CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 16320. ÚNICA LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA PROCESO No 16320 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 106 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003) Celebrada la diligencia de audiencia pública, procede la Sala a proferir sentencia en el juicio de única instancia seguido en contra del doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA a quien, en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, se le acusó por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS El procesado LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, fue acusado por el Vicefiscal General de la Nación como autor responsable del delito de prevaricato por acción, cometido cuando, en ejercicio de las funciones de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, que había asumido en encargo, desató el recurso de apelación interpuesto contra la resolución proferida por la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, adscrito a la Unidad de Reacción y mediante la cual se dicto medida de aseguramiento contra el ahora ex alcalde del municipio del Pie de Pato Alto Baudó del Choco, ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERIA modificando la medida de detención preventiva que se le había dictado por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público en concurso, por la de caución prendaria por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, concediéndole en consecuencia libertad provisional.

Señala el denunciante CEFERINO ARROYO PALACIO en el escrito dirigido al Fiscal General de la Nación el 24 de noviembre de 1997, que los hechos que originaron el anterior proceso se concretan en que el burgomaestre ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA utilizó su nombre y un número de cédula inexistente, para legalizar un contrato de obra por valor de $6.500.000.oo, destinado a la construcción de una cancha múltiple en el corregimiento de Puerto Martínez, obra que nunca se realizó, en consecuencia, se distrajo el dinero que supuestamente le había sido entregado como contratista de la mencionada cancha deportiva.

Dice además, que en desarrollo de la conducta ilícita, se falsificaron varios documentos relacionados con la construcción de la cancha múltiple, entre ellos, el acta de terminación y recibo de la obra y el endoso del cheque con el cual supuestamente se canceló el valor de la misma. (fl. 1 c # 1). IDENTIDAD DEL PROCESADO El doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA es hijo de JUAN y AURORA nacido el 4 de febrero de 1955 en Quibdó, titular de la cédula de ciudadanía No. 70.086.063 de Medellín, casado con RUBIELA PALACIOS MENA, padre de 7 hijos AURORA ESTHER, ANA MARÍA, KARINA PATRICIA, ESLEITHER ABDEL RODRÍGUEZ PEÑA, GANMEL ABDEL RODRÍGUEZ TURIZO, YANIER ABDEL RODRÍGUEZ QUESADA y LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PALACIOS, abogado, egresado de la universidad Simón Bolívar de Barranquilla, ha laborado en el Servicio de Salud del Atlántico por 10 años, Servicio de Salud del Chocó 1 año y en la Rama Judicial durante 10 años, como Juez Promiscuo Municipal, Juez de Instrucción Criminal y Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó encargado y fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito y adscrito a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Denuncia formulada por CEFERINO ARROYO PALACIO contra LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, dirigida al Fiscal General de la Nación, en la que da cuenta los hechos narrados en precedencia (fl. 1 c # 1), la que fue remitida al Director Seccional de Fiscalías de Quibdó quien, mediante resolución de diciembre 30 de 1997, dispuso el reenvío de la actuación a la oficina del Vicefiscal General de la Nación, previo a la incorporación de la resolución 0886 de septiembre 29 de 1997, por medio de la cual se encargó de las funciones de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, al doctor RODRÍGUEZ PEREA, por el término comprendido entre el 29 de septiembre al 23 de octubre de 1997 (fl. 4 c # 1) y de la actuación procesal que se adelanta contra el ex alcalde de Pie de Pato. 2.- De las copias allegadas a la investigación, se establecen los siguientes aspectos: 2.1.- Denuncia formulada por el señor CEFERINO ARROYO PALACIO contra el alcalde de Pie de Pato ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA, señalando que el funcionario suscribió el contrato de obra 029 del 17 de diciembre de 1995, por la suma de $6.500.000.oo supuestamente con el denunciante, para la construcción de una cancha múltiple para el corregimiento de Puerto Martínez (Alto Baudó), habida consideración de que fue falsificada su firma, el número de la cédula de ciudadanía no corresponde a su identidad y tampoco ha suscrito dicho contrato con la administración y, menos, lo ha ejecutado, señalándolo como autor del delito de falsedad en documentos derivado de la suscripción del citado contrato.

(fl. 13 c # 1). 2.2.- Fotocopia del contrato de obra número 029 del 17 de diciembre de 1995, suscrito entre el Alcalde del municipio de Alto Baudó y CEFERINO ARROYO PALACIOS con cédula No. 11.785.342 de Alto B, cuyo objeto es la construcción de la cancha múltiple de Puerto Martínez (Alto Baudó), por un valor de $6.500.000.oo, cuya forma de pago consistía en el 50% del valor de la obra como anticipo, previa legalización del contrato para garantizar la ejecución del mismo, estipulándose como plazo 60 días, contados a partir de la fecha en que se reciba el anticipo. 2.3.- En el municipio de Alto Baudó, corregimiento de Puerto Martínez y con aval de los testigos ETANISLADO HURTADO y JOSÉ MANUEL HURTADO, el Alcalde municipal, ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA suscribe en asocio con CEFERINO ARROYO PALACIOS el acta de terminación del contrato del 17 de diciembre de 1995, haciendo constar que recibe a satisfacción de los participantes y de la comunidad en general, la cancha múltiple objeto del contrato.

(fl. 18 c # 1). 2.4.- Por asignación de la Dirección Seccional de Fiscalías, la Fiscalía 13 de la Unidad de Reacción Inmediata, mediante resolución del 17 de junio de 1997, decretó la apertura de la indagación preliminar, ordenando, entre otras diligencias, la ampliación de la denuncia formulada por ARROYO PALACIO e inspecciones judiciales tanto en la Alcaldía de Pie de Pato Alto Baudó como en el corregimiento Puerto Martínez. 2.5.- Ampliación de la denuncia formulada por el señor CEFERINO ARROYO PALACIO, en la que reitera que en el corregimiento de Puerto Martínez Alto Baudó no se construyó ninguna cancha múltiple, así mismo, enfatiza, que desconoce la persona que lo suplantó al firmar el contrato 029 del 17 de diciembre de 1995 y que el número de la cédula allí consignado no corresponde al de su identidad.

Sobre el acta de terminación y entrega de la obra objeto del contrato, sostiene que las personas que allí aparecen son de la región, empero no sabe si las firmas corresponden a la de sus titulares. (fl. 31 c # 1). 2.6.- De la diligencia de inspección judicial llevada a cabo en la Contraloría General del Departamento, se estableció que no se encontró cuenta de cobró por parte de CEFERINO ARROYO PALACIO por la obra objeto del contrato 029 del 17 de diciembre de 1995.

(fl. 33 c # 1) 2.7.- CRISILDO MOSQUERA ROA y CARMEN EDITHZA LONDOÑO MOSQUERA oriundos de la región aseguran que en el corregimiento de Puerto Martínez no han construido ninguna cancha múltiple. 2.8.- La inspección judicial llevada a cabo en las oficinas de la Caja Agraria, informa que a nombre de la Alcaldía se abrió la cuenta corriente número 3303000790-1 denominada “construcción de dos canchas múltiples en los corregimientos de Puerto Martínez y Ballavista Bubeza”, a la que se adjunta fotocopia de la cédula de ciudadanía correspondiente al alcalde RIVAS RENTERÍA y convenio de cofinanciación 1337-94 celebrado entre el Consorcio Fiduciarias Previsora Central, en nombre del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social FIS y el municipio de Alto Baudó (Choco), fechado el 29 de diciembre de 1994.

Como movimientos de la cuenta se establece que el día 28 de diciembre fueron girados a nombre de “CEFERINO ARROYO PALACIOS” y MIGUEL BERMÚDEZ VALENCIA los cheques 1901 y 1902 por valor de $6.500.000.oo y $3.250.000.oo, respectivamente. (fl. 39, 47 y 45 c # 1). 2.9.- Mediante resolución del 5 de agosto de 1997, la Fiscalía 13 adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata de Quibdó, decretó la apertura de instrucción ordenando entre otras diligencias la vinculación del burgomaestre de Pie de Pató Alto Baudó mediante indagatoria.

(fl. 54 c # 1). 2.10.- En la oficina de la Unidad Departamental Especializada de Cofinanciación “UDECO”, se llevó a cabo diligencia de inspección judicial y de la revisión del fólder correspondiente encontraron los contratos 029 del 17 de diciembre suscritos entre el Alcalde de Alto Baudó como contratante y CEFERINO ARROYO PALACIOS como contratista y el 027 firmado por el alcalde municipal de Alto Baudó y Miguel Bermúdez como contratista, además, se halló la ficha de seguimiento de la obra.

En la misma diligencia, se escuchó en declaración al señor NICOLAS CHÁVEZ IBARGUEN quien explica el procedimiento a seguir en relación con los convenios de cofinanciación celebrado entre las alcaldías y FIS-FINDETER y el DRI para la ejecución de obras en el departamento (fl. 63 c # 1). 2.11.- Estudio grafológico practicado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, sobre las fotocopias del contrato de obra No. 029 de 1995, del acta de terminación del contrato, 2 cheques girados contra la Caja Agraria por valor de $6.500.000.oo y $3.250.000.oo, en el que se concluye que las firmas que ostenta, por el reverso de los cheques dubitados no fueron plasmados por el señor CEFERINO ARROYO PALACIOS, así mismo, se indica que es necesario contar con el original del contrato investigado, para efectuar el análisis grafológico requerido (fl. 71 c. # 1). 2.12.- Además, fueron practicadas las siguientes diligencias: Indagatorias de los señores ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA (fl. 91 c. # 1), TULIO MOSQUERA ASPRILLA (fl. 105 c. # 1) declaración del señor LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS y su posterior indagatoria (fl. 103 y 126 c. # 1). 2.13.- Estudio grafológico practicado por el Instituto de Medicina Legal sobre las firmas de CEFERINO ARROYO PALACIO obrantes en el contrato de obra y en el acta de entrega, en el que se concluye que no corresponde al impulso gráfico del muestradante y, agrega, que es tan evidente la improcedencia de las mismas que no se requiere el original para arribar a la misma conclusión (fl. 122 y 140 c # 1). 2.14.- Resolución de septiembre 15 de 1997, mediante la cual, la Fiscalía 13 adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata de Quibdó, resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva contra ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA, alcalde municipal de Alto Baudó, como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público en concurso con peculado por apropiación, a LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS como cómplice del delito de peculado por apropiación y, en relación con TULIO MOSQUERA ASPRILLA extesorero municipal de Alto Baudó, se abstuvo de imponer la medida asegurativa. 2.15.- El Juzgado Promiscuo Municipal del Alto Baudó en comisión en el corregimiento de Puerto Martínez, recibió las declaraciones de MARTHA LUCÍA LONDOÑO HINESTROZA (fl. 181c.# 1) y JOAQUÍN PEÑALOZA LONDOÑO (fl. 181 vto. c # 1), ANA CRUZ MOSQUERA HINESTROZA (fl. 189 c # 1), IRENE MOSQUERA MOSQUERA (fl. 193 c # 1) quienes afirmaron que durante 18 o 19 días construyó una cancha de fútbol que está en tierra firme, siendo éste el querer de la comunidad, aclarándose que fue por el mes de julio de 1996, según lo informa la última de las nombradas.

