16339 BANPOPULAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.16339 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16339 Acta No.47 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 6 de octubre de 2000, en el juicio que le sigue YOLANDA ROJAS DE DUARTE.

ANTECEDENTES YOLANDA ROJAS DE DUARTE llamó a juicio ordinario laboral al BANCO POPULAR S. A., para que se condenara al pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del momento en que cumpla los 50 años de edad, con el 75% del salario devengado en el último año de servicio, con sus mesadas adicionales de junio y diciembre; que sea indexada la primera mesada pensional; que se condene ultra y extra petita; las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que se vinculó al Banco mediante contrato de trabajo a término indefinido, permaneciendo desde el 11 de mayo de 1966 hasta el 30 de marzo de 1990, fecha en la cual fue despedida injustamente; que el último cargo desempeñado fue el de Asistente Administrativa, con un salario de $146.250.oo mensuales, equivalente a 3.5 veces el salario mínimo legal vigente; que demandó al Banco y obtuvo el reconocimiento de la indemnización por despido injusto; que para el 29 de enero de 1985 tenía más de 15 años continuos de servicio; que nació el 2 de noviembre de 1948 por lo que a partir del 2 de noviembre de 1998 tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; no obstante la reclamó pero el Banco se la negó. La accionada, en la respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó lo manifestado respecto del cargo desempeñado, el último salario devengado, el carácter de trabajadora oficial y que la demandante le reclamó el pago de la pensión; negó que para el 2 de noviembre de 1998 tuviera el status de pensionada; que los demás hechos debió probarlos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 5 de mayo de 2000 (fls. 162 a 173, C. Ppal.), declaró probado el contrato de trabajo entre demandante y demandada, por el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1966 y el 30 de marzo de 1990; condenó al Banco a pagar a la actora, hasta que el ISS la asuma, la pensión de jubilación en cuantía de $260.877.oo desde el 2 de noviembre de 1998, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre, y le impuso las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada, y el Tribunal de Villavicencio, por fallo del 6 de octubre de 2000 (fls. 5 a 16, C. Tribunal), confirmó el del a quo, modificándolo para no conceder la indexación para la primera mesada; condenó a la demandada al 50% de las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que los aspectos cuestionados por la parte apelante han sido objeto de estudio y pronunciamiento por esta Corporación desde 1991; cita a continuación y transcribe en extenso la sentencia de esta Sala proferida en un caso similar, de fecha 19 de septiembre de 2000, Radicación 13433, concluyendo que de ella se infiere que “ en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; haciendo claridad que si el trabajador y la entidad oficial realizaron los aportes correspondientes al Instituto de Seguros Sociales, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones fijados en los reglamentos del Instituto, deberá tal organismo conceder la respectiva pensión de vejez, y desde dicho momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si existiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.

“ En segundo lugar, se observa con inobjetable claridad que el ataque formulado contra la misma en relación con la indexación de la primera mesada pensional esta –sic- amparado en una sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia de fecha muy anterior a la que dictó la misma Alta Corporación el 18 de agosto de 1999, la cual varió la doctrina existente sobre tal aspecto hasta ese momento y que ignoró la juez del conocimiento en este asunto, …” (fl. 12, C. Tribunal), de la cual transcribe los apartes que consideró pertinentes.

Concluye el Tribunal que, con fundamento en las providencias citadas, el Banco Popular S.A. está obligado a pagar a la demandante la pensión de jubilación decretada por el a quo, mientras el ISS la asume; clarifica que no hay lugar a la indexación de la primera mesada, por lo que el monto a reconocer sería el equivalente al salario mínimo mensual vigente para 1998, “ el cual percibirá la actora a partir del 2 de noviembre de la misma anualidad, incrementado anualmente con los reajustes automáticos legales y en la misma proporción que sea aumentado el salario mínimo legal.” (fl. 15, C.Tribunal).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por infringir directamente “los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la Ley 57 de 1887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 1º del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto1900 de 1983 y con el Acuerdo 029 de 1985, en su integridad, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente, también por la vía directa, los artículos 3º del Decreto 1950 de 1973; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 4º, numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1994; 3º del Decreto 1160 de 1994; 1º del Decreto 2143 de 1995; 11 del Decreto 1135 de 1994; 1º, 13 de la Ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.” (fl. 9, C. Corte).

En la demostración dice que acepta los siguientes presupuestos fácticos en la forma como los estableció el Tribunal: “ ‘1) La señora YOLANDA ROJAS DE DUARTE ingresó al servicio del Banco Popular, Sucursal Villavicencio, desde el 11 de mayo de 1966 y trabajó en forma ininterrumpida hasta el 30 de marzo de 1990. “ 2) Que el último cargo desempeñado por la señora YOLANDA ROJAS DE DUARTE fue el de Asistente Administrativo de la oficina Parque Santander, con una asignación mensual de $146.250.oo.

“ 3) El Banco Popular dejó de ser entidad oficial con ocasión de la privatización acaecida el 21 de noviembre de 1996, es decir, con posterioridad a la terminación del nexo laboral entre el banco y la demandante. “ 4) El Banco Popular afilió a la señora YOLANDA ROJAS DE DUARTE al I.S.S. durante todo el tiempo de vinculación. ” (fl. 9. C. Corte).

Que llama la atención que el ad quem no haga ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, no obstante haber tenido en cuenta que el Banco Popular dejó de ser entidad oficial y pasar a una de carácter privado en materia laboral, ni aluda a situaciones jurídicas individuales no consolidadas en las disposiciones legales relativas a pensión de jubilación de trabajadores oficiales.

Cita a continuación y transcribe la parte pertinente de la sentencia de esta Sala de 23 de agosto de 2000, Radicación 13702, para afirmar que “…, el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella ‘vigente durante el nexo’.

De donde se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada.” (fl. 11, C. Corte). Dice que hay que volver sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica en el caso que nos ocupa: que si el trabajador cumplió la edad y el tiempo de servicio mientras el Banco era oficial, no le afecta la privatización del mismo y la situación jurídica se rige por la ley preexistente.

Que si al trabajador no se le consolidó el derecho por edad o tiempo de servicio mientras el Banco era oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, ya que apenas gozaba de una ‘mera expectativa’. En apoyo de su tesis transcribe apartes de la sentencia C-147 de 1997, de la Corte Constitucional. Que la Ley 226 de 1995 estableció que como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, terminarán las obligaciones que la entidad tenía en tal carácter; que una de tales obligaciones era la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, y que al extinguirse tal obligación especial, la pensión en condiciones más favorables a las comunes, no existe; que de no ser así se perderían los efectos propios de la privatización. Agrega que “ las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial.

Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas.” (fl. 13, C. Corte). En relación al tema transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 11 de julio de 2000, Radicación No. 13783, de la cual, dice, se encuentran varias inexactitudes, entre ellas que “ si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de veinte años no alcanzaran a cumplir la edad exigidas por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales… porque el ordinal 2º del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente,… “…, lo que es un hecho claro es precisamente, que la situación jurídica de la actora no se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 2º de la Ley 33 de 1985, pues el ordinal 2º del artículo 12 de la Ley 226 de 1995 establece que terminan las obligaciones que la entidad pública (en este caso el Banco Popular) tenía, por sustentar el carácter de pública.” (fls. 15 y 16, C. Corte).

Que al ad quem ignoró lo previsto en los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 (que contempla la enajenación de la propiedad accionaria estatal), los cuales reproduce, desprendiéndose de ellos que: “a. La ley es aplicable en caso de la enajenación del capital social de la propiedad estatal en cualquier empresa oficial (para el caso en estudio el Banco Popular). b. En el artículo 12 se indica las consecuencias que se derivan de la venta del capital, estableciendo que se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que pesaban por su condición de entidad pública. c. Se precisa en el artículo 26, expresamente, que se derogan las disposiciones que sean contrarias a la ley.” (fl. 17, C. Corte).

Que al convertirse el Banco en un ente privado, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de la actora es el regulado en los reglamentos del ISS, sin perjuicio de que ella sea beneficiaria del régimen de transición. Que el Tribunal desconoció que “existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no se estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226.

Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita la normas que le sean contrarias, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1995.” (fl. 20, C. Corte).

Que varios de los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993, entre ellos 813 y 1160 de 1994 y el 2143 de 1995, en algunas de sus normas ya no están produciendo efectos jurídicos por haber sido declaradas nulidades sobre apartes o expresiones de ellas por el Consejo de Estado, en sentencias del 9 de julio de 1998, 31 de agosto de 2000, 14 de agosto de 1997 y 10 de febrero de 2000.

Que al Banco no le es aplicable “ lo dispuesto en el artículo 5º del decreto 813 de 1994, subrogado por el 2º del decreto 1160 de 1994, por remisión expresa del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 por cuanto, al leer detalladamente el artículo mencionado, fácilmente se puede concluir que la norma se refiere a las empresas del sector privado que tenían a sus cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación, esto es, solamente aquellas que, por convención o pacto colectivo, o acuerdos conciliatorios, estaban obligadas a ello; toda vez que, desde el año de 1967, el ISS había asumido, por mandato de la ley, el pago de las respectivas obligaciones pensionales y si alguna quedaba en cabeza del empleador, desapareció a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, por expresa derogativa que, del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, hace el artículo 289 de la Ley de Seguridad Social.

“ Ahora bien, al ser aplicada dicha norma al sector público, por remisión del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, se debe entender que se refiere a los empleadores públicos que estén afiliados al ISS y que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, esto es, solamente aquellos que hubieren reconocido directamente pensiones, o que por convención o pacto colectivo celebrados con sus trabajadores oficiales, o por acuerdos conciliatorios, se hubieren obligado a pagarlas.

“ En esas condiciones, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el 1º de enero de 1967, quedando solamente a su cargo, las pensiones generadas en acuerdos conciliatorios, o cuyos derechos se habían adquirido al 1º de abril de 1994, …” (fl.23, C. Corte).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia “ de infringir directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º,. 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la Ley 57 de 1887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 1º del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y con el Acuerdo 029 de 1985, en su integridad, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente, los artículos 3º del Decreto 1950 de 1973; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 4º, numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1994; 3º del Decreto 1160 de 1994; 1º del Decreto 2143 de 1995; 11 del Decreto 1135 de 1994; 1º, 13 de la Ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.” (fls. 24 y 25, C. Corte).

En la demostración presenta la misma argumentación del primer cargo. SE CONSIDERA Ambos cargos se estudian conjuntamente, pues están encaminados por la vía directa, su demostración es igual y persiguen idénticos fines. Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse.

Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece.

Los argumentos de la demandada, aunque respetables, de ninguna manera pueden aceptarse por la Sala, ya que la interpretación que hace de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, no es la correcta, o más bien su discurso es desacertado al pretender acomodar lo en ellos consagrado a la situación laboral de la actora. En primer lugar, se advierte que la citada ley fue un desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política “en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, pero sin citarse dentro de su objeto tema que guardara alguna relación con aspectos de carácter laboral.

Los artículos mencionados son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. “la presente Ley se aplicará a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. “La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.

“Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.” El artículo 1º, al definir el campo de aplicación de la ley, no fijó como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios al Banco Popular, ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios.

Allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa. En el anterior orden de ideas, no hay razón para que la Sala conciba que cuando el artículo 12, numeral 2, dispuso que, como consecuencia de la ejecución del programa -el de la enajenación total o parcial de acciones o bonos de que da cuenta el artículo 1º- “Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se deba entender que las pensiones a cargo del Banco desaparecerían, porque esta clase de prestación no es ningún privilegio, es un derecho al que se accede luego de que se cumple con las exigencias legales y, también, porque, en la forma como lo plantea la parte recurrente, por vía general podría llegarse, entonces, a pensar que desaparecen todas las obligaciones de carácter laboral que la entidad adquirió cuando era pública.

No, la Corte no puede prohijar tesis peregrina, porque esa no fue la intención del Gobierno cuando fijó la disposición en comento, pues, se repite, no hay ningún asomo en su redacción de quererse involucrar aspectos laborales; más bien todo apuntó a la forma como sería enajenado el Banco y a los medios para adquirir bonos o acciones por parte de los particulares.

Queda así descartada la aplicación de las normas que la parte impugnante reclama con insistencia en ambos cargos porque, contrariamente a lo alegado, la Ley 226 de 1995 no “trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones”, pues, como viene de decirse, ninguno de sus artículos en concreto así lo dispuso.

La otra crítica de la censura tiene que ver con que la Sala en anteriores ocasiones, en asuntos similares al de que ahora se ocupa, ha tomado “ como soporte jurídico disposiciones legales anuladas por el Consejo de Estado”, (folios 20 y 38 C. de la Corte). Ello, “En primer lugar, porque la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de julio de 1998 (proceso No.13253), declaró la nulidad de algunos apartes del Art. 1º y del Inciso 2º del artículo 3º del decreto 813 de 1994, mientras que en sentencia del 31 de agosto de 2000, declaró la de otros apartes del artículo 1º del mencionado Decreto.

En sentencia de agosto 14 de 1997 (proceso 11687, Magistrado Ponente Doctor Silvio Escudero Castro) había declarado la nulidad de algunas expresiones consagradas en el Inciso 2º del artículo 3º Ibídem.”.- “Por su parte, la Sección Segunda de esa misma Corporación, en sentencia del 10 de febrero de 2000 (proceso No.16716, Magistrada Ponente Doctora Ana Margarita Olaya Forero), declaró la nulidad de los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 1º, y del inciso 1º del artículo 3º del Decreto 1160 de 1994.” (folios 22, 23 y 38 del C. de la Corte).

Tampoco acierta el apoderado de la demandada en sus reproches, por las siguientes razones: 1.- La sentencia radicada bajo el número 13253 del 9 de julio de 1998, Sección Segunda del Consejo de Estado, no declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 1º y del inciso segundo del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, como se pregona en las dos acusaciones, pues una simple ojeada a dicha providencia permite advertir que la Sala concluyó que “el artículo 1º incisos 1º y 2º del decreto 813 de 1994, en las frases acusadas, se ajustó a la disposición que reglamentaba”, es decir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ese motivo falló en contra de las pretensiones de la demanda.

De este modo dejó vigente el artículo 1º, que se compone de dos incisos, citado como soporte legal en el fallo 13888 de esta Corte. 2.- La sentencia radicada bajo el No.16717, del 31 de agosto de 2000, Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad de las expresiones “vinculados con empleadores o empresas” “que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”, y “con vinculación contractual, legal o reglamentaria” contenidas en el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, que de ninguna manera afectan la situación de la actora.

Por el contrario, si se examina detenidamente dicho fallo, se observa que para descartar la argumentación de la demandante de la nulidad, el Consejo de Estado hace una consideración que precisamente admite que una persona que no ha cumplido la edad o el tiempo de servicio tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así razona la indicada Corporación: “El reparo que hace la demandante a los artículos 2º y 3º del Decreto 813 de 1994 antes transcritos, lo hace consistir en que tales disposiciones al establecer que tendrían derecho a los beneficios del régimen de transición aquellos trabajadores que al entrar en vigencia la nueva ley hubieran cumplido tan sólo alguno de los dos requisitos legales, es decir, solamente la edad o únicamente el tiempo de servicio, otorgó un derecho a quienes sólo tenían una expectativa, ejerciendo una competencia que no correspondía a la órbita del ejecutivo.

“Los anteriores planteamientos no son exactos, pues como antes se precisó, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de acceder al régimen de transición, con el cumplimiento de algunos de los requisitos señalados, ya sea la edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, en ningún momento exige la ley que para tener derecho al régimen de transición, se deban cumplir simultáneamente los presupuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Se estima por lo tanto infundada la argumentación que expone la demandante para impetrar la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 813 de 1994.” 3.- La sentencia radicada bajo el número 11687, del 14 de agosto de 1997, Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad del aparte “ ni exceder de quince (15) veces dicho salario” contenido en el inciso segundo del artículo 3º del Decreto 813 de 1994”, aspecto éste que nada tiene que ver con lo que se discute en este juicio, ya que lo que la norma en su aparte anulado pretendía era ponerle un tope máximo de quince salarios mínimos legales a las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como se explicó en la sentencia comentada.

Además, en el fallo de esta Sala se aludió a los artículos 1 y 6 del decreto 813 de 1994, no al 3º. 4.- La sentencia radicada bajo el número 16716, del 10 de febrero de 2000, Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad “de los numerales 3º, 4º, 5º del Artículo 1º y del inciso 1º del artículo 3º del decreto Reglamentario 1160 del 3 de junio de 1994”; se estuvo a lo resuelto en la sentencia proferida por la misma Sala el 10 de abril de 1997 en el proceso distinguido con el No 12.031, “que declaró la nulidad del inciso 2º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1160 del 3 de junio de 1994” y; negó “la nulidad de los numerales 1 y 2 de los parágrafos 1 y 2 del artículo 1º y el artículo 2º del Decreto 1160 del 3 de junio de 1994”.

Debe precisarse entonces que el artículo 1º del Decreto 1160 de 1994 regló lo atinente a la pérdida de beneficios previstos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que al anularse sus numerales 3, 4 y 5 y dejar vigentes los numerales 1 y 2, con los dos parágrafos, puede señalarse que la demandante no está incluida en ninguna de las hipótesis no anuladas que trae cada uno de tales preceptos, como para asegurar que aquella perdió los indicados beneficios contenidos en la norma de transición. Además los artículos vigentes mencionados modificaron el 4º del Decreto 813 de 1994, que no fue citado en las sentencias de esta Corte, pues en la No.13888 se anunciaron los artículos 1 y 6 de este último decreto.

Con todo, precisa la Corte señalar que cuando CLARA INES NIÑO, demandante en el proceso referido por el censor (Rad.No.13888) cumplió los 50 años, 28 de mayo de 1997 y, tal como ocurre en el presente caso, YOLANDA ROJAS DE DUARTE, en que los cumplió el 2 de noviembre de 1998 (folio 35 C. 1), fechas en que adquirieron el derecho a acceder a la pensión prevista en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaban vigentes los numerales 3, 4 y 5 del artículo 1º y del Inciso 1º del artículo 3º del Decreto reglamentario 1160 de 1994 y, en consecuencia, de aplicación también el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, para declarar entonces que tampoco, en lo que a la actora en este proceso concierne, estaba exceptuada del régimen de transición. Vistas así las cosas, cobran vigencia para este asunto las consideraciones expresadas en varios fallos proferidos por esta Corte, en procesos adelantados contra la misma demandada, dentro de ellos el del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, que ha sido repetido en distintas ocasiones, cuyos términos a continuación se copian: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’. ‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘ para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘ jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “‘Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘“2.

Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ( )’ (subrayas fuera de texto) “Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

“De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto “Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social.

Al respecto se dijo: ‘“( ) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“ Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“ III.

Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.

Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.

Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente. Por tanto, los cargos no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de octubre de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta YOLANDA ROJAS DE DUARTE al BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 31