Proceso No 16276 Radicación 16.276. Casación JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO PAGE 16 Radicación 16.276. Casación JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO Proceso No 16276 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 052 Bogotá D. C., nueve (9) de mayo del dos mil tres (2003). VISTOS La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 29 de abril de 1999 del Tribunal Superior de Pereira, que confirmó la del 24 de febrero anterior, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas condenó a JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO a la pena principal de 33 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, al pago de $500.000 por concepto de perjuicios materiales y el equivalente a 1.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales, como responsable de los delitos de homicidio agravado cometido en Luis Antonio López Becerra y el de porte ilegal de armas de defensa personal.

Al entrar en vigencia la ley 599/00, la pena de prisión fue redosificada fijando el término de duración en veinte (20) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días.

HECHOS Este proceso tuvo su origen en la muerte de Luis Antonio López Becerra ocasionada por impactos de arma de fuego disparada por su yerno JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO en un altercado que sostuvieron aproximadamente a las dos y media de la tarde del 23 de agosto de 1997 frente a la casa Nº 8 - 71 de la manzana 30, diagonal 27 del barrio Santa Isabel, del municipio de Dosquebradas.

ANTECEDENTES RELEVANTES La fiscalía 26 delegada ante los jueces penales del circuito de Dosquebradas asumió la instrucción, de manera que, después de escuchar a JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO en indagatoria, mediante resolución del 7 de octubre de 1997 lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva; el 15 de abril de 1998 calificó la instrucción acusando al procesado por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

Apelada la resolución de acusación, el 12 de junio de 1998, el Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira decretó la nulidad parcial de la actuación, a partir del cierre de la investigación, en lo relacionado con el delito contra la vida y confirmó la acusación atinente al delito de porte ilegal de armas de defensa personal. (Fls. 176 a 183).

Clausurada nuevamente la instrucción, el 14 de septiembre de 1998 GIRALDO OROZCO fue acusado como autor del delito de homicidio agravado conforme a las circunstancias contempladas en los numerales 1, 4 y 6 del artículo 324 del Código Penal anterior; determinación confirmada el 23 de octubre siguiente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior.

(Fls. 228 a 244; 270 a 285). El 4 de noviembre de 1998 el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas asumió el conocimiento y acumuló los procesos por homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal. (Fls. 291 a 293). El mencionado despacho judicial dictó sentencia de primera instancia el 24 de febrero de 1999, condenando a JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO como responsable de las conductas punibles referidas, a la pena principal de 33 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, al pago de $500.000 por concepto de perjuicios materiales y el equivalente a 1.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales.

El Tribunal Superior de Pereira confirmó la anterior condena, pero ajustando el cómputo aritmético de la pena privativa de la libertad para dejarla en 33 años, 5 meses y 20 días. LA DEMANDA El titular de la defensa impugnó por la vía extraordinaria la sentencia de segundo grado, al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley, formulando un único cargo, que hace consistir en la infracción directa del numeral 1 del artículo 324 del anterior Código Penal, por aplicación indebida.

El demandante estima que para aplicar la agravante no basta que esté demostrado el vínculo de parentesco, siendo necesario que el nexo no sea formal sino real. En el caso objeto del proceso, las relaciones entre JOSÉ WILLIAM GIRALDO y su suegro estaban rotas hasta el punto que cada vez que se veían se insultaban, se agraviaban; situación admitida por el juez de primera instancia cuando refiere la enemistad existente entre ellos a raíz de la deuda que el procesado tenía con su pariente político por la compra de una moto, cuyo precio había pagado parcialmente; como también es asunto relatado por la fiscalía en la audiencia pública.

Sobre la necesidad de la vigencia del vínculo de parentesco que da lugar a la agravante del numeral 1 del artículo 324 del estatuto punitivo anterior, el libelista se apoya en la doctrina y en la jurisprudencia. En consecuencia, concluye que el Tribunal no debió condenar a JOSÉ WILLIAM GIRALDO por homicidio agravado, sino por homicidio simple, por cuanto no estaba ligado a un lazo real y vigente de parentesco con el occiso, pues sólo se trataba de un vínculo jurídico.