Igualmente, se recepcionó la declaración del señor JOSÉ MANUEL HURTADO PALACIOS, quien indica que el acta de la entrega de la obra no la firmó, pero que autorizó para que la firmaran en su nombre debido a que se encontraba en Quibdó (fl. 188 c # 1) y se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial sobre el terreno donde se construyó la obra, estableciéndose que se trata de una cancha para jugar fútbol de 76 metros de largo por 50 de ancho (fl. 191 c # 1). 2.16.- Resolución de octubre 23 de 1997, mediante la cual la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, desató el recurso de apelación interpuesto contra la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía 13 de la Unidad de Reacción Inmediata, revocando los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, para modificar la imputación jurídica en el sentido de afectar a ÁNGEL RUBITH DÍAZ con medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito de peculado por aplicación oficial diferente. 3.- El Vicefiscal General de la Nación, mediante resolución del 11 de febrero de 1998, decreta la apertura de instrucción contra el doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, comisionando a la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para la práctica de las diligencias allí puntualizadas (fl. 1 c # 2). 4.- Se acreditó en debida forma la condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial del doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA con la resolución 850 de septiembre 16 de 1997, por medio de la cual la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Quibdó lo encargó, a iniciativa del Director Seccional de Fiscalías, a partir del 16 de septiembre de 1997 y por el término de 19 días que restaban de las vacaciones del titular doctor FRANCISCO ÁLVAREZ y con el acta de posesión 036 de 1997. 5.- El 10 de marzo de 1998 ante la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el incriminado LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA rindió indagatoria señalando en relación con su gestión que dio prioridad a las segundas instancias y sobre todo a los procesos no tan voluminosos, dado el poco tiempo en que iba a estar encargado y en el afán de evacuar lo que más pudiera, además, acatando las instrucciones del Director Seccional de Fiscalías, quien siempre los orientó sobre la prioridad que debía tenerse sobre los procesos por delitos contra la administración pública, por ello cuando llegó a la Unidad le dijo al secretario que si existían procesos contra alcaldes que se los pasara al despacho en los primeros turnos. En relación con los cargos efectuados, precisa que cuando resolvió la segunda instancia encontró una serie de falencias o errores que lo llevaron a modificar la medida, en virtud a que cuando el fiscal de primera instancia resolvió la situación jurídica, aún faltaban unas pruebas que él mismo decretó de oficio y que le llamaron la atención, porque “las mismas desvirtuaron los elementos tenidos en cuenta para proferir la primera medida, es el caso de las que recepcionó el juez comisionado en Pie de Pato y la inspección judicial practicada por el mismo funcionario, donde daban fe de la construcción de unas obras por el señor CEFERINO, por ello entonces, cuando yo tengo unos documentos públicos que me están diciendo que si se hizo una obra y que consistió en una cancha de fútbol observo de que el tipo infringido no era el de PECULADO POR APROPIACIÓN, porque si se invirtieron unos dineros que dicen los mismo trabajadores de la obra, pero que esa inversión no correspondía a la que había sido pactada, es cuando considero que es PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE lo que hay allí, en base a eso se hace la modificación” (fl. 22 c # 2).

Respecto de no darle crédito al testimonio de TULIO MOSQUERA ASPRILLA ex tesorero del Municipio, sostuvo que al sopesar las demás pruebas consideró que el funcionario se encontraba mintiendo como consta al folio 220 de la providencia. Igualmente, que en el cuerpo de la providencia están los motivos por los cuales se desechan los peritajes, máxime, que al cotejarlos se llegan a conclusiones diferentes, pese a que se utilizaron los mismos medios y los mismos equipos, situación que crea una confusión y duda con respecto al dictamen “por que no es comprensible cómo un perito se abstenga de dictaminar sobre fotocopias, más sinembargo el otro perito dictamine sobre fotocopias y aún mas, agrega en su dictamen de que para llegar a esa conclusión no se necesitan originales, cuando eso no se le interrogó en el cuestionario”.

Hace énfasis en que es su convencimiento y con tal concepción morirá en que le enseñaron que no deben enviarse ni fotocopias ni copias al carbón, por ello le extrañó los dos dictámenes contradictorios entre sí. Asegura que en seminarios y conferencias se le ha enseñado que no es posible dictaminar sobre copias al carbón o fotocopias, ya que no se puede medir la presión de la mano y que las fotocopias se pueden alterar al ser fotocopiadas.

Sobre el dictamen dice que no fue basado en técnica sino en comparaciones entre las fotocopias y el original. Sobre CEFERINO ARROYO dice que se trata de un bandido, que es guerrillero según lo dicen las Fuerzas Militares de Colombia, razón por la cual no sabe que artimañas utilizó para manejar su situación. Finalmente, sostiene que jamás pensó que por actuar de manera honesta estuviera sentado en el banquillo de los acusados, pero que si en algo se equivocó jamás fue de mala fe ni por prebendas 6.- Sobre la mecánica en la evacuación de los procesos en la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, declararon BENJAMÍN FERRER MOSQUERA Fiscal Seccional (fl. 60 c # 2), VÍCTOR MOSQUERA CAICEDO (fl. 62 ), MILTON GUIO LEDESMA (fl. 64) y JESÚS ALIRIO BEJARANO PINILLA (fl. 66), quienes hacen énfasis en el diligenciamiento prioritario de los procesos que se adelantan por los delitos contra la administración pública. 7.- Mediante resolución del 28 de septiembre de 1998, el Vicefiscal General de la Nación, resuelva la situación jurídica del procesado LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción (fl. 78 c # 2). 8.- El Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano, remitió copias de la ampliación de denuncia formulada por el señor CEFERINO ARROYO PALACIO y del dictamen número 327.97-DOC-DNC practicado el 29 de diciembre de 1997, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Nor-occidente de Medellín, en el que se concluye que por no poseer los originales de los contratos cuestionados, se abstienen de pronunciarse en uno u otro sentido, es decir, afirmando o negando la autoría material de los mismos (fl. 212 y 251 c # 2). 19.- Mediante resolución de abril 12 de 1999, el Vicefiscal General de la Nación, declaró cerrada la investigación (fl. 262 c # 2) y los sujetos procesales presentaron las alegaciones correspondientes y con resolución del 19 de agosto de 1999, se profirió resolución de acusación en contra del LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA por el delito por el cual le fue resuelta la situación jurídica (fl. 314 c # 2).

La precitada acusación se fundamentó en los siguientes aspectos: 9.1.- De la prueba incorporada, se establecen los siguientes acontecimientos: 9.1.1.- De acuerdo con el examen de las fechas en que fueron suscritos los documentos allegados, se advierten múltiples inconsistencias que permitían dudar fundadamente de su autenticidad, tales como, que el contrato de obra 029 de suscribió con 12 días antes del vencimiento del plazo para la ejecución del proyecto de construcción de las canchas múltiples en los corregimientos de Puerto Martínez y Bellavista Dubasa, según el convenio suscrito entre el FIS y el municipio de Alto Baudó. 9.1.2.- El plazo de 60 días fijado contractualmente para la realización de la obra vencía el 16 de febrero de 1996, empero, la obra fue entregada 10 meses después de vencido tal plazo, sin embargo, la totalidad de la obra fue cancelada el 28 de diciembre de 1995, es decir, 11 días después de la suscripción del contrato, 1 día antes del vencimiento del plazo fijado en el convenio y 1 año 3 días antes de la terminación de obra.

Se precisó, en consecuencia, que con tales situaciones que hacían evidente que lo que se pretendía era evitar la pérdida de los aportes del FIS por el vencimiento del plazo fijado en el convenio suscrito con el municipio 9.2.- De otra parte, del proceso de contratación emanan las siguientes situaciones: 9.2.1.- El contratista CEFERINO ARROYO PALACIO no suscribió la póliza que garantiza el buen manejo del anticipo, el cumplimiento del contrato y el pago de salarios, exigencia derivada del convenio suscrito por el FIS y en el contrato de obra 029. 9.2.2.- El Municipio no rindió informes de la suscripción del contrato a la Contraloría Departamental, al FIS, a la Unidad Departamental de Cofinanciación “UDECO”, ni a los veedores comunitarios. 9.2.3.- La obra se canceló sin que el contratista CEFERINO ARROYO PALACIO, haya presentado cuenta de cobro para su pago, simplemente se giró el título valor a su nombre. 9.2.4.- El original del contrato 029 no fue encontrado en la Alcaldía Municipal de Alto Baudó, tan sólo se halló una copia que fue anexada por ARROYO PALACIO.

Advierte, entonces, que tales hechos permitían inferir que algo turbio existía en la contratación de la construcción de la cancha múltiple de Puerto Martínez y en el manejo de los dineros que para su financiación se recibieron como aporte del FIS, pues el sólo examen de la documentación referida a la contratación y pago de la obra hacían evidente el inminente vencimiento del plazo acordado con el FIS, la consecuente celeridad en la suscripción del contrato, el vencimiento del plazo fijado en éste para la realización de la obra, la realización del pago un año antes de su terminación, la no suscripción de la póliza de rigor, la omisión de los informes a diversas entidades, la desaparición del original del contrato y la no presentación de cuenta de cobro para su pago. 9.3.- Precisa el funcionario acusador, que de la prueba testimonial que obraba en el expediente en el momento en que se entró a resolver la situación jurídica de los procesados, permitía conocer toda la falsificación de la documentación relacionada con la contratación, realización, entrega y pago de la obra y el acto de apropiación desplegado por el Alcalde RIVAS RENTERÍA sobre los $6.500.000.oo recibidos del FIS como aportes para la construcción de la cancha múltiple. 9.3.1.- CEFERINO ARROYO PALACIO señaló que no había suscrito contrato de obra alguno con el municipio de Alto Baudó, que no tenía conocimiento de la construcción de una cancha múltiple en Puerto Martínez, negó haber suscrito el acta de terminación y recibo de la obra y haber recibido y endosado el cheque. 9.3.2.- TULIO MOSQUERA ASPRILLA, tesorero de Alto Baudó, dijo no tener conocimiento de la suscripción del contrato de obra 029, ni de su cumplimiento, ni de la entrega de la obra.

Sobre el cheque por valor de $6.500.000.oo explicó que lo giró sin ningún documento soporte en razón a las presiones a que fue sometido por el alcalde RIVAS RENTERÍA, que el giro ocurrió en la oficina del alcalde, haciéndole entrega del mismo quien, a su vez, se lo entregó a LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS, para que lo presentara en ventanilla.

Finalmente indicó que en la cancha vieja de fútbol de Puerto Martínez se llevaron a cabo unos trabajos de adecuación que fueron cancelados con dineros del municipio. 9.3.3.- JOSÉ MANUEL HURTADO POSO quien aparece suscribiendo el acta de terminación y entrega de la cancha múltiple suscrita el 30 de diciembre de 1996, dice que no suscribió esa acta, puesto que para tal fecha se encontraba en Quibdó y que tal documento fue suscrito por otra persona a quien autorizó para tal efecto. 9.3.4.- ROBER LONDOÑO MOSQUERA, CRISILDO MOSQUERA ROA y CARMEN LONDOÑO MOSQUERA, declararon no tener conocimiento ni de la construcción ni de la existencia de cancha múltiple en el corregimiento de Puerto Martínez.

En consecuencia, advierte que las implicaciones de los medios de convicción referidos, resultaban ineludibles para un funcionario interesado en aplicar la ley, pues permitían detectar con claridad la comisión de los injustos de peculado por apropiación y falsedad documental, para lo cual realiza las siguientes reflexiones: “En el proceso aparecía la declaración juramentada rendida por la persona que fue presionada para falsificar el cheque con el cual se propició el acto de apropiación de dineros oficiales.

Si alguien tenía conocimiento de las circunstancias que rodearon ese acto era precisamente el tesorero TULIO ASPRILLA MORIONES (sic) pues fue él quien tuvo a cargo la emisión del título valor. - Ese relato era completamente consistente con la denuncia hecha por ARROYO PALACIO. Este negaba haber suscrito el contrato, el acta de recibo de la obra y haber recibido el cheque.

