CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 16.317 P/. Omar Guillermo Moreno Dueñas D/. Peculado Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 16.317 P/. Omar Guillermo Moreno Dueñas D/.Peculado Corte Suprema de Justicia Proceso No 16317 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 128 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil tres (2.003).
VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado OMAR GUILLERMO MORENO DUEÑAS contra la sentencia de mayo 6 de 1.999, por medio de la cual el Tribunal Superior de Yopal, revocando la absolutoria que había proferido en enero 29 del mismo año el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey (Casanare), condenó a dicho acusado a la pena principal de 7 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa por valor de $53’000.000,oo, así como a pagar el equivalente a mil gramos oro como indemnización de perjuicios, al hallarlo responsable de la comisión de un delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Habiendo el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (INURBE) girado en noviembre de 1.997 la suma de $53.100.000,oo con el propósito de subsidiar soluciones de vivienda en el Barrio Los Fundadores del Municipio de San Luis de Gaceno (Boyacá), el entonces alcalde de éste -Benjamín Bulla Dueñas- en su condición de tal y como oferente de aquellas abrió en el Banco Ganadero de Villanueva (Casanare) una cuenta corriente a través de la cual se manejarían por él mismo, un representante suyo (Luis Enrique Martínez) y otro de la comunidad beneficiaria (Héctor Julio Murcia Rodríguez), los referidos recursos a fin de adquirir materiales de construcción, previa aprobación de un Comité de Compras.
El 22 de diciembre del mismo año, sin embargo, el burgomaestre sustituyó a su representante por Omar Moreno Dueñas (Asistente Administrativo de la Alcaldía) e instruyó a la entidad bancaria para que los cheques girados contra la citada cuenta fueran pagados con dos de las tres firmas así registradas. En esas condiciones, al día siguiente sin contar con el representante elegido por la comunidad y supuestamente para adquirir materiales de construcción que nunca llegaron al plan de vivienda beneficiario, Bulla Dueñas y Moreno Dueñas transfirieron a una cuenta perteneciente a José Antonio Galindo Rugeles la cantidad de $38’000.000,oo, al paso que entre el 26 y el 28 de ese mismo mes giraron tres cheques que fueron pagados por valor de $500.000,oo, $650.000,oo y $5’946.652,oo a favor de Alfonso Medina, Iván Eduardo Ramírez y Oscar Danilo Parra, respectivamente.
Advertido Héctor Julio Murcia Rodríguez (representante de los subsidiados), de la desaparición de la mayor parte de dicho aporte formuló la correspondiente denuncia en cuya virtud la Fiscalía abrió una investigación previa en mayo 12 de 1.998 para luego, en junio 4 del mismo año, tras recaudar algunas pruebas que permitieron establecer la forma de ocurrencia de los hechos y precisar a sus presuntos autores, iniciar sumario al cual vinculó -mediante indagatoria- a Omar Guillermo Moreno Dueñas a quien afectó (según resolución de junio 12 siguiente), con medida de aseguramiento de detención preventiva por su participación como cómplice en la ejecución de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación. Adelantada la instrucción se cerró ésta parcialmente y se calificó su mérito a través de resolución del 6 de octubre de 1.998 acusándose a Moreno Dueñas como autor del punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
Ejecutoriada tal determinación el 17 del mismo mes y año prosiguió la etapa de la causa ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey, culminándola con la sentencia absolutoria de enero 29 de 1.999 la que al ser apelada por la Fiscalía fue revocada en segunda instancia con la que profirió el Tribunal Superior de Yopal en la fecha y sentido ya reseñados y ahora objeto de impugnación extraordinaria.
LA DEMANDA: Acusa el demandante la sentencia, con base en la causal primera de casación, de ser indirectamente violatoria de la ley sustancial, al haber incurrido en errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia por omisión en la valoración de algunas pruebas como la denuncia, la orden de suministro, la cuenta de cobro y el contrato de suministro vistos entre folios 17 a 19, el acta de asamblea de septiembre 27 de 1.997, la declaración de Omar Moreno, el comunicado que aparece a folio 88, el oficio de transferencia de fondos, las pólizas de seguros del contrato de suministro, la declaración de Naydú Monroy, el acta de posesión de Omar Moreno y su indagatoria, así como la de Efraín Eslava.