Con base en los argumentos atrás expuestos, el recurrente aspira a que la Corte case la sentencia impugnada y en su lugar profiera la de reemplazo. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El señor Procurador Segundo Delegado para Casación Penal considera que la sentencia no se debe casar por cuanto la agravante fue debidamente aplicada. Argumenta el representante de la sociedad que las distintas legislaciones han reglado las relaciones entre los parientes con el fin de mantener respeto y consideración entre los miembros de una familia, sin que la aplicación de las normas esté sujeta a la existencia de afecto o algún grado de aprecio.

Agrega que dentro de la familia surgen todas las conductas propias de la convivencia humana, como afecto, contrariedades, enfrentamientos y disgustos, sin que ello implique ni que el vínculo deje de existir ni que desparezca el reproche punitivo para quienes dan muerte a cualquiera de los parientes enumerados en el numeral 1 del artículo 324 del precedente Código Penal.

El agente del Ministerio Público censura al impugnante por invocar parcialmente la sentencia del 13 de noviembre de 1991 dictada por la Corte en la radicación 5834, con ponencia del Magistrado doctor Ricardo Calvete Rangel, porque de su contenido integral lo que se plantea es una excepcionalidad, no exactamente constituida cuando las relaciones entre los parientes son tormentosas o existen odios o desavenencias, dejando la exclusión de la agravante para aquellas situaciones en las que no ha existido relación alguna entre los parientes y lo único que los identifica es una condición formal documental.

Particulariza que en el proceso, las instancias reconocieron que víctima y victimario no llevaban las mejores relaciones, pero las sostenían como parientes afines que eran. Finalmente, el Delegado suma a las hipótesis de excepción a la actualización de la agravante por el parentesco, aquellas que tienen que ver con los excesos en la legítima defensa o con el estado de ira del sujeto activo del hecho punible por haber sido víctima de una agresión injusta por parte de la víctima, como una solución acorde con la justicia material porque se excluye la razón de ser del mayor reproche.

Sin embargo, excluye tales probabilidades en el asunto materia del pronunciamiento. CONSIDERACIONES Las vías establecidas para impugnar las decisiones judiciales, como todos los derechos y actos procesales, se encuentran regladas y definidas por el legislador, de manera que no es posible ejercerlos indiscriminadamente y a voluntad de los sujetos vinculados a un proceso.

Esa reglamentación indica en cada caso quiénes, por qué motivos y bajo qué circunstancias modales o temporales se puede impugnar una decisión judicial en concreto; condiciones a las cuales no es ajeno el recurso extraordinario de casación. En esa materia cumple un papel esencial el tema de la legitimidad para recurrir que reviste dos aspectos; la legitimidad procesal que atañe a la vinculación al trámite judicial y la legitimación en la causa que está relacionada con el motivo que fundamenta la impugnación basado en la existencia de un agravio sufrido con la decisión que es objeto del recurso.

De tales supuestos se ha deducido la existencia del interés que un sujeto procesal ostenta para impugnar una decisión judicial, vale decir, cuando ella le causa algún detrimento o perjuicio. Por el contrario, ese interés desaparece cuando el pronunciamiento judicial le favorece. Por otra parte, si la impugnación está concebida como un mecanismo para modificar decisiones que un sujeto procesal no comparte, se entiende que el interés para recurrir se pierde cuando la decisión siendo desfavorable, es consentida por la parte interesada.

En lo referente a la impugnación extraordinaria, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que el interés para recurrir en casación parte de la inconformidad del sujeto procesal con la decisión de primera instancia, de manera que es indispensable que la haya apelado, salvo en los siguientes casos: 1) Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa; 2) Cuando se trate de fallos consultables; y, 3) Cuando la casación se ocupe sobre nulidades.

Con todo, aún habiendo apelado la sentencia de primer grado, la procedencia del recurso extraordinario de casación pende de que exista identidad temática entre los motivos que dieron origen a la apelación y los que se exponen como fundamento para solicitar la infirmación del fallo en sede casacional. De esa manera, el interés jurídico en sede extraordinaria se consolida cuando, a través de la apelación, el impugnante ha manifestado su discrepancia con el fallo de primera instancia y a ello se suma la identidad entre el tema objeto de alzada y el planteado en los cargos de la demanda de casación. A ese respecto la Sala ha precisado que: “ la unidad de materia entre la apelación y la casación, no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino a las pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de las últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo.

En este orden de ideas, existirá unidad de materia si lo discutido en la apelación y la casación es, por ejemplo, la inocencia del procesado, o su responsabilidad, o la dosificación punitiva, o el monto de la condena por los daños y perjuicios, aunque los fundamentos que se esbocen en apoyo de cada una de estas tesis no sean literalmente los mismos” (Sent.

Cas. Marzo 13/03. Rad. 13.312. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote). Las precedentes consideraciones se aducen en este caso, porque en la impugnación extraordinaria interpuesta en defensa del procesado JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO se evidencia la ausencia de interés jurídico, precisamente, ante la ostensible falta de identidad entre los asuntos que fueron objeto de resolución en la alzada y el de la casación. Ante todo, se advierte que en el transcurso del proceso la defensa estuvo encaminada en primer lugar a que se reconociera a GIRALDO OROZCO la legítima defensa o el exceso en el ejercicio de ella y luego, a que se absolviera con base en la duda.

Es así como, en los alegatos presentados antes de que se profiriera la calificación sumarial que fue anulada, el titular de la defensa concluyó: “Como el acopio de evidencias restante corrobora en todos sus puntos las atestaciones hechas por el sindicado en su indagatoria, al encontrarse establecido que JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO obró en legítima y obligada defensa de su vida, tanto que de la víctima recibió heridas que fueron certificadas por el médico legista y por el conductor que llevó a GIRALDO lejos del escenario de los sucesos, la investigación habrá de concluir con resolución de PRECLUSIÓN, como respetuosa pero firmemente lo solicito”.

Posteriormente, al sustentar la apelación contra la resolución de acusación anulada por el superior, el apoderado además de rebatir que el homicidio se había cometido por motivos fútiles y con sevicia, adujo: “Y el homicidio tampoco es agravado por la solo circunstancia remanente de que la víctima hubiese sido afín en primer grado (suegro) del sindicado.

“No basta con dar muerte al suegro, el hermano o el cónyuge para que el homicidio alcance la connotación severa de ‘agravado’, pues si así fuera tendrían que contemplar los códigos penales el ‘homicidio culposo agravado’. Lo que la ley quiere reprochar con mayor énfasis es la indiferencia o la insensibilidad moral para tener en cuenta esa situación, disponiendo de libertad para analizarla o considerarla.

Por supuesto, los delitos pasionales y los ejecutados en las circunstancias de los artículos 29 y 40 del Código Penal impiden, por la misma naturaleza de las cosas, deliberar en el momento sobre aquellas calidades. Ello explica por qué herimos a veces, gravemente, a quien amamos, con una palabra o actitud que luego nos amarga las horas siguientes; y por qué algunos padres llegan a castigar brutalmente a sus hijos o a arrojarlos del hogar paterno en el instante mismo de la falta que más adelante no se considera tan determinante”.

“Igualmente sucede no solo con quien se defiende de una agresión iniciada por su consanguíneo sino también con quien, dando comienzo a una reacción defensiva, termina llevándola más allá de lo necesario, para caer penalmente en el inesperado terreno del artículo 30 del código represivo, como bien pudo haberle sucedido a GIRALDO OROZCO para quien, mírese como se mire el acontecimiento, no resulta justa ni jurídicamente atinada una objetiva imputación de ‘homicidio agravado’ “.

En la apelación de la resolución de acusación dictada por segunda vez, el defensor protestó porque se había adoptado la misma determinación que en la primera con una base probatoria similar, supuestamente en contra de los parámetros que había trazado la Fiscalía de segunda instancia. Por ello solicitó la revocatoria de esa providencia calificatoria y que en su remplazo se dictara la de preclusión a favor de su representado.

La resolución acusatoria dictada por el ad quem, por segunda vez, alude a la figura de la legítima defensa para descartarla y el instructor no aborda el tema de la agravante del homicidio. En el decurso de la audiencia pública, el defensor manifestó su inconformidad por las decisiones inconsecuentes de la Fiscalía que, en su criterio, han debido precluir la investigación a favor de GIRALDO OROZCO; con ese fundamento solicitó la absolución del procesado.

En la sentencia condenatoria de primer grado simplemente se dedujo la agravante por el parentesco existente entre víctima y victimario, sin que se entrara a debatir que pudiera no haber concurrido en la comisión del hecho. Al impugnar la decisión anterior, el defensor insistió en pedir la absolución de su representado alegando la duda probatoria e insistiendo en la inconsistencia de las decisiones adoptadas por el ente acusador.

Al finalizar el escrito dice: “En resumen, si una Fiscalía Delegada ante el H. Tribunal Superior halló insuficiente LA MISMA PRUEBA DE AHORA; si otra descartó el único testimonio contrario a los intereses del sindicado; si el juzgado encontró que ‘ por este proceso desfilaron muchos declarantes, pero todos ellos fueron tan falaces que ninguno de ellos sirve para tomar una decisión ’, ¿con cuál prueba de cargo, constitutiva de CERTEZA, se está apuntalando la incongruente condena que amenaza confinar al señor GIRALDO OROZCO tras las rejas de la prisión por el resto de su vida?”.

Las consideraciones de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pereira parten de los supuestos normativos de la causal de justificación que contemplaba el numeral 4 del artículo 29 del anterior Código Penal, luego se refiere a la prueba testimonial y para terminar declara: “Todo ello, permite inferir que JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO sí tenía preconcebida la idea de matar al señor López Becerra, máxime, cuando se conoce que tenían problemas financieros, por el pago de una motocicleta, por lo cual dejó de hablarle.

“Por ello, se itera, se descarta la presencia de la eximente de antijuridicidad, al no reunirse los requisitos exigidos para el efecto, sin que sea necesario entrar a estudiar el aspecto de la proporcionalidad, ya que careciendo la figura de uno o más de los presupuestos requeridos, es indiferente el lleno o no de los demás. “Por último, conviene aclarar al recurrente que ni el fiscal acusador, ni el segundo que intervino como ad quem, ni la falladora de primer grado, han desconocido la decisión del primer instructor delegado ante esta corporación, quien en ningún momento encontró demostrada la legítima defensa, sino que consideró que hacían falta pruebas para calificar el mérito del sumario, procediendo, en consecuencia, a declarar la nulidad, y no a precluir la investigación como hubiese ocurrido en ese evento”.

Del anterior recuento de las intervenciones de la defensa y de las decisiones adoptadas en el curso de la actuación, se concluye que la deducción de la agravante del homicidio basada en el parentesco no fue punto de debate; una sola vez fue propuesta por la defensa y no obtuvo pronunciamiento judicial expreso, sin que el apoderado del procesado protestara esa actitud.

Y lo más importante, no fue materia de consideración de las sentencias de primera y segunda instancia a la vez que en la apelación de aquella la defensa prescindió del tema de la agravante del homicidio. A través de las etapas procesales, la defensa pretendió obtener el reconocimiento de la legítima defensa en la ejecución de la conducta punible; supuesto para invocar la absolución; ahora se acepta la responsabilidad penal declarada y se aspira a lograr que se prescinda de la circunstancia que califica al homicidio cometido, de agravado.

Así las cosas queda establecido que si bien el actual censor apeló la sentencia de primera instancia, no existe identidad temática entre el objeto de aquella apelación y el propuesto en la impugnación extraordinaria, lo que conduce a concluir que carecía de interés para postularla. En consecuencia, se impone la desestimación de la demanda, a pesar de no haberse advertido esa deficiencia al calificarla, pues echado de menos aquel ineludible requisito de procedibilidad no resulta viable una decisión de mérito; así lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, de la cual, y para ilustrar la decisión, conviene citar el siguiente pronunciamiento: “Sin embargo, si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como en el caso anterior, sino la desestimación del libelo, pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la ahora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud.

(Sent. Cas. Abril 20/99. Rad. 10.391. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote) Bajo tales circunstancias, la inexistencia de legitimación para interponer la casación impide que la Corte conozca de fondo el libelo mediante el cual se atacó la sentencia dictada en este proceso, restando como única opción la de desestimarlo, según se explicó. CUESTION FINAL Para terminar, es de advertir que, por haberse desestimado la demanda, no se adoptará determinación alguna respecto de la petición presentada a la Sala por el defensor del procesado para que se corrija la redosificación punitiva efectuada por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas en pronunciamientos del 3 de septiembre y 1º de octubre de 2001, por cuanto es atribución que corresponde a quien funge como juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

DESESTIMAR la demanda de casación presentada en defensa del procesado JOSÉ WILLIAM GIRALDO OROZCO, por falta de interés jurídico. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sent.

Cas. Julio 17/02. Rad. 15.175. M.P. Édgar Lombana Trujillo. � Cfr. Sent. Dic. 14/99. Rad. 12.343. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Sent. Cas. Ene.29/01. Rad. 12.723. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Sent. Cas. Jul. 16/01. Rad. 15.488. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll.