ EDUARDO MESTRE SARMIENTO.

Inicialmente los datos eran precarios porque apenas se referían equívocamente al personaje “EDUARDO MESTRE”, sin documento de identidad conocido, pues se desprendían de la incautación de una orden de alojamiento y un recibo de costo de servicios de alojamiento en una habitación del hotel Intercontinental de Cali, pagados por la sociedad INVERSIONES ARA LTDA., propiedad de la familia de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA; también los desprendibles de los cheques N° 3267429 y 3267440, por valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000.oo) cada uno, expedidos por la DISTRIBUIDORA AGRÍCOLA LA LOMA, empresa de fachada del denominado “cartel de Cali”, a favor de “EDUARDO MESTRE”.

Además, en las declaraciones que rindió GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ antes de refugiarse en los Estados Unidos, escasamente se refería a “EDUARDO MESTRE” por los documentos de contabilidad que él manejaba de las empresas ficticias del “cartel de Cali”, a quien no conocía personalmente y dudosamente señalaba como un “político” (cuaderno 2, fs. 320 y cuaderno 5, fs. 233).

Junto a la precariedad en la individualización de las personas mencionadas en los documentos decomisados, también pesaba la duda en los funcionarios sobre el origen lícito o ilícito de las negociaciones que dieron lugar a la expedición de los cheques, razón por la cual se inclinaban por recibir inicialmente declaración a los beneficiarios de los cheques, así como a “OMAR PÉREZ”, quien figuraba como gerente de la DISTRIBUIDORA AGRÍCOLA LA LOMA LTDA. En efecto, en la resolución del 25 de octubre de 1994, la comisión de fiscales regionales dispuso, entre otras cosas, la siguiente: “Teniendo en cuenta que dentro de la presente actuación hay constancias de la emisión de cheques girados a favor de conocidos miembros de la Política Nacional y Local, se adelantarán las pesquisas correspondientes en orden a obtener la comparecencia de los mismos y escuchar sus testimonios para que expliquen clara y detalladamente, la relación existente entre ellos y la sociedad comercial titular de la cuenta girada ” (cuaderno 6, fs. 22.

Se ha subrayado). No se trataba entonces de actuar con deslealtad al imputado, sino que era evidente el propósito de respetar la presunción de inocencia y no hacer una vinculación procesal apresurada. Tampoco se advierte traición por falta de una comunicación formal al imputado sobre la imputación que le aparecía en las diligencias previas, pues las palabras transcritas reflejan la duda y el ánimo correlativo de hacérselo saber en un proyectado testimonio.

Por lo demás, de acuerdo con la comunicación que el señor MESTRE SARMIENTO envió al Fiscal General el 10 de agosto de 1994, era claro que él ya conocía las imputaciones que habían surgido en su contra con motivo de los allanamientos y documentos incautados, sólo que entonces ofreció al funcionario someter sus ingresos a un escrutinio de los investigadores y prestar la colaboración que fuere necesaria en la investigación, pero en manera alguna reveló el propósito formal de que se le vinculara con versión libre, conforme con el derecho previsto en el inciso 3° del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, el 20 de enero de 1995 la comisión de fiscales ordenó una inspección a los libros y registros del hotel Intercontinental de Cali, diligencia en la cual se estableció que el señor “EDUARDO MESTRE”, identificado con la cédula de ciudadanía número 2.028.986, se había alojado en dicho establecimiento por lo menos en cuatro (4) oportunidades, por cuenta de INVERSIONES ARA LTDA. También se determinó, por medio del informe presentado por los agentes del C. T. I. el 7 de febrero de 1995, que el abonado telefónico 431668, cuyo registro aparecía en el listado incautado a los hermanos RODRÍGUEZ OREJUELA, pertenecía a la ciudad de Bucaramanga y figuraba a nombre de SERGIO A. MESTRE SARMIENTO (cuaderno 6, fs. 120).