Tras precisar el contenido de cada uno de dichos medios de convicción sostiene que, de haberse analizado la denuncia y el comunicado que suscribió el propio quejoso, se habría establecido que el alcalde Bulla Dueñas le informó al representante de los beneficiarios del subsidio que ya había comprado los materiales y necesitaba pagarlos, de lo cual igualmente estaba enterado el procesado porque con éste el mandatario local le envió al denunciante razón en dicho sentido.
A su turno -añade- la orden de suministro dada por el alcalde Bulla Dueñas a Iván Ramírez el 15 de diciembre de 1.997 para que entregase al Plan de Vivienda Los Fundadores y con destino a cinco de sus beneficiarios (entre estos Omar Moreno Dueñas), diez viajes de mixto; la cuenta de cobro presentada por José Antonio Galindo el 23 de diciembre de la misma anualidad por valor de $20.000.000,oo derivada del suministro de 52.000 bloques de arcilla con destino al mismo programa habitacional; el contrato de suministro que por ese material y 2.000 bultos de cemento se suscribió con el citado Galindo y las pólizas que para garantía de su cumplimiento se constituyeron permiten inferir “una visible legalidad en los procedimientos para contratar y pagar los suministros a que se refiere el contrato”.
Se refiere seguidamente el demandante a la solicitud de transferencia de fondos de la cuenta del plan de vivienda a la de José Antonio Galindo suscrita por el alcalde y el procesado Moreno Dueñas, pero más que enunciar su contenido, ningún análisis realiza que haga evidente la carencia de valoración que se alega y su incidencia en el fallo.
Similar es su alusión a la asamblea de beneficiarios del mencionado proyecto de vivienda, realizada el 27 de septiembre de 1.997, en la que -con presencia de Omar Moreno Dueñas- se eligió a Héctor Murcia Rodríguez como el representante de aquellos, para simplemente afirmar que en dicho acto no se hizo la designación del representante del alcalde y mucho menos se indicó su nombre, funciones, deberes u obligaciones.
En cuanto a la declaración jurada e indagatoria que rindiera Omar Moreno Dueñas “se destaca -dice el libelista- que mi defendido siempre ha dicho la verdad, de acuerdo a la realidad que él conocía”, de modo que simplemente cumplió órdenes de su jefe el alcalde, dado que además éste lo había designado como el representante de los beneficiados con el plan de vivienda.
Lo anterior se complementa -agrega- con los documentos que demuestran la situación laboral del acusado Moreno Dueñas, pues del acta de posesión y de la certificación expedida por la tesorera del municipio se evidencia que aquél trabajó como asistente administrativo entre el 1º de noviembre de 1.996 y el 31 de diciembre de 1.997, es decir que estuvo “sometido a una relación legal y reglamentaria y por no ser un cargo de dirección o confianza sujeto, a una subordinación y dependencia respecto de sus superiores jerárquicos”.
Finalmente, haciendo relación al testimonio de Naydú Monroy y a la indagatoria de Efrain Eslava -aquella empleada y éste gerente del Banco Ganadero de Villanueva- sostiene que tales medios confirman lo aseverado por el procesado acerca de la forma en que se abrió la cuenta, se registró su firma y se produjeron las transacciones contra la cuenta del Plan de Vivienda Los Fundadores.
Bajo el título de “incidencia del error en el fallo acusado” argumenta luego que las pruebas antes referidas y no valoradas por el fallador demuestran que todas las circunstancias en que se produjeron la apertura de la cuenta, el cambio de firmas y las transacciones condicionaban o convencían a cualquiera que tuviese alguna relación con los hechos acerca de su legalidad, lo que les impedía formular reparos, más aún al acusado porque éste sabía de la existencia del contrato de suministro y de las pólizas que garantizaban su cumplimiento, por ende él era el mayor convencido de la legalidad de dichos procedimientos, tanto más cuanto mantenía una relación laboral de subordinación y debía obedecer las órdenes de sus superiores.
Y aunque el propio Moreno Dueñas dijo que el alcalde lo nombró vía telefónica como el representante de los beneficiarios, es claro que ello no fue así en la realidad, por cuanto de las comunicaciones enviadas por el burgomaestre a la entidad bancaria se infiere que el sustituido fue su delegado, es decir -infiere el censor- Omar Moreno fue nombrado representante del alcalde y como tal realizó los trámites ordenados por su superior jerárquico sin que le fuera dado controvertirlos o negarse a cumplirlos.
En otros términos -añade- cumpliendo mandatos de su superior, el acusado actuó con el convencimiento de que no había ninguna irregularidad o ilicitud y por ende no existió dolo o intención consciente de ejecutar un delito o de participar en su realización como coautor. La carencia de análisis de las pruebas antes relacionadas -concluye el casacionista- condujeron al fallador a tomar una decisión contraria a derecho, pues si las hubiera tenido en cuenta habría establecido que el delito no fue cometido con culpabilidad porque el acusado obró con la convicción errada e invencible de que no concurría en su acción u omisión alguna de las exigencias legales para que el hecho correspondiera a su descripción legal.
Solicita en consecuencia se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva al procesado por cuanto no cometió el delito del cual se le acusa al hallarse incurso en la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 40 del Código Penal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Advirtiendo previamente que la simple divergencia de criterios frente al análisis probatorio, como ocurre en este caso, no es suficiente para cumplir con la técnica que gobierna la casación, solicita la Procuradora Primera Delegada en lo Penal no casar el fallo recurrido dada la improsperidad del cargo habida cuenta que el demandante examina desde su óptica algunas pruebas que le permiten concluir que el procesado actuó amparado en una causal de inculpabilidad, más precisamente en error de tipo, cuando el Tribunal, por el contrario, tras efectuar un análisis conjunto del caudal probatorio concluyó que no era posible predicar causal alguna de tal naturaleza.
El ad quem descartó así el error del procesado porque al confrontar su indagatoria con los demás elementos demostrativos encontró que éste era también beneficiario del plan de vivienda, luego sabía que el representante de los usuarios era elegido por la asamblea de los mismos y no por el alcalde, más aún cuando aquél hizo parte del acto en que el denunciante fue electo como tal y por tanto también entendía cuáles eran las funciones del escogido.
No obstante lo anterior Moreno Dueñas aceptó la sustitución que hizo el alcalde a sabiendas de su irregularidad y en esas condiciones suscribió el traslado de fondos y los tres cheques ya reseñados, sin que además se hubieren aunado los requerimientos previos tales como la intervención del comité de compras, del comité técnico, de los veedores y del director de obra y mucho menos la del representante elegido, él sí, por los beneficiarios.
De otro lado -agrega la Delegada- el Tribunal consideró que no existía la alegada relación de subordinación pues si el procesado entendía actuar como representante de los aspirantes al subsidio, su condición era de igualdad frente a los demás que manejaban los recursos y eso se evidenció con la firma del oficio en que se dispuso la transferencia de los $38’000.000,oo, toda vez que lo hizo en forma voluntaria y libre de presión alguna cuando su jefe se encontraba en Bogotá. De todo lo anterior -concluye el Ministerio Público- resulta entonces que, además de que el Tribunal no ignoró las pruebas que el demandante cita, éste omitió deliberadamente su confrontación con las que fueron fundamento del fallo, distanciándose así de la realidad procesal y de las exigencias técnicas que harían posible el análisis del error denunciado.
El casacionista -agrega- simplemente dio a conocer su punto de vista sobre el valor de las pruebas que consideró relevantes, pero no logró con ello desvanecer la presunción de acierto y legalidad de la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: El error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, por omisión en la apreciación probatoria -al cual acude el demandante- que conduce a la violación indirecta de la ley sustancial, de conformidad con el cuerpo segundo de la causal primera de casación y que viabiliza la invalidación del fallo recurrido y el consecuente proferimiento del que deba sustituirlo, se constituye en todo aquel evento en que el juzgador deja de valorar un medio de convicción que materialmente obra en el proceso con trascendencia en la definición del asunto y no cuando, apreciado de alguna manera por el sentenciador, lo desecha bien porque no fue legalmente incorporado al expediente, ora porque frente a los postulados de la sana crítica no le merece credibilidad, como ocurrió en este asunto, pues en tales hipótesis el yerro puede configurar un falso raciocinio, o un falso juicio de legalidad, convicción o identidad, según el caso, pero no uno de existencia por omisión. En aras de hacer evidente el vicio que el demandante alega se hace necesario además precisar el medio demostrativo que se echa de menos, su contenido objetivo y el mérito suasorio que le corresponde bajo los derroteros de la sana crítica y de qué manera su apreciación integral con el acervo probatorio conduce a variar las conclusiones y decisiones del fallo que se impugna, es decir le es imperativo al casacionista acreditar la incidencia trascendente de la prueba que dice omitida y con ello ineludible, si pretende alguna posibilidad de éxito de su demanda, la confrontación con la que sirvió de fundamento a la sentencia a fin de demostrar su insostenibilidad.
En este asunto si bien el libelista precisa las pruebas que alega no apreciadas, es claro que al cotejarlas con el contenido argumentativo de la providencia recurrida, el yerro que se denuncia carece de fundamento en la medida en que -como se verá- sí fueron, por el contrario, analizadas en su mayoría por el sentenciador, sólo que al hacerlo en conjunto con el recaudo probatorio que obra en la actuación, les restó mérito o simplemente no dedujo de ellas la causal de inculpabilidad que pretende el censor.
O aunque en efecto algunas de las enumeradas por el libelista no hayan sido tenidas en cuenta expresamente por el sentenciador (como la denuncia y el comunicado suscrito por el quejoso), no se demuestra su trascendencia o relevancia y mucho menos, en todo caso, se llega a su confrontación con las que sirvieron de sustento a la condena en aras de acreditar que con éstas el fallo es deleznable.
En esas condiciones -como lo resalta el Ministerio Público- el demandante “simplemente dio a conocer su punto de vista sobre el valor de las pruebas que él consideró relevantes, pero no logró desvanecer la presunción de validez y acierto de la sentencia condenatoria de segunda instancia”. En efecto, limitándose la pretensión del recurrente a que se reconozca a favor del encausado una causal de inculpabilidad que ubica en la derivada del error de tipo, según la cual -en términos del artículo 40-4 del Decreto Ley 100 de 1.980- “no es culpable …quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal”, y habiendo el ad quem analizado no sólo los elementos que componen esta eximente, sino además los referidos a una supuesta insuperable coacción ajena o a la entonces causal de justificación basada en la orden superior, es patente que su desestimación tuvo por fundamento precisamente la valoración de la mayoría de las pruebas que el censor echa de menos. Así, partiendo entonces del contenido objetivo de las declaraciones del procesado Moreno Dueñas, rendidas inicialmente en testimonio y luego en injurada, y no de la distorsión que inusitadamente propone el actor, pues aquél fue claro en señalar que su actuación deferida por el alcalde lo fue como representante de los beneficiarios del plan de vivienda del que él mismo hacía parte y no como delegado del burgomaestre y contextualizando dichos asertos con la asamblea de beneficiarios a que alude el censor y con la conducta exhibida por Moreno Dueñas en la orden de transferencia de fondos que habría de cumplir un contrato de suministros aparentemente legal, el Tribunal dedujo que “no solamente el acusado no incurrió en equivocación alguna, sino que, por el contrario, conoció el alcance de su comportamiento relativo a la distracción de los dineros en beneficio de terceros; y por ende actuó dolosamente” toda vez que el pretendido error resultaba inadmisible en la medida en que “el acusado era también beneficiario del auxilio como integrante del plan de vivienda y en estas condiciones asistió a la asamblea general de beneficiarios en la que mediante votación se eligió como representante al señor Héctor Julio Murcia Rodríguez”.
Con base entonces en esas pruebas la sentencia infirió que Moreno Dueñas era conocedor de que el emisario de los aspirantes al subsidio no lo nombraba el alcalde sino la asamblea de aquellos y por lo mismo conocía las atribuciones que a dicho delegado le concernían, así como los mecanismos para la administración de los recursos y la ejecución de la obra de la que él era también favorecido, e igualmente que para comprometer los recursos del plan de vivienda se requería previamente, pues todo eso se explicó en la asamblea referida, la intervención del comité de compras, del comité técnico, de los veedores y del director de obra.
Sin embargo, enterado como en efecto se hallaba de todas esas circunstancias y de que obviamente su designación e intervención como delegado de los beneficiarios era irregular y que la contratación que se pretendía ejecutar sólo podía tener una apariencia de legalidad, Moreno Dueñas no sólo firmó con el alcalde la transferencia de $38’000.000,oo, sino también los tres precitados cheques, sin informar de tales sucesos a aquéllos y especialmente a quien él sabía era el representante legítimo de los aspirantes a vivienda.
En ese mismo orden, fundado en las circunstancias que rodearon la transferencia de fondos ya aludida y en el hecho de que Moreno Dueñas dijo obrar en representación de los beneficiarios, descartó el ad quem la concurrencia de alguna relación de subordinación o dependencia entre aquél y el mandatario municipal para el manejo de los dineros provenientes del erario que pretendiere sustentar la orden superior (elemento que equivocadamente arguye el censor como integrante del motivo de inculpabilidad que invoca cuando en verdad era autónomamente una causal de justificación), pues, sin desconocer su condición de servidor público por ser asistente de la alcaldía, comprendió que en el desarrollo del plan de vivienda lo hacía en su carácter de particular, más aún cuando resulta imposible predicarse algún potencial perjuicio en el plano laboral debido a que el período del alcalde Bulla Dueñas estaba por terminarse.
Es evidente por tanto que el fallo sí tuvo en cuenta la declaración e indagatoria del procesado, su acta de posesión como asistente de la alcaldía, el acta de la asamblea de beneficiarios, el oficio de transferencia de fondos y con ello las declaraciones de Naydú Monroy y Efraín Eslava, la orden de suministro, la cuenta de cobro, el contrato de suministro y las pólizas que a éste acompañaron, sólo que de ellas no dedujo la inculpabilidad que pretende el censor, sino (por el contrario y en forma acertada) la conducta dolosa del enjuiciado, habida cuenta que de ninguna manera resultaba admisible la presencia de un error invencible en los términos del precitado artículo 40 del derogado Código Penal cuando las calidades del procesado (se trata de una persona que contaba 27 años de edad para la época de los hechos, bachiller, que se venía desempeñando como servidor público desde el 1º de noviembre de 1.996), y las circunstancias que antecedieron y concurrieron a su intervención en la ejecución del punible (era beneficiario del plan de vivienda, había asistido a la asamblea en que se explicó en detalle su ejecución y manera de comprometer los recursos y en la que además se eligió al representante de los beneficiarios), indicaban sin duda alguna que conocía la ilicitud de su comportamiento y que, no obstante ello, quiso su realización en beneficio de terceros.
Por tanto no concurrió en manera alguna el falso juicio de existencia que invoca el casacionista, quien en esas condiciones no logra demostrar la trascendencia del análisis que así equivocadamente efectúa, menos aún cuando parte de un supuesto falso y absolutamente acomodado a su tesis al afirmar que en realidad Moreno Dueñas actuó como delegado del alcalde, cuando la verdad procesal señala y así lo aseveró repetidamente el acusado, éste actuó en representación de los beneficiarios del auxilio.
En esas condiciones el cargo no tiene prosperidad alguna porque además de pretender un análisis sobre una base distorsionada -vicio en el que el fallo no incurre- no se demostró la trascendencia de dichas alegaciones en tanto por parte alguna de éstas se desvirtúan las acogidas por el juzgador como fundamento de su decisión condenatoria. Finalmente, como en las anteriores condiciones el fallo recurrido no sufre modificación alguna, cualquier efecto favorable y definitivo que se pudiera derivar de la aplicación del nuevo Código Penal, corresponderá declararlo al respectivo Juez de Ejecución de Penas de conformidad con lo previsto en el artículo 79.7 de la Ley 600 de 2.000.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 22