Y en el curso del proceso se estableció: - Que su segundo apellido no era PALACIOS, cono constaba en el contrato, sino PALACIO. - Que la cédula de ciudadanía con que aparece identificado en el contrato no le pertenece a él sino al señor LEONCIO LARA PÉREZ y que había sido expedida en Quibdó y no en Alto Baudó. - Que en el acta de terminación y recibo de la obra no se dejó constancia sobre las condiciones en que se recibía la cancha múltiple supuestamente construida. - Que en esa acta se omitió la información del contratista. · Que en el cheque girado se anotó también equivocadamente el apellido PALACIOS pero en ese caso seguido del número de cédula que verdaderamente corresponde a l denunciante. - Que el cheque fue entregado a RIVAS RENTERÍA y cobrado por LEÓN TIRIAS.” 9.4.- Relieva, igualmente, que la falsificación y apropiación se torna ineludible a instancias de la prueba grafológica que obraba en el proceso, pues con ella se estableció que las firmas de CEFERINO ARROYO PALACIO que aparecían en las copias del contrato de trabajo y en el acta de terminación y entrega de la obra no correspondían a su impulso gráfico, y que la firma que aparecía en reverso del original del cheque No. B-7011901 no fue plasmada por CEFERINO ARROYO. 9.5.- Considera el señor Vicefiscal General de la Nación, que el doctor RODRÍGUEZ PEREA concluyó que ni el contrato, ni el acta de terminación, ni el cheque girado eran falsos; que esa suma si fue recibida por ARROYO PALACIO y que lo que ocurrió fue que en lugar de construir una cancha múltiple se “construyó” una cancha de fútbol, que existía desde años atrás. Refiere, además, que es evidente que para rodear su decisión de una aparente legalidad, el doctor RODRÍGUEZ PEREA propició una secuencia argumentativa insólita pues inicialmente afirmó que la prueba sobreviniente a la decisión de primera instancia desvirtuaba el fundamento de la medida – con lo que admitía que inicialmente si concurría prueba para afectar a los procesados con detención preventiva- pero, a renglón seguido, argumentó que ninguna de las pruebas en que aquella se apoyó tenía la virtualidad de fundamentarla.

A juicio del Despacho acusador tal aproximación no fue fruto de la valoración lícita de la prueba sino de la manipulación de su verdadero sentido. Se trataba, como fuera, de propiciar la revocatoria de la detención. En suma, agrega, que en su propósito de vulnerar la ley, al doctor RODRÍGUEZ PEREA le resultó indiferente que las pruebas recaudadas comprometieran con absoluta claridad la responsabilidad del alcalde y su conductor en los actos de falsificación y de apropiación de dineros oficiales y le fue también indiferente el hecho de que en el proceso se contara con una decisión que, como la de primera instancia, con absoluta claridad y sin mayores esfuerzos revelaba cuál había sido la secuencia delictiva desplegada y cuál el compromiso de la responsabilidad de los procesados.

Por el contrario, se empeñó en negar las falsedades acreditadas en la investigación y en afirmar la no apropiación de los recursos y su desvío hacia una obra diferente cuando todo el proceso hacía evidente no solo eso, sino también otros actos de falsificación y de apropiación pues el tesorero ASPRILLA MORIONES (sic) había suministrado información clara sobre otros títulos valores girados a nombre de terceros como JOSÉ MANUEL HURTADO y JOSÉ LISAR LONDOÑO, entregados al alcalde y hechos efectivos por éste a través de su conductor.

Por lo anterior, decidió convocarlo a responder en juicio criminal por el delito de prevaricato por acción. 10.- Ejecutoriada la resolución de acusación se recibió el proceso de parte del despacho del Vicefiscal General de la Nación, imprimiéndose para tal efecto el trámite inherente a la etapa de la causa dentro de la cual los sujetos procesales no hicieron uso del término previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época. 11.- En el curso del debate público,(fl.30 cuaderno de la corte) los intervinientes realizaron sus correspondientes planteamientos de cuyas incidencias se hace el siguiente compendio. 11.1.

Fue interrogado el acusado RODRÍGUEZ PEREA por el Magistrado presidente de la audiencia pública por sus anotaciones civiles y por los hechos que originaron la presente actuación penal. Refiere en primer lugar, que en sus ratos libres se dedica a la lectura y a realizar obras sociales, dentro de las cuales destaca la presidencia del Colegio de Jueces y Fiscales del Chocó y su desempeño como Secretario Ejecutivo del Colegio de abogados del Choco, desde donde ha organizado foros.

Sobre su vida personal, destaca que ha sido un luchador incansable debido al fallecimiento de sus padres que le obligó a auto educarse, realizando la carrera universitaria en la jornada nocturna. Sobre la forma en que evacuaba los procesos que tenía bajo su responsabilidad en la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior, sostiene que los tramitó al azar y la gran mayoría por sugerencia del Director Seccional de Fiscalías, en lo atinente a los motivos por los cuales revocó la decisión impugnada, enfatiza que la tomó en derecho pensando subsanar una serie de falencias que presentaba el expediente, pero nunca para beneficiar a nadie, dado que sus decisiones nunca han sido tomadas con tal criterio, pues en sus 13 años de servicio en la Rama Judicial no ha sido vinculado ni disciplinaria ni penalmente a ninguna investigación. 11.2.- Intervención del señor Vicefiscal General de la Nación: El señor Vicefiscal General de la Nación, solicita la condena del procesado, apoyado en los siguientes argumentos: 11.2.1.- Que el proceso demostró que el 17 de diciembre de 1995, se suscribió el contrato de obra entre el alcalde del municipio RIVAS RENTERÍA y el señor CEFERINO ARROYO PALACIO cuyo objeto como se sabe era la construcción de una cancha múltiple en el corregimiento de Puerto Martínez y sólo 11 días después, esto es, el 28 de diciembre, el alcalde y el tesorero TULIO ASPRILLA MOSQUERA (sic) giraron un cheque por valor de $6.500.000.oo para cancelar el valor del contrato, y el 30 de diciembre de 1996 se suscribió el acta de terminación y entrega de la obra, situaciones que tenía a su conocimiento el doctor RODRÍGUEZ PEREA, pero, además, constaba en el proceso que no se había suscrito la póliza que garantizaba el buen manejo del anticipo, el cumplimiento del contrato y el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones y, además, que de ese contrato no se rindieron los informes de ley y los reglamentos, tales como, el informe a la Contraloría departamental, al Fondo de Inversión Social, a la Unidad Departamental, ni a los veedores comunitarios.

Adicionalmente, que la obra se canceló sin presentar cuenta de cobro para su pago. También resalta la prueba pericial rendida por el departamento de grafología del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y del Instituto Nacional de Medicina Legal y la medida de aseguramiento proferida por el Fiscal 13 Seccional contra el alcalde RIVAS RENTERÍA como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación y contra el conductor LEÓN TIRIAS como cómplice del delito de peculado, pero que no obstante tales elementos el doctor RODRÍGUEZ PEREA al resolver la apelación revoca la medida impuesta contra el alcalde por el delito de falsedad documental y contra él y su conductor por peculado por apropiación y afecta el alcalde con medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito de peculado por apropiación oficial diferente, comportamiento que denomina “insólito cambio o modificación de la imputación que indudablemente favorecía jurídicamente la situación del señor Alcalde”. 11.2.-2.- En criterio de la Fiscalía, los fundamentos de la imputación son, en primer lugar, que la decisión proferida por el doctor RODRÍGUEZ PEREA es manifiestamente contraria a la Ley, porque es conocido que de acuerdo con el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal una medida de aseguramiento procede cuando contra el procesado concurre por lo menos un indicio grave de responsabilidad con las pruebas legalmente aducidas al expediente y en el proceso que se adelantaba contra el Alcalde existía un compendio probatorio que los prometía como probables copartícipes de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, pero a pesar de ello el doctor RODRÍGUEZ revocó la medida y se limitó a imputar únicamente el peculado por destinación oficial diferente.

La revocatoria de la medida impuesta por el delito de falsedad ideológica en documento público en razón de la adulteración del contrato de obra del acta de recibo y de la entrega de la obra y del cheque girado para su pago y, de otra parte, la imputación de un delito de peculado por destinación oficial diferente, cuando concurría abundante recaudo probatorio que daba cuenta de la apropiación de los dineros públicos constituyen, sin lugar a dudas decisión manifiestamente ilegal, radicalmente contraria al régimen de la medida de aseguramiento y constitutiva del delito de prevaricato.

La realidad probatoria no se desvirtúa con la fundamentación que el doctor RODRÍGUEZ PEREA le imprimió a su resolución, porque no era cierto que con la prueba sobreviniente a la medida de aseguramiento se hubiera desvirtuado su fundamento, dado que, la inspección judicial cumplida acreditó labores de adecuación y cualquier puede entender que una cosa es adecuar una cancha y otra cosa es construir una cancha; pero ésta además era de futbol y no una cancha múltiple.

Además, no concurrían elementos de juicio para demeritar los testimonios del supuesto contratista ARROYO PALACIO y del tesorero ASPRILLA (sic), esos testimonios, a juicio de la Fiscalía, eran sumamente claros en la imputación de hechos diferentes. 11.2.3.- Considera, que solo a un funcionario empeñado en emitir una decisión contra la ley, manifiestamente ilegal, se le pudo ocurrir afirmar que no merecen credibilidad los dictámenes, que concluyeron que la firma del contratista y girado, no eran auténticas; pero, además, reaparece como el contenido exacto de los dictámenes ponen a salvo la inquietud manifestada por el procesado, es decir, que no eran dictámenes que no podían ser apreciados en su exacto valor probatorio en tanto y en cuanto los peritos no habiendo contado con el original del contrato, es decir con el original de la firma dubitada, siendo ese uno de los elementos de juicio que obran en el proceso.

De otra parte, sostiene que el fiscal acusado no podía olvidar el contenido del artículo 273 del Código de Procedimiento Penal, sobre el criterio para la apreciación del dictamen, pues lo que tenía que valorar era la firmeza, precisión, claridad de los fundamentos, pero además, dicha norma reconduce a los funcionarios judiciales al examen de los elementos probatorios que obran en el proceso, que casi podría decir que el examen pericial no era necesario; dado que estaba probada la falsedad por todos los lados.

Adicionalmente, con la inferencia del carácter inocuo de la falsedad investigada, el doctor RODRÍGUEZ pretendió restarle fuerza incriminatoria a la prueba pericial, aún en caso de estimarla creíble, con tal razonamiento el fiscal acusado aportó argumentos para que aún en caso de estimarse veraces como en efecto lo son, las conclusiones de los peritos, se admitiera la ausencia de fundamento probatorio, para asegurar a los procesados.

Este proceder, en criterio de la Fiscalía, es demostrativo del dolo con que actuó el doctor RODRÍGUEZ PEREA, pues en principio “revoca la medida porque los dictámenes periciales al igual que los testimonios del supuesto contratista y del tesorero, no son creíbles para él, pero se cuida de afirmar que aún siéndolo, la revocatoria se impondría por la inocuidad de los actos falsarios de que daba cuenta el proceso.” La ilegalidad de la decisión cuestionada, impidió que en ese caso se realizara la justicia en un supuesto de corrupción administrativa, tan grave como el referido en el proceso y mediante el cual, además, se despojó a la comunidad, de unos dineros que tenían un destino específico y que fueron objeto de la ilícita apropiación. Tres son, entonces, las conclusiones a que arriba el funcionario del ente acusador, a saber; la primera: que en el proceso se encuentra demostrado que el doctor RODRÍGUEZ emitió una resolución manifiestamente ilegal al revocar la providencia que comprometía seriamente la responsabilidad del procesado.

El Fiscal RODRÍGUEZ revocó la imputación por la falsedad documental y restringió la imputación por el delito de peculado, siendo un límite manifiestamente infundado; la segunda, con ese proceder el doctor RODRÍGUEZ lesionó gravemente el bien jurídico de la administración pública, pues frustró en este caso la realización de la justicia ante tres hechos evidentes de falsedad documental y permitió además una reacción penal desproporcionada frente a un clarísimo acto de apropiación de dineros oficiales y con su comportamiento, dio muestras de una inconcebible condescendencia con la corrupción pública.

Ante ello es claro el contenido de justicia de la conducta prevaricadora. Y, tercera el alejamiento de la realidad probatoria, solo puede ser consecuencia de la inclinación de su voluntad, hacía la emisión de una resolución manifiestamente ilegal, por mas elemental que fuese el nivel de formación profesional de un administrador de justicia, que en el caso del doctor RODRÍGUEZ no era ni mucho menos elemental.

En este proceso se encuentran demostrados los extremos de la imputación, la concurrencia del hecho punible, prevaricato por acción y la responsabilidad del doctor RODRÍGUEZ, se satisfacen los presupuestos para la emisión de una sentencia condenatoria 11.3.- Intervención del Ministerio Público: La Procuradora Segunda Delegada en lo Penal para la investigación y el juzgamiento, expresa que comparte íntegramente los planteamientos efectuados por el señor Vicefiscal General de la Nación, porque existen elementos de juicio suficientes que comprometen la responsabilidad del doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA en su calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó. Sostiene, en primer lugar, que de cara a la realidad procesal, la afirmación efectuada por el procesado en la diligencia de indagatoria en el sentido de que no se tipificaba el delito de peculado por apropiación, sino el de peculado por aplicación oficial diferente, es contraria a la realidad procesal, porque unos son los trabajos de adecuación realizados por el señor ARROYO PALACIO en la cacha de fútbol existente desde años atrás en el corregimiento de Puerto Martínez, los cuales fueron autorizados por el alcalde RIVAS RENTERÍA, con cargo al presupuesto del municipio y, otros muy diferentes, los que debieron emanar del convenio 1615 suscrito entre el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social “FIS” y el municipio de Alto Baudó, que tenía por finalidad la construcción de la cancha múltiple de que se habla en el contrato 029, obra que fue cancelada con los dineros del Fondo de Inversión Social En lo atinente a la falsedad ideológica en documento público, señala que el Fiscal acusado eliminó este cargo no obstante que el proceso establecía la no autenticidad de unos documentos, pues los expertos habían determinado que las firmas que aparecían en el reverso del cheque, en el contrato de obra 029 y en el acta de terminación de este contrato, no fueron plasmados por el supuesto contratista ARROYO PALACIO, por no corresponde a su impulso gráfico, aspecto que no le significó nada al funcionario procesado, a pesar de la fuerza incriminadora de la prueba pericial, la cual descartó con el argumento de que si bien se había establecido que las firmas que aparecían en el documento no correspondían a CEFERINO ARROYO PALACIO, no se había determinado la autoría de esos grafismos y, esto lo expresó, a pesar de que el tesorero había señalado con claridad las circunstancias en que el alcalde había motivado la falsificación del cheque para apropiarse de esos recursos.

Agrega, que si el perito está diciendo que las firmas no correspondían a CEFERINO está indicando que hubo falsedad, sin que sea necesario que el experto también hubiera señalado quien era el autor de tales firmas, porque para eso estaba la investigación penal en curso. Lo anterior permite inferir que fue contraria a derecho la conclusión adoptada por el procesado RODRÍGUEZ PEREA quien se respaldo en apreciaciones acomodadas para revocar la providencia del 15 de septiembre proferida por el Fiscal 13 de la Unidad de Reacción Inmediata, desconociendo las pruebas que militaban en el proceso.

Refiere que al desatar el 23 de octubre de 1997 el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de la Fiscalía 13 Seccional de Quibdó, que definió la situación jurídica de los procesados, el Fiscal RODRÍGUEZ PEREA desconoció de manera flagrante la realidad probatoria que se acaba de reseñar, pues modificó la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada contra el alcalde RIVAS RENTERÍA, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, para en su lugar imponer al citado burgomaestre medida de caución prendaria de cinco salarios mínimos mensuales vigentes, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente y en esas condiciones entró en contradicción evidente con las pruebas existentes y la normatividad aplicable al caso sub-exámine, apartándose ostensiblemente de la ley, conducta que por sus características se adecua en el punible de prevaricato por acción. Por lo anterior, solicita se profiera sentencia condenatoria en contra del doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA como autor responsable del delito de prevaricato por acción. 11.4.- El procesado doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, se abstuvo de intervenir, concediéndole el uso de la palabra a su defensor. 11.5.- Intervención del defensor del procesado Luego efectuar una síntesis del sistema acusatorio que, en su criterio, ha deformado institucionalmente las visiones que se tienen respecto de los procesos penales en nuestro medio circunstancia que de alguna manera lo dijo cuando se desempeñó como asesor en la Asamblea Nacional Constituyente y en la Comisión Especial Legislativa respecto de la adopción de este sistema, en donde se fusionaban peligrosamente las funciones de jurisdiccionales, considera que tal distorsión es un elemento definitivo a tomar dentro del análisis de éste caso en particular.

Alude, también, a la forma de calificación que desarrolla la Fiscalía General de la Nación sobre la labor que cumplen los fiscales delegados en la que vale más una resolución de la situación jurídica cuando se profiere con medida de aseguramiento, que cuando se abstiene de hacerlo, tiene una mejor calificación un funcionario de la Fiscalía cuando profiere resolución de acusación, que cuando precluye el negocio que han llevado a que principios como el de segunda instancia y el debido proceso, hayan desaparecido pues la segunda instancia dentro de la Fiscalía no es otra cosa que una reafirmación haciendo desaparecer por sustracción de materia las impugnaciones que se hacen ante los Fiscales Delegados ante el Tribunal, que incluso hasta los Directores Seccionales de Fiscalías, intervienen indebidamente en las decisiones de los funcionarios, violando el principio de la independencia jurisdiccional.

Refiere que en la época en que el doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ resolvió el caso, eran las vísperas de un proceso electoral, por lo tanto, un caso de un funcionario público de relevancia y connotación regional y departamental, se quiso argumentar que era insólita la rapidez con la que se resolvía el proceso por parte del doctor RODRÍGUEZ en la segunda instancia y que denotaba un interés proclive y mal intencionado para resolver la situación, empero, era un interés de la Fiscalía a nivel nacional y seccional resolver los procesos que tenía que ver con la delincuencia de cuello blanco, así lo sostuvo el doctor LUIS ABDEL y lo dijeron las personas que declararon, como el doctor BEJAMIN Fiscal 4° Seccional, el doctor VÍCTOR MOSQUERA CAICEDO Fiscal 7° Especializado de Quibdó y JESÚS BEJARANO. Alude a la actitud asumida por el Director Seccional de Fiscalías, quien exhorta a los fiscales para que diligencien prontamente los procesos por delitos contra la administración pública, siendo claro que tal actitud refleja acuciosidad, pero ese llamado de atención de lo que justamente ya había sido objeto, por un proceso que no había funcionado, que no había sufrido un trámite normal a pesar del agobiante trabajo en la Unidad, fue justamente lo que motivó que para no tener un segundo llamado de atención resolviera con gran rapidez procesos de cuello blanco.

Sobre la denuncia formulada por el señor CEFERINO ARROYO, refiere que éste uso una terminología que no tiene por qué manejar, pero que después se supo que la mandó a hacer; sin embargo, le parece supremamente extraño que afirme “debo anotar que el cheque girado a mi nombre fue cobrado en la Caja Agraria, sucursal Quibdó, por el conductor del Alcalde señor HERNANDO LEÓN TIRIAS y el ex tesorero TULIO MORENO (sic) ASPRILLA”, pero en diligencia judicial, asegura haber entregado el cheque arriba en mención al señor RIVAS RENTERÍA, destacando su extrañeza por el conocimiento que tenía el denunciante CEFERINO ARROYO de las intimidades del proceso y el amplio espacio noticioso que se le dio a este acontecimiento.

De otra parte, descontando que no descalifica al señor CEFERINO ARROYO por ser guerrillero como se afirma en el proceso, folios 25 y 34 del cuaderno 2, sostiene que frente al principio de la presunción de inocencia, como concepto constitucional, que supone la presunción de veracidad de lo que dice el procesado y que la carga de la prueba le corresponde al Estado, pues esa afirmación debería tener algo de credibilidad, así mismo, que frente al informe de las Fuerzas Militares, se pregunta la razón por la cual no investigaron a CEFERINO ARROYO por rebelión?.

Al referirse a la región chocoana donde sucedieron los hechos, como zona roja, considera que si se está en una zona de orden público con alguien que en un momento determinado en el servicio de inteligencia aparecía como miembro de una agrupación alzada en armas, podría pensarse que eso no solamente apuntaba a las condiciones personales del denunciante sino que detrás de ello existía alguna otra cosa, porque es absolutamente increíble “que este caballero que con tanta seguridad, afirma no haber intervenido en ningún tipo de contratación, ni recibido dineros del alcalde, posteriormente se retracte y empieza a aparecer que si recibió unos dineros, que si intervino en la contratación, es mas se dice que él era comandante de la cuadrilla que intervino en las obras de algunas canchas, preguntándose, entonces, si en sus primeras manifestaciones dijo que jamás había firmado un contrato, que jamás había recibido unos dineros, por qué lo hizo.? Qué interés lo movía.? Pudo haber sido manipulado e igualmente buscaba una finalidad de carácter política?.

Porque por más alejado aceptando el argumento del distinguido Vicefiscal General, que sea de las lides del derecho, él si tenía que saber que recibió dineros, cuando formuló la denuncia, acepto que no lo haya dicho, porque se circunscribía exclusivamente a un contrato, pero posteriormente fue oído, si debió haber manifestado que recibió unos dineros a cualquier título y pienso que las condiciones de análisis de la prueba en ese momento, hubieran variado ostensiblemente, algo estaba escondiendo este señor, porque lo cierto es que esto va a tener unas repercusiones definitivas para efectos de la calificación y de la adecuación de la conducta de ese funcionario público, de ese Alcalde, allá en esa zona roja y que después vino a conocimiento de mi defendido el doctor LUIS ABDEL, por qué no lo dijo.”? Sobre los dictámenes periciales de grafología, se pregunta: por qué razón aparecen dos dictámenes periciales sobre la misma materia, absolutamente contradictorios, respondiéndose que es claro, porque la Fiscalía utiliza lo que le conviene, el que incrimina y eventualmente podría servir de base y sustento para la decisión, de un negocio respecto de unos delitos y unos funcionarios a lo que ellos tienen particular interés. Añade, que si bien es cierto esta situación se produce con posterioridad, la decisión que se le endilga como delictiva al doctor LUIS ABDEL, confirma plenamente el concepto y el criterio que él mismo expresó respecto de la validez y el análisis que hizo de esos conceptos del primer peritazgo, pues en la práctica se ha visto como es imposible sobre dos situaciones específicas a saber, fotocopias y documentos al carbón, hacer análisis de este tipo por las dificultades técnicas que este mismo representa Luego, lo que ocurría era que el doctor LUIS ABDEL si estaba haciendo un análisis y así lo dice, desde el punto de vista de su particular conocimiento, que está corroborado no sólo por los peritos sino por su propia experiencia y formación recibida en la Fiscalía, sosteniendo dramáticamente que está absolutamente convencido de su criterio y que morirá en esas condiciones.

Seguidamente, refiere que el doctor LUIS ABDEL consideró por la versión que da el sindicado de la utilización de los dineros en una cancha, que existía una figura de peculado por destinación oficial diferente, surgiendo tal interpretación del análisis y del valor intrínseco que el mismo tiene desde el punto de visto legal al ser un desarrollo del principio de presunción de inocencia y de la buena fe que se presume verídica la versión del sindicado y se demuestra dentro del proceso, que lo que el denunciante CEFERINO decía inicialmente, no es cierto.

En efecto, refiere que en las declaraciones de CARMELO MOSQUERA RODRÍGUEZ, MARTHA LUCÍA LONDOÑO HINESTROZA, JOAQUÍN PEÑALOZA LONDOÑO, JOSÉ MANUEL HURTADO PALACIO, ANA MOSQUERA HINESTROZA e IRENE MOSQUERA MOSQUERA, quienes son de la región y como consecuencia de eso sabían lo que allí pasaba y curiosamente a todos les consta que se realizaron obras en una cancha en la que se invirtió una suma considerable de dinero, incluso con irregularidades propias de los campesinos, de donde el denunciante empieza a ser desvirtuado por los propios vecinos y van apareciendo los dineros y la inversión que se hizo.

Pero, en lo que si está de acuerdo “es que no existió la utilización de los dineros, para la utilización de la cancha múltiple, pero se invirtieron en otros (fl. 91)”, insistiendo que los dineros se invirtieron y llegaron a esa obra así la misma sea diferente, eso supone la eventual comisión por parte del Alcalde en un peculado por apropiación oficial diferente.

En lo que atañe a la cuantía del ilícito, que según la resolución de acusación el denunciante nunca recibió, sostiene que existen 3 declaraciones, las de LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS, CARMELO MOSQUERA RODRÍGUEZ e INÉS MOSQUERA MOSQUERA, las dos últimas dicen que intervinieron y trabajaron por la comunidad en la realización, elaboración y construcción de la cancha, recibieron $10.000.oo diarios, coinciden, igualmente, en que quien manejó los dineros y quien les pagaba era el señor CEFERINO ARROYO PALACIO, pero hablan de sumas que oscilan entre los quince millones de pesos y los cinco millones por una razón que le parece que es importante poner de presente, hay un cheque que fue cambiado por $6.500.000.oo que fue cambiado en una de las entidades bancarias de Quibdó y que admite fue entregado irregularmente a un señor CARMELO que sirvió de intermediario para hacerlo llegar al denunciante, “ para que este a su turno la distribuyera en la comunidad que va a ser beneficiada con la obra”.

Considera que este aspecto es importante, porque si bien es cierto, puede constituir y de hecho lo es, una imprudencia del Alcalde al hacer llegar esos dineros a través de terceros así les tenga mucha confianza, como ocurría con su conductor, o quien le servía ocasionalmente de conductor, esa circunstancia ocurre primero, por imprudencia, segundo, por culpa de parte del Alcalde, pero que pone de presente que los dineros realmente se destinaron a la construcción de una obra, así no sea la que inicialmente se previó, razón por la cual la propia Fiscalía resuelve llamarlo a juicio, por peculado por destinación oficial diferente.

Asegura, así mismo, que existió falacia y mala fe en el denunciante, porque habiendo sido la persona que manejó los dineros y sirvió de capataz y, además de eso, pagó la obra haya desconocido intencionalmente un hecho que después lo pone al descubierto, pues a folios 192 frente y vuelto aparece un escrito donde se hace constar que la cancha de futbol que existe en Puerto Martínez fue hecha y ejecutada a cabalidad en el Municipio del Alto Baudó, por lo tanto, la comunidad es consciente que el trabajo se realizó y fue pagado en dos oportunidades.

Al abordar el estudio de lo que significa “manifiestamente contraria a la ley”, señala que supone una ostensibilidad de tal naturaleza y de tal magnitud que casi se puede decir aparece tan absolutamente ilógica y absurda la determinación, que no cabe en mente alguna y menos para el presente caso que una persona de la formación jurídica y de la experiencia que tiene el doctor LUIS ABDEL, pues comparte el criterio expresado desde la comisión preparatoria del Código Penal de 1974, según el cual supondría abordar el tema dentro de un punto fenomenológico de ausencia de tipicidad, por ello plantea que la conducta en este caso es absolutamente atípica, por no darse esa circunstancia de ser manifiestamente contraria a la ley, por ello recordando a Carlos Marx y a Molina Arrubla, sostiene que “no basta con demostrar la incorrección jurídica de la sentencia, será preciso mostrar la incorrección moral del juez”; anota que no son los errores del funcionario los que se sancionan penalmente, sino su dudosa violación de la ley.

Afirma, que la inconformidad que aquí existe y por la cual se instauró una acción penal, no fue como consecuencia de un acto arbitrario, de desconocimiento absoluto, sino, por el contrario, de una ponderación, de un análisis y de un criterio respetable de un funcionario y piensa que la decisión de convocarlo a juicio, encuentra su razón en una distorsión institucional, por un lado, por un interés sano en perseguir la delincuencia de cuello blanco, pero que pone en peligro la libertad y los derechos individuales mencionados al inicio de su intervención. Alega, como segundo aspecto, una ausencia de culpabilidad, pues el hecho tiene que ser cometido dolosamente, intencionalmente, con una voluntad clara y consciente de dirigirlo a transgredir y desconocer ostensiblemente, de manera inequívoca los alcances de la ley, empero, considera que en este caso ese elemento no se daba todavía, pues en el peor de los casos podría tildarse al doctor de imprudente, de negligente incluso en un atrevimiento incalificable podría decir que es bruto, que es ignorante, lo cual parece que ni siquiera el Ministerio Público ni la Fiscalía cree, y si ese fuera el caso, el comportamiento sería culposo y por expreso mandato de la ley, quedaría excluido de un sanción, pues en términos del artículo 39 las conductas culposas y preterintencionales deben aparecer expresamente en la ley.

De otra parte, se pregunta por qué lo hizo?. Y refiere que mal intencionadamente desde la denuncia se habla de la suma de $60.000.000.oo que el Alcalde puso a circular supuestamente para que se le favoreciera con una decisión, pero como es apenas obvio el doctor LUIS ABDEL que asumió su defensa, colocó a disposición no solamente las cuentas y el capital del cual dispone e incluso tuvo que pedir que se le disminuyera la caución que se le puso, porque no le alcanzaba el sueldo, dado que tiene 7 hijos y otra serie de obligaciones, pero preocupado por eso solicitó a la Fiscalía se recibiera una declaración, pero que la propia Fiscalía consciente de la honestidad y de la pulcritud del doctor LUIS ABDEL rechazó la práctica de la prueba, reconoció que es un hombre honesto, que traicionó supuestamente en un mal momento a la Fiscalía en las funciones de su cargo, pero no por dinero, pero tampoco por odio, pasiones entendibles como la enemistad o solidaridad, pero el procesado decía que no conoce ni quiere conocer al Alcalde, entonces queda por establecer si realmente existió o se dio una consciencia voluntaria dirigida a desconocer la ley, por ello se pregunta si se dan o no los presupuestos exigidos legalmente para un fallo bien condenatorio o no. Por lo anterior, solicita a la Corte el proferimiento de una sentencia absolutoria.

Sostiene que la duda debe operar porque el proceso debe ceñirse a los principios constitucionales en su integridad, en su totalidad, pues no está relegado a la etapa del juicio, por eso si existió duda en una persona que como el doctor LUIS ABDEL que aspira a defender los principios, derechos y garantías de los sindicados, cuando tomó esa decisión era perfectamente válida, justa y conforme a la ley, por eso piensa que la absolución se impone más aún si se parte de la afirmación de la Fiscalía de que “…es un hombre pulcro, es un hombre honesto, es una persona capaz; pero en este caso se equivocó” Finalmente, y en relación con la pérdida del contrato de trabajo, expresa que existen un sinnúmero de situaciones por las cuales han podido desaparecer los documentos, recuerda, entonces, que el denunciante es un hombre alzado en armas, que es una zona roja con problemas de orden público, por lo tanto, se estaría en un ámbito especulativo para demostrar que no se trataba de un indicio serio, pero es incuestionable que esa apreciación no se puede hacer en la medida en que el hecho indicador que sería la desaparición del documento, no está demostrado, luego no se puede construir un indicio, por lo que el argumento no lo comparte bajo ningún aspecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para proferir la sentencia, conforme a las previsiones del numeral 9º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, puesto que el doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA es acusado por delito ejecutado cuando ocupaba el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó y en relación con las funciones, teniendo en cuenta que no concurre ninguna causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado. 2.- Conforme al inciso 2° del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia condenatoria es preciso que concurra prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, exigencias que comportan, desde luego la eliminación de toda duda racional. 3.- Al doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA se le acusa del delito de prevaricato por acción, cometido cuando se desempeñaba, en encargo, de una de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó y, en tal condición, conoció en segunda instancia, de la impugnación interpuesta contra la resolución del 15 de septiembre de 1997 proferida por la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito y adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata de Quibdó, mediante la cual se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA Alcalde municipal de Alto Baudó como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público, a LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS como cómplice del delito de peculado por apropiación y se abstuvo de afectar con medida de aseguramiento a TULIIO MOSQUERA ASPRILLA ex tesorero Municipal de Alto Baudó, revocando las decisiones impugnadas para finalmente asegurar con caución prendaria en cuantía de cinco salarios al alcalde RIVAS RENTERÍA por el delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Es imprescindible, entonces, aludir a la integridad de los medios válidos de información con que contaba el acusado RODRÍGUEZ PEREA al ocuparse de desatar el recurso de apelación interpuesto contra la medida de aseguramiento, con prescindencia de los ulteriormente allegados, y si de las mismas se reunían las exigencias mínimas previstas en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, para mantener vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA en su condición de alcalde del municipio de Alto Baudó, como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público.

Desde esa perspectiva, el Vicefiscal General de la Nación, como funcionario acusador, ha venido señalando que la prueba que entonces militaba en el proceso y que fuera sometida a consideración del fiscal RODRÍGUEZ PEREA, era idónea y suficiente para mantener inmodificable la medida de aseguramiento decretada en contra del ejecutivo municipal de Alto Baudó. En efecto, le asiste razón al representante del ente acusador y al Ministerio Público al señalar la suficiencia de los medios de convicción, para mantener vigente la medida de aseguramiento en contra del señor RIVAS RENTERÍA por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, pues una interpretación correcta de los medios de prueba permitía inferir que algo irregular se había presentado en el proceso de contratación llevado a cabo con el objeto de construir una cancha múltiple en el corregimiento de Puerto Martínez de la comprensión municipal de Alto Baudó. Adviértase, en primer lugar, que CEFERINO ARROYO PALACIO en su condición de supuesto contratista, denunció las irregularidades que se cometieron en el proceso de contratación, enfatizando que no celebró el contrato número 029 por la suma de $6.500.000.oo con el Alcalde ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA de fecha 17 de diciembre de 1995 cuyo objeto radicaba en la construcción de una cancha múltiple y, a la vez, destaca que la firma que allí aparece como la suya fue falsificada, que el número de la cédula de ciudadanía no corresponde al de su identidad y que tampoco ha recibido dinero alguno por tal concepto.

Dice, también, que en aquél corregimiento no se ha construido ningún escenario deportivo con las especificaciones referidas en el contrato, por lo tanto, que su nombre fue utilizado para realizar esas fechorías con el propósito de apropiarse de los recursos que no fueron invertidos. Para corroborar su dicho, aporta en fotocopia el contrato mencionado y el acta de terminación y entrega de la obra fechada el 30 de diciembre de 1996.

Se ha de resaltar, también, que tuvo ocasión de revisar dentro de los medios de convicción la inspección judicial practicada en la oficina de la Unidad Departamental Especializada de Cofinanciación “UDECO”, la que informa, que consultado el fólder correspondiente fueron halladas copias del contrato 029 del 17 de diciembre de 1995, suscrito por el Alcalde de Alto Baudó ÁNGEL RUBTH RIVAS RENTERÍA, documento que el denunciante tacha de falso, dado que, la firma allí inscrita no corresponde a la que utiliza en todos sus actos.

Ahora bien, dentro de la actuación militaban los estudios grafológicos practicados por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, sobre las fotocopias del contrato de obra No. 029 de 1995, del acta de terminación y entrega de la obra, 2 cheques girados contra la Caja Agraria por valor de $6.500.000.oo y $3.250.000.oo, en el que se concluye que las firmas que ostenta, por el reverso de los cheques dubitados no fueron plasmados por el señor CEFERINO ARROYO PALACIOS, así mismo, se indica que es necesario contar con el original del contrato investigado, para efectuar el análisis grafológico requerido.

El practicado por el Instituto de Medicina Legal sobre las firmas de CEFERINO ARROYO PALACIO obrantes en el contrato de obra y en el acta de entrega, concluye que la firma como de CEFERINO ARROYO no corresponde al impulso gráfico del muestradante, agregando, que es tan evidente la improcedencia de las mismas que no se requiere el original para arribar a la misma conclusión. Adicionalmente, el funcionario judicial contaba con la versión que de los hechos rindió el ex tesorero del municipio de Alto Baudó, en la que narra la forma en que giró el cheque por valor de $6.500.000.oo y se lo entregó al alcalde ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA; además, la información, por demás, categórica en el sentido de que en el corregimiento de Puerto Martínez, se realizó una obra en la antigua cancha de fútbol y que su costo fue cancelado con dineros propios del municipio.

De igual manera, con las pruebas recaudadas ulteriormente mediante despacho comisorio diligenciado por el Juez Promiscuo Municipal de Pie de Pato en el Alto Baudó, quien en la diligencia de inspección judicial practicada estableció que efectivamente se construyó una cancha de fútbol, pero no de las llamadas múltiples; así mismo, las declaraciones de IRENE MOSQUERA, MARTHA LUCÍA LONDOÑO, JOSÉ MANUEL HURTADO PALACIOS, JOAQUÍN PEÑALOZA LONDOÑO y ANA CRUZ MOSQUERA HINESTROZA, quienes afirman que el alcalde RIVAS RENTERPIA construyó una cancha de fútbol y que el encargado de la ejecución de la obra fue precisamente CEFERINO ARROYO.

Frente al referido caudal probatorio, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, soporta su decisión sobre las últimas probanzas a las que le otorga plena credibilidad, por ello, inicia su análisis con el supuesto de que en el corregimiento de Puerto Martínez, fue construida una cancha de fútbol, siendo cancelada en la forma como lo indican en sus versiones los señores LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS y CARMELO MOSQUERA RODRÍGUIEZ cuando afirma el primero que CEFERINO le entregó el cheque para que se lo cambiara y, que MOSQUERA RODRÍGUEZ le entregó al mismo CEFERINO la suma de $6.000.000.oo.

Bajo tal inferencia concluye en la idoneidad de la prueba para excluir el delito de peculado por apropiación y, sí, en cambio, considera que de los mismo medios de convicción surge la imputación por el delito de peculado pero en la modalidad de aplicación oficial diferente, pues parte del hecho cierto que fue construida una cancha de fútbol cuyas especificaciones se diferenciaban de la prevista como objeto del contrato.

Es evidente, entonces que del ejercicio argumentativo efectuado por el fiscal RODRÍGUEZ PEREA sobre el conjunto probatorio, se infiere que ante el comportamiento del Alcalde ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA, en el trámite de la celebración y ejecución del contrato de obra 029 del 17 de diciembre de 1995, pretende desconocer que todas las circunstancias que lo rodearon remitían a la eventual configuración de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en cuantía de $6.500.000.oo provenientes de los recursos destinados por el Fondo de Cofinanciación de Inversión Social “FIS”, por lo tanto, asumió una forma de razonar opuesta al derecho que lo llevó a adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley en favor del procesado RIVAS RENTERÍA, habida consideración de que del plenario no sólo se establecía el atentado contra la fe pública en las condiciones expuestas en la resolución por medio de la cual la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito y adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata de Quibdó, sino que resultaba un hecho de suficiente connotación en la creación del contrato de obra número 029 del 17 de diciembre de 1995, pues se consignaron afirmaciones que riñen con la realidad, pues es evidente que el supuesto contratista CEFERINO ARROYO PALACIO señala que no intervino en tal condición y que el número de la cédula de ciudadanía que allí aparece no corresponde a la que le fue expedida, en tanto que la firma estampada no es la de su usanza particular.

Tampoco podría desconocer, por tener similares características ilícitas, la firma impuesta en el reverso del cheque número B-7011901 de diciembre 28 de 1995, girado a nombre de CEFERINO ARROYO PALACIOS por la suma de $6.500.000oo, que autorizaba el endoso sobre la cual el denunciante ARROYO PALACIO, la desecha como suya, aseveración que se encuentra respaldada por el dictamen pericial practicado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (fl. 71 del cuaderno 1), el que concluye que: “Las firmas que ostentan por el reverso los cheques dubitados NO fueron plasmadas por el señor CEFERINO ARROYO.”; sin embargo, el análisis jurídico efectuado por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, en torno a la prueba grafológica, no se detiene a examinar la conclusión a la que llegó el perito oficial, pues, sus argumentos estuvieron orientados a descalificar la mencionada prueba, con el pretexto de que “es casi imposible que se pueda hacer un cotejo grafotécnico respecto de dos documentos no originales” Con tales argumentos inherentes a la configuración técnica de los instrumentos especializados que se utilizan para practicar los cotejos grafológicos, que echa de menos en los aparatos empleados por los laboratorios forenses tanto del Cuerpo Técnico de Investigación como del Instituto de Medicina Legal, desestima parcialmente las conclusiones a las que arribaron los peritos, luego de cotejar los documentos remitidos para el estudio grafológico, olvidando, de hecho, que las resultas de la prueba pericial, en un sistema probatorio como el que regenta el sistema penal colombiano, no constituye una prueba definitiva que determine al juez y a las partes, pues, en todo caso, el funcionario judicial deberá sopesar su valor ateniendo sus fundamentos y conclusiones, pero, además, constituye un nuevo yerro el examen insular de un medio de convicción, pues contraría el principio probatorio y garantía del debido proceso, según el cual se debe efectuar la conjunta apreciación de la prueba militante en el proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica de acuerdo a la preceptiva del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época.

Ciertamente, adviértase que para aquel momento procesal, ningún medio probatorio apuntaba a desvirtuar la eventual configuración del delito de falsedad en documentos, derivada de la imposición de la firma de CEFERINO ARROYO PALACIO en el contrato de obra 029 de 1995, en el acta de terminación y entrega de la obra y en el endoso del cheque que por valor de $6.500.000.oo fue girado a favor de ARROYO PALACIO, por consiguiente, en ejercicio de un análisis coherente, sereno e imparcial debió estimarse que la imputación efectuada al Alcalde ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA en la medida de aseguramiento proferida por la fiscalía a quo, era tan contundente que la hacía inalterable, dado que, las declaraciones y la inspección judicial que sobrevinieron a la resolución del 15 de septiembre de 1997 de la Fiscalía 13 de la Unidad de Reacción Inmediata de Quibdó, en nada mudaban los fundamentos jurídicos tenidos en cuenta para asegurar con detención preventiva al burgomaestre incriminado.

Ahora bien, no se encontraba debidamente probado, como lo sugiere el doctor RODRÍGUEZ PEREA en la providencia cuestionada, que el dinero en cuantía de $6.500.000.oo, hubiera sido utilizado para la construcción de la cancha de fútbol en el corregimiento de Puerto Martínez y, que por lo tanto, no siendo esta su finalidad, toda vez que el objeto radicaba en la construcción de una cancha múltiple; se advertía el delito de peculado por aplicación oficial diferente; empero, para aquel momento procesal surge diáfano la existencia de dos afirmaciones sobre el origen del dinero para sufragar los costos de la obra, que por tratarse de dineros pertenecientes al erario público conllevaba el estimativo de la existencia de dos imputaciones presupuestales, a saber: la primera, que el dinero en cuantía de $6.500.000.oo procedía del Fondo de Cofinanciación de Inversión Social “FIS” conforme se había precisado en el contrato de obra 029 de 1995 celebrado en desarrollo del convenio de cofinanciación número 1337-94 y, la segunda, según lo afirmado por el tesorero TULIO MOSQUERA ASPRILLA que los trabajos de adecuación realizadas en la cancha vieja de fútbol del corregimiento de Puerto Martínez fueron cancelados con dineros del municipio de Alto Baudó. Lo anterior, no solo ponía en evidencia la distracción de los dineros aportados por el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social en cuantía de $6.500.000.oo, sino que, se realizaron trabajos diversos al objeto del contrato 029 de 1995, cuyos costos fueron cargados a una imputación distinta del presupuesto municipal, situación que hacía posible la comisión del delito de peculado por apropiación, debido a que la referida cuantía no fue invertida en la cancha múltiple y, a la par, el costo de la adecuación de la vieja cancha de fútbol del corregimiento de Puerto Martínez, fue cancelado con recursos propios del municipio, obra que estuvo bajo la responsabilidad de CEFERINO ARROYO PALACIO, donde se aprecia que tal argumentación tendía a confundir en un solo gasto la erogación de las cantidades de dinero mencionadas, en un esfuerzo por demostrar que el dinero constitutivo de los aportes del Fondo de Cofinancianción para la Inversión Social tuvo una destinación distinta a la acordada en el convenio 1337-94 y en el contrato de obra 029 de 1995, para de esta forma, posibilitar la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida en contra del alcalde RIVAS RENTERÍA, así fuera con la modificación de la imputación jurídica que hiciera viable su excarcelación, en este caso, atribuyéndole el delito de peculado por aplicación oficial diferente, que hacía posible la imposición de una medida asegurativa consistente en caución. De la misma manera resulta relevante, que el dinero apropiado por el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, para su desembolso debía cumplir una serie de requisitos previos, tales como, la apertura de una cuenta corriente en la Caja Agraria Sucursal Quibdó, la que fue abierta con el nombre “CONSTRUCCIÓN DE DOS CANCHAS MÚLTIPLES EN LOS CORREGIMIENTOS DE PUERTO MARTÍNEZ, BELLAVISTA DUBASA EN EL MUNICIPIO ALTO BAUDÓ” correspondiéndole el número 3303000790-1, contra la cual fue girado el cheque número B-7011901 por valor de $6.500.000.oo el 28 de diciembre de 1995, cancelado en la misma fecha por la entidad crediticia (fl. 45 cuaderno 1).

Es más, el fiscal acusado, dio por desapercibido, los acontecimientos que rodearon la emisión de este título valor, pues nótese como un hecho relevante adicional, la afirmación del Tesorero municipal MOSQUERA ASPRILLA quien señala que lo giró sin ningún documento que sirviera como soporte, debido a las presiones de que fue objeto por parte del alcalde RIVAS RENTERÍA, a quien le hizo entrega del mismo, para que éste, a su vez, le ordenara a LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS que lo hiciera efectivo, versión que se consolida, habida consideración que en la diligencia de inspección judicial practicada en la Contraloría Departamental, se demostró la inexistencia de soportes documentales del giro del cheque a nombre de ARROYO PALACIO y, además, en nada se enervan tales planteamientos al confrontarlos con las pruebas que sobrevinieron a la resolución de la situación jurídica en primera instancia. Es tan inexacta la aseveración efectuada por el fiscal RODRÍGUEZ PEREA en el sentido de que los $6.500.000.oo apropiados por el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, para la construcción de la cancha múltiple en el corregimiento de Puerto Martínez, no fueron utilizados para su especial destinación, sino para la construcción de la cancha de fútbol, que con la versión que suministró el señor TULIO MOSQUERA ASPRILLA, quien desde su privilegiada posición de tesorero municipal dio cuenta de las erogaciones efectuadas por el fisco municipal, adicionada con el cotejo de las fechas en que se firmó el convenio de cofinanciación número 1337-94 celebrado entre el Consorcio Fiduciarias Previsora Central, en nombre del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social FIS y el municipio de Alto Baudó, 29 de diciembre de 1994, la fecha del contrato 029 que data del 17 de diciembre de 1995, el giro y cobro del cheque número B-7011901 por valor de $6.500.000.oo y las obras de readecuación de la vieja cancha de futbol del corregimiento de Puerto Martínez, se desvirtuaba tal apreciación, contrariando el valor probatorio que el fiscal RODRÍGUEZ PEREA le otorgó a los testimonios para sostenerse en contrario a lo que le indicaban las pruebas.

Ciertamente, es un hecho incontrovertible que el 28 de diciembre de 1995, el tesorero municipal TULIO MOSQUERA ASPRILLA, giró el cheque número B 7011901 a favor del señor CEFERINO ARROYO PALACIOS, el cual se hizo efectivo en la misma fecha, por LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS según el endoso inscrito al reverso del mismo instrumento negociable; ahora bien, las pruebas recaudadas por el Juez Promiscuo Municipal de Pie de Pató Alto Baudo, informan que efectivamente se construyó una cancha de fútbol en el corregimiento de Puerto Martínez y que según la señora ANA CRUZ MOSQUERA HINESTROZA se hizo en el año de 1996 (fl. 189 cuaderno 1) e IRENE MOSQUERA MOSQUERA concreta que fue en el mes de julio de 1996 y CARMELO MOSQUERA RODRÍGUEZ si bien acepta que no recuerda la fecha cuando recibió el dinero de LUIS HERNANDO LEÓN TIRIAS, sugiere que fue por el mes de mayo de 1996 (fl. 135 c. # 1); sin embargo, prevaleció el malicioso manejo de las pruebas y argumentos que tan sólo confirman una conciencia de actuar contrariamente a derecho y una voluntad dirigida a transgredir la ley dolosamente.

No es de recibo la insular afirmación del fiscal LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA en el sentido de que en el corregimiento de Puerto Martínez se construyó una cancha de fútbol, con el dinero aportado por el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, con el ánimo de desvirtuar la comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, pues, la prueba sometida a consideración del funcionario judicial es reveladora de la sagacidad con la que el ex alcalde ÁNGEL RUBTH RIVAS RENTERÍA confeccionó los documentos espurios para lograr, en definitiva, la erogación de los $6.500.000.oo, apropiados por el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, carrera ilícita a la que se vio precisado ante la inminencia del vencimiento del plazo para la ejecución del proyecto, que según el Convenio fenecía el 31 de diciembre de 1995; resultan, entonces, acertados los planteamientos que sobre el tema realizaron el Vicefiscal General de la Nación y la representante del Ministerio público, en sus diferentes intervenciones procesales.

En efecto, adviértase que según el Convenio 1337-94 suscrito entre el Consorcio Fiduciarias Previsora –Central- en nombre del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social FIS y el Alcalde del Municipio de Alto Baudó, cuyo objeto era la construcción de unas canchas múltiples, determinaba un plazo para su ejecución de un (1) año, el 17 de diciembre de 1995, esto es, que a 12 días del agotamiento del año previsto como plazo, se celebró el contrato de obra número 029 supuestamente con CEFERINO ARROYO PALACIO en el que se pactó como término para la construcción de la obra 60 días, empero, la obra aparece entregada el 30 de diciembre, esto es, 10 meses después, del plazo convenido; sin embargo, se canceló la totalidad del valor de la obra el 28 de diciembre de 1995, es decir, 1 año 3 días antes de la entrega de la obra.

Previo conocimiento de todos estos antecedentes, el funcionario acusado resolvió en la resolución del 23 de octubre de 1997, modificar la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida por la Fiscalía 13 de la Unidad de Reacción Inmediata en contra del Alcalde ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA, en sentido de asegurar al mandatario municipal con medida de caución y por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, decisión en la que tiene cuidado para no referirse a las piezas mas relevantes que impedirían la adopción de la decisión en el sentido en que se produjo.

Dadas las anteriores circunstancias, la decisión adoptada por el LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, en la resolución que modificó la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida en contra del alcalde municipal de Alto Baudó por los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público, en su favor, merece, conforme lo entendieron en su momento el Vicefiscal General y la Procuradora el calificativo de torcida, ilegal y prevaricadora, cuando forzadamente elaboró una imputación jurídica opuesta a lo revelado en los antecedentes probatorios sometidos a su consideración. Por encima de una posible interpretación errada, se aprecia la manipulación de la prueba que incluso contó no solo con el menosprecio de los informes de los laboratorios de grafología del Cuerpo Técnico de Investigación y del Instituto de Medicina Legal, sino también con la manera sesgada como se asumió la prueba testimonial eludiendo la información precisa que de los medios de convicción marcaba la diferencia entre el objeto del contrato de obra número 029 y la readecuación de la vieja cancha de fútbol del corregimiento de Puerto Martínez, tanto en las especificaciones de la obra como en el factor temporal.

Es cierto que el acusado adujo en la providencia, primero, y luego en su indagatoria que había desechado los dictámenes rendidos por el Cuerpo Técnico de Investigación y por el Instituto de Medicina Legal, porque se encuentra convencido a tal punto que morirá con tal entendimiento, acerca de la imposibilidad de dictaminar sobre documentos remitidos en copia al carbón o en reproducción fotomecánica; pero la verdad es que más allá de aquel conocimiento, mediaban contundentes pruebas que demostraban la falsedad en la documentación, lo que obligaba poner todo el cuidado en el examen conjunto de la prueba.

De otra parte, debe resaltarse la denuncia formulada por CEFERINO ARROYO PALACIO, en la que pone en conocimiento la actuación cumplida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó, en el momento de resolver la impugnación de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta contra el alcalde de Alto Baudó ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA, sobre la cual se ha polemizado en el curso de la actuación con el propósito de restar crédito a sus afirmaciones; atendiendo su supuesta condición de guerrillero perteneciente a las filas del Ejército Popular de Liberación, en esa región del país, considerada como “zona roja”; empero, no son atendibles las críticas hechas por el procesado y su defensor a esta prueba, por cuanto su contenido converge con los medios probatorios valorados.

Ahora, que ella sea el fruto de un siniestro pensamiento en época preelectoral, no es más que una gratuita afirmación, puesto que la remisión al despacho del Fiscal General de la Nación y su posterior envío a la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó no encierra irregularidad alguna ya que en definitiva se hizo ante el organismo competente para ello, tampoco genera dudas por cuanto la instrucción fue adelantada por el propio Vicefiscal General de la Nación sin que se albergara la posibilidad de una indebida presión de las huestes insurgentes a las que, supuestamente, pertenece ARROYO PALACIO.

En suma, al apreciar estos hechos junto con los demás medios de convicción, la Sala considera que el doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA contrarió en la contemplación probatoria la veracidad que emergía de las pruebas y que la decisión del 23 de octubre de 1997 no fue el fruto de un cuidadoso, sereno y esmerado estudio, sino de la consciente y voluntaria intención de emitir una resolución judicial manifiestamente contraria a la ley y a la rectitud impuesta a la administración pública.

En efecto, si la administración pública es el bien jurídico tutelado, es de fácil comprensión que ella se afecta por el desorden que origina la adopción de resoluciones o sentencias manifiestamente contrarias a la ley, por generar en los asociados desconcierto y desconfianza del aparato judicial, pues se trata de la desnaturalización intencional de un acto jurisdiccional del que se espera la imparcialidad y responsabilidad, especialmente ante hechos tan nefastos para la sociedad colombiana como así son los constitutivos de corrupción administrativa y política, generadora de los mayores males que aquejan la vida nacional.

Además, atendiendo su condición de abogado y funcionario judicial con una trayectoria cercana a los 10 años, es claro que tenía plena conciencia de la antijuridicidad de su conducta. Así entonces, es evidente que al procesado, considerado en concreto, en condiciones psíquicas de motivación normal, le es atribuible el injusto típico, a título de autor, dada la realización de la conducta punible, con dominio funcional de la misma, siéndole plenamente exigible que hubiera efectuado una valoración integral de los medios probatorios sometidos a su consideración, sin embargo, como consciente y voluntariamente no lo hizo, es legítimo el reproche de su comportamiento, con mayor razón si no obró bajo causal de inculpabilidad alguna.

CALIFICACION JURÍDICA DE LOS HECHOS La resolución de acusación proferida por el Despacho del Vicefiscal General de la Nación, atribuye a LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA la comisión del delito de prevaricato por acción, contemplado en el artículo 149 del Código Penal derogado teniendo en cuenta la fecha de su ejecución y que resulta aplicable en guarda del principio de favorabilidad.

En efecto, adviértase que con la entrada en vigencia de la nueva Ley Penal sustantiva, el artículo 413 regula y sanciona el tipo delictivo de prevaricato por acción, el cual conserva el quantum punitivo que oscila entre tres (3) y ocho (8) años de prisión, sin embargo, en cuanto a las demás consecuencias jurídicas, esto es, a la pena pecuniaria, el máximo a imponer mudó de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, así mismo, en lo que atañe a la interdicción de derechos y funciones la nueva ley resulta más drástica toda vez que inhabilita al procesado de cinco (5) a ocho (8) años, mientras que la derogada legislación lo hacia por un lapso igual al tiempo de la pena impuesta, por lo tanto, resulta evidente que reporta mayores ventajas al procesado, la aplicación del régimen anterior, en clara aplicación al principio de favorabilidad.

La Sala en torno al delito de prevaricato por acción, pacíficamente ha sostenido que para determinar si se ha realizado la conducta adecuada a la descripción típica, debe examinarse si es manifiestamente ilegal, esto es, cuando el funcionario al emitirla aplique con ostensible irregularidad la normatividad jurídica que regula el objeto de la decisión, esto es, en este caso concreto, el régimen de las medidas de aseguramiento, contemplado en el capítulo V, del Título II, del nuevo código de procedimiento penal, (antes cap.

II del Título III) específicamente en cuanto alude a la detención preventiva y a la caución (artículos 397, 398, 399 y 396 del estatuto procedimental anterior, 354, 355,356,363 y 365 de la ley 600 de 2000) de tal manera que resultó dando vida jurídica a una situación distinta de la procesalmente demostrada (caución) o, en otras palabras, negando la vida jurídica a la que había sido epistemológicamente probada (detención preventiva), cambiando, para ello, la calificación jurídica provisional, del delito por el cual se procedía contra el Alcalde de Alto Baudó, es decir, del peculado por apropiación, que ameritaba la detención cautelar, por la de peculado por aplicación oficial diferente que conducía sólo a la caución, como medida de aseguramiento.

En la indispensable interacción que el servidor público realiza, con el contexto legal que reglamenta el caso concreto, como el aquí juzgado, se aprecia que el aquí procesado se involucró más por el efecto de su arbitrio o capricho que por el de la razonabilidad que espiritual e intelectualmente le obliga. Al violar de manera manifiesta este régimen legal, incurrió en el delito de prevaricato por acción. Textualmente, ya la Sala de casación penal de la Corte Suprema se había manifestado en los siguientes términos: “El juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las cuales se adoptó la decisión. La Ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que le pretende responder.

Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico.

En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos” Ahora bien, como la conducta que encaja en la hipótesis prevista en el tipo penal es la emisión de una resolución judicial manifiestamente contraria a la ley, tópicos sobre los cuales existe certeza, la Sala procede a realizar el estudio pertinente al caso concreto, respecto de quien, también de manera concreta ha sido señalado como su autor.

Está demostrado el carácter de sujeto activo calificado, del doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, mediante las copias de la resolución 0886 de 1997 de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se le encargó de las funciones como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, correspondiéndole conocer, en segunda instancia, el proceso penal que se adelantaba contra el alcalde de Alto Baudó, ÁNGEL RUBITH RIVAS RENTERÍA, por los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público, resolviendo su alzada en la forma anotada.

El doctor RODRÍGUEZ PEREA “profirió resolución manifiestamente contraria a la ley”, pues, no obstante la aptitud convincente de las pruebas sometidas a su consideración, y a pesar de la normatividad que rige el sistema probatorio en nuestro ordenamiento jurídico, modificó la medida de aseguramiento dispuesta por la ley para el caso que se investigaba, para resolverlo, benévolamente, con la imposición de una caución, menoscabando, con ello, la garantía de la imparcialidad, rectitud y probidad que debe acompañar las decisiones judiciales en un Estado de Derecho, frente a un evento de corrupción administrativa.

En orden a dar respuesta a las reflexiones en torno a la gestión de los Directores Seccionales de Fiscalía propuestas por la defensa, considera la Sala que resultan irrelevantes las actividades desarrolladas por el Director Seccional de Fiscalías de Quibdó, al procurar pronta resolución de los procesos que adelantaban los fiscales por los delitos llamados de “corrupción”, pues para el presente caso, aquellas injerencias, no fueron indebidas ni tuvieron incidencia en la decisión del 23 de octubre de 1997, quedando en el plano de un mecanismo adicional de control de gestión por parte del directivo seccional.

De otra parte, no fueron acertados los reparos que hizo el defensor sobre la veracidad de la denuncia formulada por CEFERINO ARROYO PALACIO, en lo que atañe a la construcción de la cancha múltiple y a readecuación de la vieja cancha de fútbol, habida consideración de que no constituye una retractación como lo piensa el defensor, lo afirmado por el referido ciudadano el 17 de abril de 1998, sino una reafirmación de lo que se ha venido sosteniendo, como que, allí se explicó que la obra en la que él fue operario, se realizó sobre una cancha vieja de fútbol “ya que no se hizo cancha múltiple”.

En suma, estos argumentos y los entregados por la Sala en la motivación precedente, son los que la llevan a desechar los propuestos por la defensa para relevar de los cargos a LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA. La realización del injusto típico, por parte de quien, conocedor de la ley y del sistema procesal, dada su condición profesional y su dedicación oficial, conocía perfectamente que la conducta de un servidor público, calidad que como Fiscal Delegado ostentaba, mediante la cual de manera manifiesta se viola la ley, se concreta lesivamente en el bien jurídico de la administración pública, de cuya trasparencia, probidad y eficacia era garante.

En estas circunstancias, desvirtuada fehacientemente su inocencia, como sujeto imputable, procesalmente se halla en condición de soportar las consecuencias de su conducta punible. DOSIFICACIÓN PUNITIVA 1. Pena principal. Existiendo certeza sobre la categoría de la conducta punible imputada y la culpabilidad del doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, la Sala lo condenará como autor responsable del delito de prevaricato por acción, para lo cual aplicará las normas sustantivas que describen y sancionan el delito y las que reglamentan el método para individualizar la sanción del Código derogado, por favorecer al procesado.

Atendiendo los parámetros previstos en los artículos 61 y 67 del Código Penal, para dosificar la pena, sobre el mínimo establecido en la disposición penal aplicable, esto es de 36 meses la Sala tendrá en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta punible imputada al procesado RODRIGUEZ PEREA. En efecto, la imposición de la pena responde a un principio de razonabilidad, dentro de un marco de prevención. Un flagelo para la vida institucional del país proviene de la corrupción administrativa y, como es bien sabido, ante los desvíos de poder de las otras ramas del poder público, es a la judicial a la que corresponde constituirse en erguido dique para contener tales desafueros que seriamente lesionan los intereses de la sociedad, en todos los ordenes, tanto en el de la moral pública como en el económico, específicamente en lo tocante a su desarrollo, frustrado por tanta defraudación al fisco nacional.

Pero cuando el funcionario judicial, resulta también permeable a tan grave disolución de la vida pública, la política criminal del Estado de derecho no puede menos que pugnar por el reestablecimiento del orden vulnerado. La pena, en este caso, ha de cumplir, como le corresponde al derecho positivo, un papel de control social al que acude la sociedad para hacer viable la coexistencia, reforzando mecanismos inhibitorios ante las conductas que más le interesa evitar y prohibir.

Impedir los actos que perturban la prosperidad general, promover y garantizar la efectividad del orden justo y de los principios constitucionales, como finalidad del Estado (art. 2º. C.P.). En este orden de ideas la pena principal se incrementará en 4 meses para un total de 40 meses de prisión como autor y penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. 2.

Circunstancia genérica de agravación. Ahora bien, dentro de los criterios y reglas señalados por la ley para determinar la punibilidad, la Sala por mayoría, ha venido considerando que cuando un funcionario judicial ha de ser condenado por un delito cometido en abuso de sus funciones o de su cargo, la pena debe incrementarse por estimar aplicable una circunstancia de mayor punibilidad consistente en la posición distinguida que ocupa en la sociedad, precisamente por la calidad de su cargo, oficio o ministerio.

(Ord. 9º art.58 C.P.), no obstante esta circunstancia no hubiera sido expresamente señalada en la resolución de acusación, mediante la mención de la norma respectiva, “ si del contenido de la providencia se establece, sin esfuerzo, que el supuesto fáctico que la estructura quedó claramente definido en ella, al igual que en la fase del juzgamiento”.

Con esta postura, la Sala, recogía por completo su anterior criterio, no pacífico, conforme al cual, las llamadas antes circunstancias de mayor peligrosidad o de agravación punitiva (ahora de mayor punibilidad) no tenían por qué ser relacionadas en el auto calificatorio, pues eran de la “ discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar”.

De la misma manera, la Sala superó la distinción que en 1994 había aceptado entre las agravantes denominadas “objetivas” y “subjetivas”, entendiendo por las primeras, ” las que son evidentes con la sola narración de su aspecto fáctico del proceso, razón por la cual no requieren su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria, siendo suficiente su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia, quedando así respetado el derecho de defensa”, agregando que por su carácter externo en relación con el tipo, “ sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad”, citando como ejemplo de ellas la complicidad de otro, la nocturnidad, las que así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica, ni mencionado las normas que las contienen, podían ser consideradas con todos sus efectos en la sentencia, sin desconocer su congruencia con la acusación. Se precisó entonces, que las de carácter “subjetivo”, tales como el motivo innoble o fútil, el infortunio o peligro común, etc, podían tener diferentes interpretaciones, razón por la cual “ surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que la contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto en el pliego de cargos o resolución de acusación, en garantía del derecho de defensa, para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por si su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo”.

En efecto, en fallo de casación del 30 de noviembre de 1999, respecto de la distinción entre las circunstancias genéricas de agravación, “objetivas” y “subjetivas” se afirmó que “ la distinción carecÍa de importancia puesto que”en últimas, unas y otras están sometidas a al valoración, sin que interese el calificativo quedo doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantias constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando sometidas a juicio de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a la s objetivas en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse, imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio.

De esta manera, la sala se adelantó, en materia de imputación, a decir que lo exigible es que no quedará duda sobre “ la imputación del supuesto fáctico que con relievancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual de ninguna manera excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción”. Y de esta manera fue reiterado el crIterio, según el cual, todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben haber parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, no necesariamente identificada a través de la norma que la consagra, ni conforme a formulas sacramentales, predeterminadas, “ pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación “ A partir de la vigencia del nuevo código de procedimiento penal, es claro que se insiste en el carácter jurídico de la imputación, con incidencia en la conformación de la congruencia entre la sentencia y la acusación. Así, en efecto, para la indagatoria (art. 338 inc. 3º) tanto, que el artículo 342 ibídem, establece que ha de ampliarse la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica.

De igual manera, claro está, para la definición de la situación jurídica, como para la resolución de acusación. Como lo ha reconocido la Corte, la calificación que se efectúa en la resolución de acusación provisional, lo cual implica que, por no ser rígida, en la sentencia se puede variar el delito, realizando los ajustes respectivos respetando el marco fáctico esencial y sin agravar la posición del acusado y así, tanto el régimen procesal anterior como el actual, el cual tiene prevista la posibilidad de su variación para el acto de juzgamiento, si bien, por regla general, en el sistema anterior la imputación y la adecuación típica realizada en la acusación se tenía como intangible, puesto que constituía una ley para el proceso y, por consiguiente, para la estructura lógica y conceptual del mismo.

Ahora, en virtud del 404 C.P.P., la calificación puede variar una vez concluida la práctica de pruebas, por error en la calificación o por prueba sobreviniente respecto de un elemento básico del tipo, o por desconocimiento o reconocimiento de una circunstancia que modifique los límites punitivos. La Sala lo señaló, con claridad, en auto de febrero 26 de 2002: “ sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad, respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible..” Lo anterior significa que en el nuevo sistema procesal, para los efectos de la congruencia, “ el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa Y ya en providencia anterior sobre el mismo tema, al examinar la Corte la nueva normatividad en torno de las imputaciones fácticas y jurídicas, había sentado que “ le está vedado al juez agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa la situación ”.

Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables.

Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate.

Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del C.P., tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso.

Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. Sentido y criterio, ya admitidos por la Sala, antes y después de la ley 600 de 2000. La multa Dada la situación económica del procesado, por sus numerosas y prioritarias obligaciones de carácter familiar, según la información que para el efecto transmite el proceso, como sobre la posibilidad de su pago, se condenará al enjuiciado a la pena principal de multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Prisión Domiciliaria Sin embargo, teniendo en cuenta que, fuera de la conducta aquí examinada, el procesado ha observado una conducta personal, familiar y social que permite a la Sala deducir, con seriedad y razonabilidad que no colocará en peligro a la comunidad, amén de haber demostrado ya durante el tiempo transcurrido que no evadirá el cumplimiento de la pena, la Sala sustituirá la sanción privativa de la libertad por la de prisión domiciliaria, con base en el artículo 38 del nuevo Código Penal.

Para materializar la sustitución, el doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA deberá suscribir la diligencia a que se refiere el mismo artículo 38 ibídem y cumplir las obligaciones que esa disposición prevé, todo garantizado con caución en cuantía de cien mil ($100.000.oo) pesos para lo cual se tienen los ya consignados para efectos de gozar de su libertad provisional (fl. 150 c # 2).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A la luz de las estipulaciones del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en todo proceso en que se haya probado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible, el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal.

El artículo 94 del Código Penal dispone que la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de ella, y el artículo 97 demanda para ordenar la indemnización la comprobación de los daños materiales. Dentro de ese marco jurídico y en consideración del caudal probatorio, la Sala concluye que con el comportamiento por el cual será condenado el doctor LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, no se causó ningún perjuicio económico a la administración pública, porque únicamente afectó la legalidad e imparcialidad de la administración de justicia, ni morales objetivables ya que con dicho comportamiento no disminuyó su capacidad productiva o laboral y menos atentó contra el normal funcionamiento de la Rama Judicial del poder público.

Finalmente como quiera que la pena principal impuesta supera los tres años de prisión, no hay lugar a conceder el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONDENAR a LUIS ABDEL RODRÍGUEZ PEREA, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de 40 (Cuarenta) meses de prisión, multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de prevaricato por acción, por el cual fue llamado a responder en juicio.

SEGUNDO: Declarar que al procesado RODRÍGUEZ PEREA no se le concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

TERCERO: Sustituir la pena privativa impuesta, por la de prisión domiciliaria, para lo cual deberá constituir caución y suscribir diligencia de compromiso en los términos expresados en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: No condenar al pago de perjuicios.

QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley. Cópiese, notifíquese y cúmplase YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � 2ª inst.

R. 19.303. Sala Penal, C.S.J. Agosto 13/03. M.P. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. � C. S de J. M.P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos Eduardo; sentencia, noviembre 8 de 2001 � Casación 18 de diciembre de 2000.R. 11.258 y de febrero 21 de 2001 M.P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. En el mismo sentido casación 10.868 de abril 4 de 2001. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. � 4.

Casación 7288. Diciembre 15 de 1992. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ. � Casación de noviembre 9 de 1994. M.P. DÍDIMO PAEZ VELANDIA. � M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE � Ibídem � Casación de abril 4 de 2001. R. 10868. M.P FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. � Cfr. Casación de noviembre 30 de 1999. M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. � Auto de 2ª. Inst.

R. 18874. Febrero 26 de 2002. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. � Auto de Colisión. Febrero 14/02. M.P. JORGE CÓRDOBA POVEDA. �Casaciones de diciembre 18/2000, Febrero 21/2001. M.P C.A. GÁLVEZ A. De abril 4/2001, M.P. F. ARBOLEDA R., ya citadas. � Auto en Colisión. Febrero 14 de 2002. M.P. JCÓRDOBA P. Y auto en 2ª. Instancia de febrero 26 de 2002 M.P. F. ARBOLEDA R., también ya citadas. 1 1