Como se habían presentado dificultades para el recaudo de la documentación en la anterior inspección judicial, la comisión ordenó otra que se practicó el 26 de enero de 1997, acto en el cual fueron hallados los documentos que soportaban el cobro de los servicios prestados por el establecimiento al señor MESTRE SARMIENTO, por cuenta de la compañía INVERSIONES ARA, así como la identidad de los huéspedes (cuaderno 6, fs. 274, 316, 318, 325 y 376).

Frente a la nueva realidad que representaba el hallazgo del número de identidad de “EDUARDO MESTRE” entre los documentos incautados, que realmente correspondía al político MESTRE SARMIENTO; y el nombre del titular de una línea telefónica desde la cual se produjo comunicación con los hermanos RODRÍGUEZ OREJUELA, indudablemente perteneciente a un hermano del imputado, entonces la alternativa ya no podía ser la de recibir testimonio al imputado sino la de abrir investigación formal para vincularlo mediante indagatoria, como diligentemente lo hizo la comisión en la resolución del 18 de abril de 1995, en tiempo relativamente corto después del último hallazgo, a pesar del considerable volumen de datos e imputados (cuaderno 7, fs. 42).

No queda duda que el accionar de la Fiscalía, en la etapa de la investigación previa, fue diáfano y acorde con las reglas de eficacia y garantía que deben equilibrar la persecución penal. Por otra parte, en punto a la demostración de la trascendencia de la objeción, como bien lo hace notar la Procuradora, el actor omitió que la sentencia se ha basado en pruebas practicadas fundamentalmente en la fase formal instructiva, después de la indagatoria del sindicado, tales como la mayoría de los cheques a su favor (11 más) descubiertos después de la investigación previa; el informe general del movimiento de los recursos económicos y financieros presentado por el propio acusado (anexo 1, fs. 9); la declaración-indagatoria rendida por el contador GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ en la ciudad de Charlotte, Carolina, en los Estados Unidos de América (cuaderno 23, fs. 371); la declaración de tránsito aduanero que hizo el señor MESTRE SARMIENTO (cuaderno 7, fs. 283); los testimonios de GERMÁN GÁMEZ CÁRDENAS (cuaderno 44, fs. 92), WILLIAM GALLO MANRIQUE (cuaderno 14, fs. 300), ORFA LIBIA CASTELLANOS ESPINEL (cuaderno 15, fs. 140), el excongresista y coprocesado GERMÁN BULA HOYOS (cuaderno 13, fs. 39) y el coprocesado TULIO ENRIQUE MURCILLO POSADA ( idem, fs. 284).

Las pruebas de investigación previa, practicadas de manera limitada y circunscritas al objeto previsto en el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, solamente sirvieron para abrir instrucción y recibir indagatoria al imputado. El segundo aspecto de la violación alegada, se refiere a la falta de práctica de las pruebas ordenadas en la fase del juzgamiento.

El juzgado regional competente, por medio de auto fechado el 8 de mayo de 1997, ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa, entre ellas, una confrontación grafológica respecto del cheque N° 3213662 de la cuenta corriente N° 8060-024863-9; la ampliación de indagatoria del procesado MESTRE SARMIENTO y el testimonio de los autores del estudio contable y financiero presentado por el acusado (cuaderno 43, fs. 117 y 258).

Esta providencia fue notificada personalmente al Ministerio Público el 13 de mayo siguiente; el 14 de mayo se envió comunicación telegráfica a la oficina del defensor principal en la ciudad de Bucaramanga, sin que exista constancia de devolución ( idem, fs. 269) y al fiscal regional de Bogotá se le notificó por medio de comisionado el 19 de mayo ( ibidem, fs. 266); sólo el 12 de junio se notificó el auto al procesado en la cárcel Modelo de Bogotá y el 26 de junio se hizo por estado (cuaderno 44, fs. 212, 214 y 277).

