___Unica número 14 Única 16319 Salvamento de Voto Proceso No 16319 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 090 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado ALBERTO PINEDA CASAS, contra la providencia del 9 de julio del cursante año por la cual se le negó la libertad provisional prevista en el artículo 365-2 del Código de Procedimiento Penal.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Al decidir la solicitud de “libertad inmediata e incondicional” por probable pena cumplida, presentada por el defensor del doctor ALBERTO PINEDA CASAS, la Corte en decisión mayoritaria, no le otorgó la liberación provisional, invocada con fundamento en que dicho acusado habría cumplido la pena impuesta, descontándola en detención domiciliaria en su residencia en esta ciudad, por considerar que luego de haberse revocado expresamente esa medida en la sentencia condenatoria en su contra, de fecha 5 de agosto de 1999, de la cual se enteró al día siguiente, se dispuso su traslado a un centro carcelario, que no fue cumplido a pesar de reiterados oficios del a quo al INPEC, y la pretendida auto reclusión subsiguiente, de inexistente fundamento jurídico, no puede tener efectos para descontar pena.

Se analizó en consecuencia, que si el doctor PINEDA CASAS estuvo detenido domiciliariamente de manera regular, a partir del 27 de abril de 1998, hasta cuando se presentó el incumplimiento del traslado a un centro carcelario, sólo podría reconocerse esa privación de libertad durante un año y menos de cuatro meses, y siendo la prisión impuesta de 50 meses, estaba muy distante de haber purgado la pena.

LA IMPUGNACIÓN El defensor del doctor PINEDA CASAS solicita se reponga el auto impugnado y, en su lugar, se le conceda la libertad impetrada, que solicitó desde el 3 de julio pasado y fue negada mayoritariamente por la Sala. Anota que desde la tarde del 18 de julio del año que transcurre, fue capturado en su domicilio y conducido a la Penitenciaría “La Picota”, exponiendo a continuación: 1.- Estima que no puede existir duda de que el “deber ser” del traslado de su mandante desde su residencia al correspondiente centro carcelario, impuesto en el fallo de primera instancia, le corresponde al INPEC, para lo cual la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá libró cuatro oficios de fechas 5 y 11 de agosto, 2 y 24 de septiembre de 1999, pero su patrocinado permaneció en detención domiciliaria en su casa de Chapinero, hasta el 12 del mes pasado cuando un empleado de la Secretaría de esta Sala le fue a notificar al doctor PINEDA CASAS la providencia recurrida. 2.- Dando constancia de la anterior situación, aparece la copia del oficio N° 10.860 del 9 de diciembre de 1999 por el cual esta corporación le notificó el auto interlocutorio del 30 de noviembre de dicho año, revocando una decisión recurrida para, en su lugar, admitir la demanda de constitución de parte civil. 3.- Así, argumenta el defensor que no se puede afirmar que la detención del acusado era pretendida, o se trate de una auto reclusión, por cuanto él no ha contrariado ni evitado que la orden judicial de traslado a una cárcel se hubiera ejecutado por la autoridad competente, y no tiene el deber de reclamarle al INPEC que le señale el sitio de reclusión. Casi tres años que permaneció en su domicilio “con todas las limitaciones a su libre albedrío que tal restricción jurídica significa”, no puede ser indiferente para dicho detenido. 4.- Asegura el recurrente que después del 5 de agosto de 1999, funcionarios del INPEC adscritos a la Cárcel Nacional Modelo continuaron con el control de la reclusión domiciliaria del doctor PINEDA CASAS, tomando su huella digital y su firma en un libro, así como agentes del CAI del barrio 7 de agosto, mantuvieron ese control varias veces por día, hasta cuando dicho centro fue retirado de esa zona. 5.- Por analogía “in bonam partem”, aduce que ha debido interpretarse que su poderdante purgó la pena en prisión domiciliaria, de conformidad con el artículo 36 del nuevo Código Penal. 6.- Adicionando la sustentación, menciona que la Secretaria de esta Sala, mediante oficio N° 7067 del 18 de julio de 2002 dirigido al Director del INPEC, lo urge para el traslado inmediato del doctor ALBERTO PINEDA CASAS a un sitio de reclusión para servidores públicos, manifestando que “se encuentra en detención domiciliaria en la carrera 19 N° 63 A - 16 (Chapinero)”, contradiciendo así la aseveración de la Corte en la providencia recurrida, de haber permanecido auto recluido en su domicilio, sin efectos para el cumplimiento de la pena. 7.- Para reforzar los argumentos de la defensa, el acusado ALBERTO PINEDA CASAS anexó el oficio N° 2365 de julio 19 del año en curso, librado por un “Visitador Domiciliarias” (f. 49 cd.

Corte), en papelería de la Asesoría Jurídica de la Cárcel Nacional Modelo, comunicando que dicho procesado “siempre ha cumplido a cabalidad con la detención que le fue impuesta, la cual cumple en la CRA. 19 N° 63-16 BARRIO CHAPINERO”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- En cuanto al aprovechamiento que pretende hacerse de la aseveración de la Secretaria de la Sala, en oficio 7067 del 18 de julio de 2002, a que alude el recurrente, es ostensible que se quiso significar dónde se hallaba la persona y, en todo caso, una expresión de Secretaría, por inexacta que parezca, no puede interpretarse en dirección contraria a lo expresamente ordenado por la autoridad jurisdiscente, cuyo incumplimiento había sido ocultado por quien pretende ahora usufructuar la omisión. 2.- Frente a las razones aducidas por el impugnante para solicitar la reposición del auto del 9 de julio pasado, es de observar el escrito enviado por el acusado sobre haber “cumplido a cabalidad con la detención”, supuestamente en “la CRA. 19 N° 63-16 BARRIO CHAPINERO”, dando a entender que la “cumple”, en tiempo presente, a pesar de la fecha de expedición (19 de julio de 2002), mientras, según su defensor fue capturado el día anterior. 3.- Desde el auto recurrido se había dispuesto requerir al Director del INPEC, no sólo para que hiciera efectiva la orden de traslado del acusado a un centro carcelario para servidor público, sino para que explicara lo sucedido; se insistirá para que la Secretaría de la Sala de curso a ese requerimiento y, además, se le solicite especificar de qué manera se verificó la supuesta detención domiciliaria comunicada por el “Dgte.

Luis Alberto Gómez López, Visitador Domiciliarias” de la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad, en oficio N° 2365 de 19 de julio de 2002, del cual se enviará copia. 4.- Reafirma mayoritariamente la Sala que el tiempo que se alega permaneció el procesado en detención domiciliaria no puede reconocerse después de la revocatoria de ésta, pues lo que no existe no puede producir efectos, tampoco en la invocación que efectúa el defensor del artículo 36 del Código Penal, porque ese precepto hace referencia a la prisión domiciliaria, para cuya ejecución se requiere que esté en firme la sentencia condenatoria, lo que en este caso no ha ocurrido, estando pendiente de resolver la apelación contra el fallo de primera instancia. Que un instituto haya incumplido su obligación y que el procesado guarde silencio son factores que, por censurables que resulten, no poseen la potencialidad de revivir una situación que expresamente había dejado de regir, como oportunamente se notificó y reiteró y que sólo podía ser modificada por otra determinación, así mismo expresa, formal y sustancialmente válida, que únicamente la autoridad judicial competente en esta instancia está en legitimidad para producir; carece pues de fundamento la reposición solicitada. 4.- Esta decisión no admite recurso alguno. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1° NO REPONER el auto de fecha 9 de julio del año en curso, según lo considerado en la parte motiva de esta providencia. 2° Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Salvamento de voto Salvamento de voto CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Mi inconformidad en esta ocasión está dada con las decisiones del 9 de julio y agosto 8 del corriente año, la primera, porque no reconoció como parte cumplida de la pena el tiempo que el doctor ALBERTO PINEDA CASAS estuvo en detención domiciliaria después de que el Tribunal Superior de Bogotá revocó esta medida y ordenó al INPEC su traslado a una cárcel para servidor público, tiempo con el cual habría conseguido la libertad provisional por pena cumplida; y la segunda, porque al resolver la reposición contra aquella decisión, la mantuvo incólume.

Como este caso es exactamente igual a otro en el cual también me vi obligado a salvar el voto (auto de noviembre 26 de 2001, radicación 18.222 de segunda instancia), a las consideraciones que hice en esa oportunidad me remito ahora, toda vez que mi punto de vista sigue siendo el mismo. Al dar por reproducidas las consideraciones de antaño, reitera ahora la mayoría de la Sala que “ si después de haberse revocado la detención domiciliaria y enterado personalmente el afectado de esa orden, lo que en este evento sucedió el 6 de agosto de 1999, continúa en su morada sin ser trasladado a un centro carcelario, contra la orden judicial, esta pretendida auto reclusión no puede tener efectos para descontar pena ”.

Como pude expresarlo en aquella ocasión, si lo que la Sala echa de menos es que el afectado con la revocatoria de la detención domiciliaria no se hubiera presentado de inmediato ante el Tribunal o ante el INPEC para hacer efectiva la detención intramuros, una tal exigencia no es razonable, de un lado, porque si era ante el primero que debía comparecer, éste ya había dicho que era el INPEC el encargado de señalar el nuevo lugar de reclusión, y del otro, porque si la presentación debía cumplirse ante esta última oficina, el procesado no disponía de libertad para movilizarse a su antojo de un lugar a otro, amén de que lo ceñido a derecho no es que el reo busque al carcelero, sino que éste conduzca a aquél a donde el juez disponga, máxime cuando para garantizar el cumplimiento de la detención domiciliaria el INPEC debía efectuar visitas periódicas a la residencia del procesado y no a la inversa.

Es que imponerle al sentenciado la carga de trasladarse por su iniciativa y por sus propios medios a una cárcel, no sólo sería obligarlo, esta vez sí, a una “ auto reclusión ”, tan criticada por la mayoría de la Sala, sino que la exótica exigencia sería de imposible cumplimiento, no sólo porque el condenado en primera instancia ignoraba dónde debía recluirse, sino también porque, de haberlo sabido, al presentarse allí no habría sido recibido sin exhibir una boleta de detención que por razones obvias aquél no podía tener.

Afirma la Sala mayoritaria que a partir del momento en que el procesado se dio por enterado de la revocatoria de la detención domiciliaria para dar paso a una detención intramuros, y mientras ésta no se cumplió, aquél no estuvo jurídicamente detenido porque su permanencia en el domicilio obedeció a una “ auto reclusión ”. Así las cosas, cabe preguntar: ¿en qué situación quedó el procesado a partir del día en que se dio por notificado del cambio de medida de aseguramiento, si hasta ese momento se hallaba detenido en su domicilio y allí permaneció? Si no estaba en detención domiciliaria, bajo cuyo régimen se sentía él y creo yo que indiscutiblemente se hallaba hasta tanto el Estado físicamente lo llevara a una prisión para hacer efectiva la detención carcelaria, y si tampoco estaba en libertad, porque lo que se le notificó era que continuaba detenido pero cambiándole el lugar de su reclusión, entonces ¿cuál era el estatus del procesado? Si no estaba detenido ni legalmente gozaba de libertad ¿estaría “ prófugo ” en su casa? Reitero, si el tiempo que permaneció el justiciable recluido en su domicilio desde el 6 de agosto de 1999 no se le reconoce como en detención, igual que se le ha reconocido el que cumplió hasta el día anterior cuando no sabía de la revocatoria, y como durante este nuevo período evidentemente no estuvo encarcelado a pesar de que en su contra pesaba una medida de aseguramiento de detención que hasta ese día sí considera satisfecha la mayoría de la Sala, entonces ¿a partir de aquella fecha se hallaba incurso en el tipo penal de fuga de presos? La pregunta no es extravagante y sí muy lógica, porque a esa situación se llega cuando alguien que está privado de la libertad por una medida de aseguramiento, como lo estaba el procesado Pineda Casas, arbitrariamente se sustrae al régimen a que judicialmente está sometido; y esto último es lo que piensa del procesado la mayoría de la Sala, por no hallarse en una cárcel a contrapelo de la decisión del Tribunal.

La restrictiva apreciación de que el conocimiento por parte del procesado de la providencia que cambiaba el lugar de reclusión marcaba el final de la detención domiciliaria, sin importar que para ese momento el detenido no había sido trasladado al nuevo sitio de reclusión, manda un equivocado mensaje a los jueces de ejecución de penas, según el cual la negligencia, indolencia o como quiera llamarse la inactividad o el retardo del INPEC para conducir de la prisión domiciliaria a la carcelaria a los detenidos, debe cargarse no a la ineficiencia del Estado sino a la impotencia del procesado, negándole a éste el abono de ese tiempo como parte cumplida de la pena.

Dentro de esta lógica, entonces, si entre el momento en que el procesado tiene conocimiento de que le fue revocada la detención domiciliaria y aquél en que es llevado a la cárcel señalada como nuevo lugar de reclusión, el INPEC demora un día, una semana, un mes, o más en ejecutar el traslado, el tiempo que se mantiene la detención domiciliaria no se puede abonar como parte cumplida de la pena, simplemente porque la permanencia en su domicilio a partir de aquel día constituiría una “ auto reclusión ”.

Curiosa forma de premiar la disfuncionalidad del aparato estatal en el ejercicio del ius puniendi: invertir las cargas, para exigirle al destinatario de la pena lo que privativamente debe ejecutar quien la impone. Si el Estado instauró la detención domiciliaria como una modalidad de privación de la libertad, debe reconocerla como tal para todos los efectos cuando ella se ha cumplido, sin importar que su duración sea de un día, una semana, un mes, un año o más, y sin que el reconocimiento de ese derecho pueda verse enervado por la desidia del propio Estado para ejecutar la decisión de cambiar hacia el futuro el sitio de reclusión. Por todo lo anterior, considero que al procesado Pineda Casas se le debió reconocer como parte cumplida de una eventual condena todo el tiempo que estuvo en detención domiciliaria; no sólo el que cumplió antes de conocer el cambio por la detención intramuros, sino también el transcurrido hasta el momento en que fue llevado al centro carcelario destinado para continuar privado de libertad; y como el cómputo total equivale al que merecería como pena si llegare a consolidarse la condena, se le debió otorgar la libertad provisional según lo previsto en el art. 365-2 del C.P.P. En esta forma dejo consignadas las razones que me apartan de la decisión mayoritaria de la Sala y me obligan a salvar el voto en las providencias ya referidas.

Con el respeto y la consideración de siempre, Jorge Aníbal Gómez Gallego Magistrado Fecha ut supra. República de Colombia Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO DE VOTO (Única Instancia 16319) Respetados Señores Magistrados: He salvado el voto a las decisiones del 9 de julio y del 8 de agosto de 2002, porque no puedo aceptar que el tiempo transcurrido en detención domiciliaria no pueda ser reconocido para efectos liberatorios después de la revocatoria de aquella, pues que no depende del procesado el cumplimiento intramuros de una medida, sino de la mayor o menor seriedad del encargado de la custodia y del traslado de un sitio a otro.

Restar un tiempo con fundamento en que el procesado ha debido someterse de inmediato a la cárcel por disposición judicial, no es más que retornar a aquellas épocas en las que se decía que el Estado tenía el derecho de encarcelar y el procesado el deber de dirigirse al centro de reclusión. Si se quisiera pensar en error o en fallas de la administración penitenciaria, que lleva a pedir investigación en su contra, no podría deducirse también responsabilidad a un sindicado o condenado que por sí mismo no se conduce a la prisión. Es que la obligación la tiene el estado, no el sujeto pasivo de la acción penal.

El tiempo en “domiciliaria” ha debido ser atendido, entonces, para efectos de la libertad. De los Honorables Señores Magistrados, Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón PAGE 11