Si se tiene en cuenta que el auto que decreta pruebas en el juicio es notificable, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual admite el recurso de reposición, resulta evidente la irregularidad porque el juzgado comenzó a ejecutarlo antes de su ejecutoria, dado que el 20 de mayo se enviaron los comisorios al juez de Bogotá para que escuchara en ampliación de indagatoria al procesado y los testimonios de los profesionales que realizaron el estudio patrimonial y financiero (cuaderno 43, fs. 280).

Sin embargo, la irregularidad de ejecutar la providencia que decreta pruebas en el juicio, antes de su ejecutoria, no constituye nulidad en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, según el cual no habrá lugar a la invalidez del acto “cuando se cumpla la finalidad para la cual estaba destinado” (C. P. P., art. 308). Como el propósito era practicar unas pruebas propuestas por la defensa y supuestamente favorables a la situación del procesado, la falta de ejecutoria de la respectiva providencia no perjudicaba a los peticionarios, pues bastaba enterarlos por cualquier medio de las fechas dispuestas y ellos no tenían interés en oponerse a lo que los mismos habían solicitado expresamente, pero paradójicamente fueron quienes entorpecieron su curso por el expresado anhelo de obtener la libertad por vencimiento de términos, sin importarles la celeridad del trámite.

El procesado se negó a asistir al despacho comisionado para la ampliación de indagatoria, previamente prevista para el 6 de junio en el auto del 26 de mayo de 1997, con el pretexto de que no tenía tiempo suficiente para comunicarse con su defensor (cuaderno 44, fs. 54). Sin embargo, resulta que la defensora suplente conocía integralmente el auto de pruebas, pues en relación con él solicitó una nulidad el 27 de mayo y, adicionalmente, también estuvo al tanto de la situación en el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, comisionado para las diligencias, dado que, según constancia del titular, la mencionada profesional retiró de la secretaría las boletas de citación para los testigos, a pesar de lo cual no comparecieron (cuaderno 44, fs. 210).

Ninguna sorpresa representaba para el procesado el requerimiento para una ampliación de indagatoria, pues si el propósito era aclarar situaciones vitales dentro del proceso que sólo él conocía y, por dicho medio, admitir o rechazar los cheques que se le atribuían, lo lógico era que el defensor no hubiese pedido la diligencia sin el consentimiento de su protagonista que era el acusado.

Además, su excusa al momento de la remisión no fue la de que no conocía el auto de pruebas o de que era sorpresiva la diligencia, sino que inútilmente quiso dar la apariencia de que no había tenido comunicación con su defensor. No hubo negligencia de la judicatura para la práctica de las pruebas, porque se practicaron buena parte de las declaraciones de los testigos que fueron hallados, y las mismas no fueron objetadas en casación, a pesar de la irregularidad de haberlas realizado antes de la ejecutoria del auto de pruebas.

Confróntense al efecto los testimonios de HAROLD SCARPETTA CIFUENTES, GUILLERMO MÁRQUEZ LASSO, ALVARO REY MORA y JUAN MANUEL RIVERA HERNÁNDEZ (cuaderno 43, fs. 487, 489, 497 y 551); JAIRO RAMOS BARRETO, GERMÁN GÁMEZ CÁRDENAS, GABRIEL VARGAS ROBAYO, MARÍA ISABEL CÁRDENAS DE ORTIZ y GUSTAVO BALCÁZAR MONZÓN (cuaderno 44, fs. 57, 92, 207, 359 y 373).

No hubo incuria de los jueces en la práctica de las pruebas, porque los testigos que no acudieron habían sido invocados sólo por su abonado telefónico y abundan con creces las constancias del juzgado comisionado sobre la repetición de llamadas para localizarlos (cuaderno 44, fs. 330 y ss.). Además, la defensora suplente recibió las boletas de citación para dos de ellos, precisamente los autores del informe financiero, no obstante lo cual no comparecieron y, conforme con el principio de protección que regula las nulidades, no podría la defensa proclamar la existencia de una anomalía que ella misma propició con su desidia (C. P. P., art. 308, numeral 3), pues su deber de colaboración en la práctica de las pruebas emergía genéricamente del artículo 47 del Decreto 196 de 1971 y, específicamente para el proceso penal, se infería de lo dispuesto en el artículo 258 del Código de Procedimiento Penal.

Por manera que, en relación con el tercer aspecto destacado en este cargo, el auto de citación para sentencia y traslado para alegar, se dictó el 26 de junio de 1997, cuando ya el juzgado había agotado el esfuerzo probatorio de la causa, conforme con sus deberes de investigación oficial y sin la colaboración de la defensa, de modo que no hubo interferencias entre uno y otro paso del iter procesal, máxime que, como con tino lo sostiene la Procuraduría, la ejecutoria de la providencia de pruebas prácticamente se produjo el 18 de junio de 1997, después de estimar que la defensa se había notificado por conducta concluyente el 27 de mayo del mismo año, conforme con el artículo 191 del Código de Procedimiento Penal (cuaderno 44, fs. 267).

Resta decir que, a pesar de la apariencia de beneficio que representaban para el procesado las pruebas que se echan de menos, el actor no ha demostrado su incidencia en el sentido del fallo, pues en más de una ocasión el acusado reconoció la recepción de los cheques de procedencia ilícita, aunque les atribuye otro origen; el informe patrimonial y financiero fue apreciado como prueba en la sentencia y no se duda de la autenticidad que se pretendía probar con los testimonios de sus autores; la ausencia de endoso o cobro del cheque número 3213662, hecho que se pretendía probar con las muestras manuscrituriales y el respectivo estudio grafológico, nada obstaculizaba en el fallo al saber que de todas maneras el título valor fue expedido a nombre de MESTRE SARMIENTO.

En fin, otros asuntos que no pudieran cubrirse con las pruebas que ya obraban en el proceso o que definitivamente debieran removerse con las que se echan de menos, no han sido evidenciados por el demandante como cuota obligatoria de la demostración de trascendencia en el cargo propuesto. Adicionalmente, el informe patrimonial y financiero sí se tuvo como prueba en el respectivo auto de pruebas, fechado el 8 de mayo, evidencia de lo cual fue que se dijo que ya estaba incorporado al proceso y sólo se requerían los testimonios de sus autores, tal como habían sido solicitados por la defensa (cuaderno 43, fs. 262).

Y así no se hubiera dicho literalmente en la providencia de pruebas que se tuviera dicho informe como prueba en el proceso, lo cierto es que aún sin la ratificación testimonial de sus autores, los juzgadores lo examinaron como medio de convicción en las respectivas sentencias. En efecto, el Tribunal adujo expresamente: “Resulta oportuno señalar, que pese a lo alegado por la defensa en el escrito de impugnación del auto que citó para sentencia y en el libelo de la demanda de tutela, el precitado documento contable no amerita objeción respecto de su autenticidad, ni de la idoneidad de la persona que lo suscribe, por cuanto ninguno de los sujetos procesales lo cuestionó, y en el mismo consta que fue elaborado por un profesional de la materia” (cuaderno tribunal, fs. 86). 3.

Interpretación errónea por desconocimiento del artículo 230 de la Constitución Política y de la doctrina de la Corte Constitucional. Aunque el censor pretende, de manera equívoca e indiscriminada, reconocerle efectos obligatorios a cualquier doctrina de la Corte Constitucional, en el fondo propugna porque la Corte acoja la hermenéutica más favorable a los intereses del procesado, que fue la sentada de soslayo y parcamente en la sentencia C-127 del 30 de marzo de 1993, de preferencia a la que la misma Corporación determinó por incumbencia directa en la sentencia C-319 del 18 de julio de 1996.

De entrada debe aclararse que el censor se refiere a la interpretación errónea del artículo 1° del decreto 1895 de 1989, convertido en legislación permanente por el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, pero lo correcto hubiera sido invocar su aplicación indebida, pues no sólo en dicha fase queda consumado el error in iudicando, sino porque la interpretación siempre se ofrece lógica y dinámicamente como una operación previa a la aplicación del derecho.

No obstante, como de todas maneras la interpretación equivocada sería el motivo generador de la aplicación indebida de la norma, la Corte examinará la censura. Con todo, como quiera que la adjetivación hecha en la sentencia C-127 de 1993, en el sentido de que era preciso contar con sentencia condenatoria ejecutoriada sobre la actividad delictiva matriz para poder condenar subsecuentemente por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, ella no obedeció a una razón fundamental para sostener la exequibilidad del precepto ( ratio decidendi ), sino a argumentaciones circunstanciales que para nada condicionaron la constitucionalidad del mismo ( obiter dicta ).

Ya la Corte había analizado y rechazado una propuesta similar a la de hoy en el auto del 12 de junio de 1996, respondida en los siguientes términos: “El ingrediente normativo que contiene el tipo, según el cual el incremento patrimonial debe ser "derivado de actividades delictivas", entendido según la sentencia de revisión constitucional como de narcotráfico, no puede interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada por ese delito, pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la "actividad", y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte alguien condenado.

“Sería absurdo que se considerara legítimo el incremento patrimonial injustificado de una persona, por haber sido derivado de la actividad del narcotráfico de otra en cuyo favor se declaró la extinción de la acción penal por muerte, o por prescripción, o por el recono​cimiento de una causal de inculpabilidad etc., pues eso implicaría que la norma únicamente se podría aplicar a quien recibiera dinero después de la condena ejecutoriada, alternativa que si el legislador hubiera considerado la habría incluido en el tipo con la redacción correspondiente que era muy sencilla, pero lo que dijo fue una cosa totalmente diferente, la cual guarda armonía con la razón por la que en el Decreto 1895 se introdujo esta prohibición, en cuya motivación se dijo: "CONSIDERANDO.

Que mediante Decreto No. 1038 de 1984, se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional; “Que dicho decreto señaló como una de las causas de turbación del orden público, la acción persistente de grupos armados y de organizaciones relacionadas con el narcotráfico, orientada a desestabilizar el funcionamiento de las instituciones;

“Que la acción de esos grupos y de esas organizaciones vinculadas al narcotráfico ha producido el incremento patrimonial de diferentes personas; “Que en la medida que se combata ese incremento patrimonial injustificado de personas vinculadas directa o indirectamente a dichos grupos, podrá atacarse esta actividad delictiva y lograrse el restablecimiento del orden público,

DECRETA

". “Es verdad que en la parte motiva de la sentencia mediante la cual se declaró la exequibilidad del precepto en referencia, se incluyó el comentario de que las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, confundiendo el concepto de "actividad delictiva" con el de "antecedentes penales", e introduciéndose así en la interpretación de un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma.

“La Sala sabe perfectamente, que hace tránsito a cosa juzgada constitucional la parte resolutiva de las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad de la Corte Constitucional, y aquellas de la motiva que guardan una relación inescindible con la parte resolutiva, o dicho en palabras de esa Corporación, ‘aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella’, situación en la cual no se encuentra el comentario que el defensor pretende que se tome como interpretación obligatoria”.

En virtud de la claridad dogmática y político criminal que reflejaba el auto antes citado, la misma Corte Constitucional, en la mencionada sentencia C-319 de 1996, acogió buena parte de sus reflexiones y, no obstante que “reconsideró” el planteamiento ligero hecho en la sentencia C-127 de 1993, de igual manera explicó que no se trataba de recoger una doctrina constitucional ya sentada sino de determinar la motivación que correspondía como objeto directo e inescindible de la declaratoria de exequibilidad del artículo 10 del decreto 2266 de 1991.

Dijo entonces la Corte Constitucional: “Por todas las anteriores razones, la Corte se ve precisada a reconsiderar el planteamiento hecho en la parte motiva de la Sentencia C-127 de 1993, en el sentido de que “la expresión ‘de una u otra forma’, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas.

Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. Debe aclararse que no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por cuanto, por una parte, la decisión adoptada en esa providencia fue de exequibilidad de las normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento ilícito tal como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que fue declarado exequible por esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en cumplimiento del control constitucional que “sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”, y que “la parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general”.

A este respecto, la Corte explicó en la Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) lo siguiente: “ sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica.

Necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella”. “De conformidad con todo lo dicho, la Corte concluye que el artículo 1o. del decreto legislativo 1895 de 1989 es exequible, y así lo declarará en la parte resolutiva de la presente sentencia”. Aunque se respeta la hipótesis interpretativa que propone el actor, la otra que asumió el fallador y que ha sido prohijada por esta Corporación y la Corte Constitucional, es la que razonablemente se ha impuesto aún antes de la sentencia C-319 de 1996.

Una interpretación más favorable, se preferiría cuando definitivamente el texto legal tolere, en igualdad de condiciones, dos o más interpretaciones razonables, pero, en este caso, no pueden equipararse valorativamente las premisas teóricas de las sentencias C-127 de 1993 y C-319 de 1996 (porque no son equiparables en cuanto criterios de interpretación), con el fin de señalar un tránsito entre las mismas como si se tratara de una sucesión de leyes.

No hay lugar a lo propuesto. 4. Interpretación errónea por confusión del elemento normativo. Según la tesis del demandante, el tipo penal del artículo 1° del decreto 1895 de 1989 consagra el “incremento patrimonial”, como ingrediente normativo, pero el fallador lo confundió con el concepto fiscal o contable de “ingreso”, lo cual condujo a la declaración de la existencia del delito de enriquecimiento ilícito, sin haberse consumado el “incremento patrimonial”.

Extrae la diferencia entre “patrimonio” e “ingreso” de las previsiones del decreto 2649 de 1993 (diciembre 29), reglamentario de la ley 43 de 1990, que organizó la profesión de Contador Público y la contabilidad en general. No es fácil sopesar un conflicto entre el mencionado decreto reglamentario y el Código de Procedimiento Penal, como lo estima la Procuradora Delegada, sobre todo porque aquél establece positivamente los principios o normas de contaduría pública generalmente aceptados en Colombia, cuestión en la cual no pugna sino que debe integrarse con las normas penales tanto sustantivas como adjetivas.

Pues bien, el artículo 38 del mencionado reglamento, curiosamente citado con algún recorte por el mismo demandante, dirime la confusión que él pretende poner en el texto de la sentencia atacada, pues aquel precepto dice que “ los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados de la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital ”.

De acuerdo con la norma transcrita, es cierto que el ingreso no siempre está orientado a incrementar el activo, porque puede hacerse para afectar en disminución el pasivo, pero de todas maneras constituye un incremento patrimonial. De modo que, sin ninguna demostración, el impugnante sostiene absurdamente que “todo ingreso no constituye incremento patrimonial” (fs. 187), cuando lo cierto es que el ingreso contablemente se estima como la materia prima de la intensificación del patrimonio, así no promueva los activos sino que simplemente reduzca el pasivo.

Sin embargo, en el desarrollo del cargo sigue latente la idea de que el ingreso, elemento constitutivo del incremento patrimonial, sólo se percibe con la conversión efectiva del cheque, pero la situación ya fue suficientemente ilustrada en la respuesta a la primera censura. Por último, si se atendiera el lamento del actor de que se echa de menos el estudio contable que la Corte ha ordenado en otras investigaciones, entonces la censura debió orientarse por la violación indirecta de la ley sustancial (no la directa), con motivo de un presunto falso juicio de existencia. No procede el reparo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria.