CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 16262 Jesús Orlando Nuñez Rengifo Segunda instancia No. 16262 Jesús Orlando Nuñez Rengifo Proceso No 16262 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 025. Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil tres (2003). Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el procesado JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO, Ex Fiscal 39 seccional de Mocoa (Putumayo), y su defensor, contra la sentencia del Tribunal superior del distrito judicial de Pasto, mediante la cual lo condenó a tres (3) años de prisión, multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal de prisión, al tiempo que le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional, suspendiendo la ejecución del fallo únicamente en lo que se relaciona con la pena privativa de la libertad, al hallarlo responsable por prevaricato activo. 1.
ANTECEDENTES 1.1. El señor WILLIAN SUAREZ VALERO, comerciante de la ciudad de Neiva, denunció ante la Fiscalía seccional de Mocoa (Putumayo) a ALBERTO VALENCIA CASTAÑO, a quien sindicó de negarle el pago de la suma de $41.736.000,oo, que le adeudaba como saldo por la venta de 12.000 bultos de cemento que le despachó a la capital del departamento del Putumayo en el mes de enero de 1994.
En dicha denuncia, y bajo el título de “OTRAS CONDUCTAS IRREGULARES”, SUAREZ VALERO informó que tenía conocimiento que los bultos de cemento serían utilizados para “ negociar y comprometer votos ” por parte de varios políticos durante las elecciones a realizarse en la región, entre los que mencionó a JULIO MORA ACOSTA, Representante a la Cámara. 1.2.
Esta información condujo al Fiscal 32 seccional de Mocoa a compulsar copias del proceso con destino a esta Corporación, quien una vez establecida la condición de aforado de JULIO MORA ACOSTA, dispuso llevar adelante la etapa de indagación previa (fl. 26, cuad. orig. 1), en cuyo desarrollo se decretaron y recepcionaron, entre otros, los testimonios de TEOFILO JOJOA ERAZO (43), LUZ MERY ESPINOSA SANCHEZ DE DUQUE (45), JOSE BURBANO (47), MARIELA RAMOS MUTUMBAJOY (48), NEFTALY GAVIRIA CASTILLO (50), AURA CARLINA DIAZ SUAREZ (51), AIDA DEL CARMEN PORTILLA PANTOJA (56), ROSA NARVAEZ DE CLEVES (92) y BLANCA ELINA PANTOJA ORDOÑEZ (93), quienes, según documentos aportados al proceso, aparecían recibiendo distintas cantidades de bultos de cemento en los primeros meses de 1994 por autorización MOREA ACOSTA, quien por espacio de tres períodos, desde 1986 a 1998, fuera Representante a la Cámara por el departamento del Putumayo.
De los anteriores declarantes, los tres primeros y la penúltima sostuvieron no haber percibido la dádiva porque el material fue entregado al comité del barrio La Loma, o la orden no se hizo efectiva, o un homónimo (en el caso de José Burbano) pudo recibir el cemento, o simplemente jamás percibió nada. MARIELA RAMOS MUTUMBAJOY refirió que a raíz del accidente de su madre, le pidió a JULIO MORA ACOSTA que le colaborara con la droga que requería y la remisión a la ciudad de Pasto, empero éste le entregó una autorización para recibir cemento en la ferretería “El Obrero” de Mocoa, lo cual ocurrió para la época de las últimas elecciones en que el político aspiraba a ser reelegido a la Cámara de representantes.
Interrogada por el fiscal comisionado sobre la razón por la cual solicitó colaboración a MORA ACOSTA, respondió que “ porque él estaba de Candidato y ellos prestan colaboración, para ganar más gente o sea más votos, entonces, uno aprovecha la oportunidad que le brindan ” y agregó, cuando se le preguntó si ofreció algo a cambio: “ Nos ofrecimos a colaborarle con los votos de algunos que queríamos colaborarle y además de por si ya se le había ayudado anteriormente con votos, y sin interés de nada”.
La declarante AURA CARLINA DIAZ RUALES refirió que en lugar de cemento recibió entre 400 y 500 metros de manguera delgada, y todo ocurrió porque oyó decir que JULIO MORA ACOSTA “ estaba dando u obsequiando elementos”, por lo cual acudió al lugar donde “ había bastante gente allí, a la gente la hacían entrar por turnos, él daba un papel y se iba a reclamar lo que él daba”.
En similar sentido depusieron AIDA DEL CARMEN PORTILLA PANTOJA y BLANCA ELINA PANTOJA ORDOÑEZ, quienes recibieron del citado político ordenes para la entrega de 8 y 5 bultos de cemento respectivamente, aunque ninguna de ellas sostiene que ofreció su voto a cambio. 1.3. Con fundamento en la prueba recaudada a través de funcionario comisionado, la Sala inició el ciclo instructivo (fl. 109), y vinculó mediante indagatoria a JULIO MORA ACOSTA, previa la práctica de algunas pruebas, quien aceptó haber hecho las donaciones para ayudar según él a la gente más necesitada, con recursos propios y contribuciones de terceras personas, pero nunca con el ánimo de comprar la conciencia de sus seguidores políticos, máxime cuando desde esa época era imposible corromper al elector porque esa práctica desapareció con innovaciones como el tarjetón y el cubículo.
Adujo también que en épocas electorales la gente acostumbra a acudir ante los aspirantes a elección popular a ofrecer su voto llevados por alguna necesidad, pero que ello no quería decir que lo hicieran como contraprestación, y que en el caso de la declarante MARIELA RAMOS MUTUMBAJOY, si bien ella expresa que se ofreció a colaborarle con los votos, no pretendió la testigo decir que “ yo le compré la conciencia o voluntad”(fl. 211 y ss).
1.4. JULIO MESIAS MORA ACOSTA fue cobijado con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales por el delito de corrupción del elector (artículo 251 del código penal de 1980) en proveído de 27 de febrero de 1997 (fl. 231 y ss), al encontrar la Corte satisfechos los presupuestos del artículo 393 del código de procedimiento penal anterior.
La Sala consideró que la entrega de diferentes cantidades de cemento a varios vecinos de Mocoa por parte del procesado, precisamente para la época preelectoral del año de 1994, constituyó inocultable distribución de beneficios económicos, para lo cual destacó la versión del denunciante y la existencia de facturas y ordenes de entrega que en “ tarjetas con sello seco de un escudo de la República de Colombia reconoció el procesado como emanadas de su puño y letra y con destino a las personas que en ellas se indica”.
Tras advertir que no fue posible la ubicación de todos los beneficiarios de las donaciones, se dijo en aquella oportunidad que ello no impidió que personas como MARIELA RAMOS MUTUMBAJOY, AURA CARLINA DIAZ, AIDA DEL CARMEN PORTILLA y BLANCA PANTOJA hayan admitido individualmente el recibo de distintas cantidades de cemento –en el caso de la segunda de aproximadamente 400 metros de manguera-, sin que hubieran cancelado dinero alguno, por liberalidad del aforado durante reuniones en que participaba como candidato y en las cuales la gente ingresaba por turnos y recibía el papel con el que luego reclamarían lo que el doctor MORA les ofrecía. Se sostuvo también que en su mayoría los declarantes trataron de eludir el compromiso de su voto, pero primero en el caso de la señora RAMOS, y luego por la versión del propio procesado -que con ello vino a coincidir con las referencias de los proveedores del material señores Suárez y Valencia-, se termina por admitir que los regalos tenían una finalidad política y más concretamente el compromiso de su voto.
En ese sentido se destacó la declaración de MARIELA RAMOS. Del mismo modo se llegó a sostener que todos los receptores del cemento eran personas mayores y titulares de cédulas de ciudadanías, lo cual los hacía ubicables en condición de electores y por lo mismo co-responsables del acto corrupto, lo que llevó a esta Colegiatura a compulsar copias en su contra.
Se precisó que la responsabilidad penal del aforado se comenzó a perfilar desde la misma formulación de la denuncia, prosiguió bajo la cita que le hace el comerciante VALENCIA CASTAÑO al admitir su apoyo económico a la campaña política y el suministro en concreto de cemento, para de allí en adelante concretarse en la declaración de los beneficiarios del cemento y la manguera obsequiados.
En cuanto el procesado dijo que la donación no obedecía a un compromiso electoral de los beneficiados sino a su espíritu altruista y desinteresado por apoyar a los necesitados, la Sala recordó que al explicar algunas respuestas de los testigos, MORA ACOSTA admitió que era común que en época de elección llegaran a la sede de su campaña personas a pedirle ayuda y a ofrecerle en contraprestación su voto, explicación que lejos de liberarle ponía en evidencia la realidad de ese intercambio que sanciona el artículo 251 del código penal anterior “por contrario a la libertad y a la limpieza del ejercicio del voto como expresión democrática de neto arraigo constitucional”.
Descartó también otras razones del procesado atinentes a la imposibilidad de poner en práctica la vieja costumbre de corromper al votante por la existencia del mecanismo del tarjetón electoral, y a la alta votación alcanzada, no fruto de la censurable práctica que se le endilga sino de su prestigio y su programa, al decir que no eran de recibo, en tanto no es necesario siquiera para la estructuración del delito que el elector consigne su voto en el sentido pactado “ ni es el hecho de hallar ahora dificultad para el control del cumplimiento del votante una razón que incida en atipicidad de la conducta, si esta se integra por la sola formalización del acuerdo contraprestación por voto, y es eso lo que revela el pacto de recibir cemento a cambio del ofrecido apoyo en los comicios”.
Concluyó la Sala diciendo, entonces, que la intervención en los resultados hasta ese momento alcanzados, conducía no a otra conclusión que a la de su intervención consciente, voluntaria y maliciosa orientada al doblegamiento de la voluntad de algunos electores, a quienes comprometió su voto favorable a cambio de material de construcción. 1.5.
Días después de proferida la medida de aseguramiento, el procesado renunció a la representación popular, de manera que al perder la condición de aforado el proceso se remitió, por decisión de la Sala de 3 de abril de 1997 (fl. 284), a la Unidad de Fiscalías delegadas ante los juzgados penales del circuito de Mocoa, donde fue asignada a la Fiscalía 39 a cargo del abogado ORLANDO NUÑEZ RENGIFO, quien avocó el conocimiento el 30 de abril de ese mismo mes y año (fl. 294). 1.6.
El Fiscal NUÑEZ RENGIFO no practicó ninguna prueba distinta de recepcionar el testimonio de CARLOS VALLEJO PAZ, quien aceptó haber colaborado en la campaña de MORA ACOSTA con dinero en efectivo y en ocasiones con bultos de cemento “que era lo que más necesitaba la gente” (fl. 311). 1.7. El 21 de julio de 1997 procedió a calificar el mérito del sumario con preclusión de investigación a favor de JULIO MESIAS MORA ACOSTA, apartándose del concepto del Procurador judicial I en lo penal, quien le había solicitado el proferimiento de resolución de acusación. Para el fiscal, en este asunto “ se perdió el norte de la investigación, pues se optó por encaminar la brújula a tratar de esclarecer un punible totalmente inane y fútil que ya debería haber desaparecido de nuestra normatividad sustantiva penal por sustracción de materia, pues ya ni en las más apartadas regiones de nuestro País se puede hablar de la otrora odiosa práctica de la ‘compra de votos’, a la que afortunadamente se le dio entierro de primera con la implantación del nuevo sistema de votación por tarjetón y en cubículos”.
También porque al “ parecer” el cemento fue contratado por el entonces Gobernador del Putumayo, y utilizado con fines políticos por diversos candidatos, entre los cuales señala al Representante MORA ACOSTA; la utilización del dinero del erario público por parte del primer mandatario del departamento le parece al fiscal que es un hecho grave que sí merece ser esclarecido, reconociendo que de manera afortunada se compulsaron copias en su contra para que se investigara lo pertinente, y en donde podría resultar comprometido también el procesado MORA ACOSTA.
Reiteró que los hechos no se adecuan a la conducta descrita en el artículo 251 del anterior código penal, y sostuvo que ninguna de las personas que declararon aceptó que recibió el cemento con el compromiso de votar por el procesado, salvo una deponente que se tomó como testigo de cargo, quien sin embargo aclaró que no comprometió su voto sino que aprovechó la circunstancia para recibir un obsequio del candidato.
Tras remitirse a otro caso donde definió de manera similar, aseguró que los testimonios recogidos son claros y directos en señalar que en ningún momento se les insinuó siquiera que como contraprestación a la donación debían depositar el voto por el imputado. Aseguró que todo político espera una contraprestación, que se traduce en verse favorecido con el voto, pero para el Fiscal ello no significa corrupción al elector, pues las labores de ayuda a la comunidad son de la esencia misma de la actividad política, todo lo cual le da una ida clara de la atipicidad de la conducta.
En respuesta al concepto del Procurador, el funcionario, si bien aceptó que las donaciones se hacen con fines políticos, sostuvo que “jamás estas conductas pueden tipificarse en el punible con los elementos intrínsecos que contiene en su estructuración, de lo contrario ni uno solo de los políticos de nuestro País, quedaría eximido de haber incurrido en este punible”. 1.8.
Como el representante del Ministerio público apeló la decisión, el asunto se remitió a la Unidad delegada ante el Tribunal superior de Pasto, y fue resuelto por la coordinadora de la misma, quien el 18 de septiembre de ese mismo año profirió resolución de acusación en contra de JULIO MESIAS MORA ACOSTA, al tiempo que ordenó compulsar copias para que se investigara al funcionario de primera instancia al evidenciar una abierta contradicción entre la decisión y la ley penal sustantiva e instrumental. 2.1.
Con fundamento en las copias remitidas por la coordinadora de la Unidad, la Fiscalía 3ª delegada ante el Tribunal superior de Pasto ordenó la apertura de instrucción en resolución de 29 de septiembre siguiente (fls. 371). 2.2. El 28 de noviembre de ese mismo año escuchó en indagatoria a JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO (fl. 390 y ss), quien manifestó que adoptó la decisión con fundamento en los testimonios de las personas beneficiadas con las donaciones de MORA ACOSTA, en tanto ninguno de ellos aseguró que el político exigió como contraprestación que debían depositar el voto a su favor, razón por la cual consideró que el delito de corrupción al elector no se estructuraba y, en consecuencia, optó por precluir la instrucción. Cuando el Fiscal le pidió que aclarara que quiso decir cuando aseguró que la Corte “ muy posiblemente…perdió el norte de la investigación ”, el imputado respondió que esa afirmación la plasmó en la providencia analizando la declaración de algunos testigos que habrían dado a conocer que la adquisición del cemento se hizo con dineros oficiales de parte del gobernador del Departamento, con lo cual el caso perfilaba un delito de peculado por apropiación, y no de corrupción al elector como lo definió la Sala.
Insistió en no haber encontrado ninguna prueba indicativa de un acuerdo entre el sindicado MORA ACOSTA y los potenciales electores, aparte que el factor temporal se erigió como un obstáculo para que la contraprestación se hubiera dado, ya que no se produjo “ en el momento de los comicios electorales, es decir en el acto de votaciones, cuestión que hubiera cambiado radicalmente la situación”.
Que en caso similar sostuvo el mismo criterio acerca de la configuración del delito imputado a MORA ACOSTA, y que para arribar a la decisión consultó a un prestigioso abogado de la ciudad de Pasto, quien compartió sus argumentos, más teniendo en cuenta la existencia de la determinación adoptada por esta Sala. Sostiene que actuó convencido que la Corte se equivocó, y que procedió de buena fe al exponer su criterio, con el respeto y consideración con esta Corporación, pues está plenamente convencido de que al valorar la prueba lo hizo bajo el amparo de la constitución y las leyes, y con la certeza de no estar profiriendo una resolución apartada de los cánones legales, así se haya equivocado al interpretar la norma y estimar las pruebas recaudadas. 2.2.
Mediante resolución de 15 de diciembre de 1997, el fiscal instructor definió la situación jurídica del doctor NUÑEZ RENGIFO con medida de aseguramiento de detención preventiva por la comisión del delito de prevaricato por acción (fl. 455 y ss, c.o. 2), decisión que al ser recurrida por el procesado y su defensor le impartió confirmación un fiscal delegado ante esta Corporación en resolución de 10 de febrero siguiente (fl. 502, c.o. 3). 2.3.
Cerrado el ciclo instructivo, el Fiscal 3º delegado ante el Tribunal superior de Pasto procedió a calificar el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de doctor ORLANDO NUÑEZ RENGIFO como autor del citado delito, en resolución de 14 de agosto de 1998 (fl. 557, c.o. 3) que fue confirmada también por la Unidad delegada ante la Corte en la suya de 20 de octubre siguiente, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor (fl. 611). 2.4.
La causa correspondió tramitarla a la Sala de decisión penal del Tribunal superior de Pasto, quien luego de verificado el debate público (fl. 805, c.o. 4), emitió la sentencia que es objeto de impugnación (fl. 964 y ss).
2. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal culminó la instancia condenando al doctor JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO del cargo imputado en la resolución de acusación. Consideró el fallador de primer grado que el juez acusado era penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, en la medida que la calificación del mérito del sumario mediante preclusión de la investigación a favor del procesado JULIO MESIAS MORA ACOSTA constituye una pugna frontal y grosera con la ley procesal y sustantiva.
Con la ley procesal en tanto que el acusado inaplicó el artículo 441 del código de procedimiento penal anterior, pese a que sobradamente se cumplían los requisitos sustanciales que ameritaban la emisión de una resolución de acusación. Y, con la ley sustantiva, porque mediante el desconocimiento de la abrumadora prueba de autos inaplicó también el artículo 251 del código penal anterior que tipifica y penaliza la corrupción al elector.
Al responder al procesado, en punto de la atipicidad de su comportamiento en la medida que también lo era la conducta endilgada al citado parlamentario, el a quo sostiene que si hay algo que resaltaba por evidente era que MORA ACOSTA había cometido el delito imputado, a la par que obraba prueba asaz convincente de su responsabilidad. En ese sentido resalta la existencia de abundante prueba documental, a través de la cual fue posible determinar que el candidato se dedicó en plena campaña electoral a la profusa entrega de donativos, que el propio parlamentario no niega e intenta justificar diciendo que se trataba de una conducta generalizada y aceptada en el medio político, pero sin la idoneidad suficiente para que se lo considerara incurso en la ilicitud referida, argumento que de manera similar utilizó el aquí procesado y que resulta inaceptable, pues cuando tales conductas proliferan es cuando más se requiere el afinamiento de los mecanismos de control social, incluido por supuesto el punitivo.
En cuanto el doctor NUÑEZ RENGIFO aseguró que los hechos atribuidos al entonces parlamentario no son típicos por no estar demostrado que los donativos fueron recibidos por los electores con la contraprestación de su voto, e igualmente que quienes obtuvieron los obsequios podían votar por persona diferente, el Tribunal advirtió que para la configuración del delito de corrupción al elector resulta indiferente de donde parte la iniciativa y tampoco importa que finalmente se cumpla o no la acción u omisión de que trata la norma, resultando en verdad insólito que se argumente que los bienes se entregaban sin consideración alguna con el proceso electoral y gracias a la pura liberalidad del donante, pues en contrario bastaría considerar que no se trata de una persona cualquiera sino precisamente de un candidato a corporación de elección popular y en plena campaña política, como infiere de los testimonios de AURA CARLINA DIAZ y MARIELA RAMOS MUTUMBAJOY.
De modo que, en concepto del Tribunal, negar el compromiso existente entre candidato y beneficiarios de la donación resulta imposible, siendo factible que los receptores negaran el compromiso adquirido, no sólo porque sin duda querían cubrir a su influyente “benefactor” sino porque el reconocimiento implicaba su propia responsabilidad, como así infirió la Corte al ordenar copias para investigar a quienes recibieron los obsequios.
Advierte el fallador de instancia que al procesado no se le censura haber adoptado una decisión contraria a otra que en el mismo asunto adoptó la Corte, pues si la prueba lo hubiese ameritado, mediante una adecuada valoración a la luz de los principios informadores de la persuasión racional hubiera podido, en otro estadio procesal y con estas exigencias sustanciales, precluir la investigación. Ocurrió, empero, que entre la medida de aseguramiento proferida por la Corte y la preclusión de la instrucción, la prueba no se debilitó, pues conservó su inalterable valor, y por ello no era jurídicamente viable la decisión adoptada por el fiscal acusado, menos con argumentos de atipicidad, pues que sobre el punto la Sala se había pronunciado para enfatizar el encuadramiento en el artículo 251 citado.
El comportamiento desplegado por el doctor NUÑEZ RENGIFO, por demás, lesionó sin justificación la administración de justicia, si se toma en cuenta que la función judicial debe cumplirse en un estricto marco de probidad y legalidad, y si ello no ocurre como en este caso, se vulnera el bien jurídico. En torno a la culpabilidad, el sentenciador de instancia, haciendo suyos los planteamientos de esta Sala en sentencia de mayo 20 de 1997, estima que, contrario a lo afirmado en el sentido de que el procesado jamás actuó con dolo, así se haya equivocado, considera que actuó con cabal convencimiento de la antijuridicidad de su conducta y con voluntad manifiestamente encaminada a la transgresión de la ley.
Destacó en ese sentido que no se requieren grandes esfuerzos hermenéuticos para desentrañar el sentido de las normas dejadas de aplicar por el procesado, quien además conocía la preceptiva tipificadora del delito de corrupción al elector porque la cita con reiteración; sin embargo, en lugar de someterse a su imperio, decidió ponerse en franca contumacia contra ella y sin más motivación que su propia arbitrariedad resolvió desconocerla por considerarla “ inane” o “ fútil”; aparte de ello resolvió suplantar el legislador para desconocer una norma referida a un delito que consideró “ mandado a recoger” con un intrincado paralogismo.
Reitera que para entender los aspectos que debía tener en cuenta no se requieren de conocimientos especializados y más bien son materia de diario trajín, aunque cita las condiciones profesionales del procesado para señalar que ellas lo habilitaban con suficiencia para atender el sencillo asunto sometido a su consideración, con apoyo también en jurisprudencia de esta Sala (sentencia de mayo 3 de 1995).
Para refutar al imputado y a su defensor, en cuanto sostienen que no hay pruebas de la existencia de amistad entre el ex congresista y el fiscal, y a la ausencia de una motivación pecuniaria en su actuación, el Tribunal recuerda que para la estructuración del prevaricato no se requiere de un ánimo especial, así se trate de un comportamiento con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble.
En tal sentido, cita también jurisprudencia de esta Sala (sentencia de mayo 20/97) Probado está entonces para el Tribunal que el procesado NUÑEZ RENGIFO actuó dolosamente, y si acaso se encontraba anteriormente en un error conceptual sobre el delito por el que procedía, tuvo la ocasión de salir de él gracias a las consideraciones de la Corte hechas en la oportunidad citada.
3. RAZONES DE LOS IMPUGNANTES El procesado y su defensor apelaron el anterior fallo, presentando oportunamente la correspondiente sustentación. 1. Al demandar la revocatoria de la sentencia condenatoria, el procesado JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO controvierte las razones del Tribunal al sostener: Ninguno de los funcionarios que han tenido bajo su conocimiento el asunto, se detuvo a pensar siquiera que el “desacuerdo con la ley” no fue consciente, y, por contrario, el delito de prevaricato fue endilgado a título meramente objetivo.
Existen pruebas testimoniales, reconocidas por el propio sentenciador de primer grado, que lo señalan como una persona de reconocida honorabilidad, moralidad y conducta, incluso el mismo procurador ante su despacho deja ver su interés por documentarse y termina exaltando que en el proceso contra el parlamentario MORA ACOSTA no puso ningún obstáculo para que ejerciera su función. Al señalar el Tribunal que el delito se tipificó por desconocer abiertamente la ley sustancial y procedimental, especialmente el artículo 251 del código penal anterior que por su claridad no requiere de grandes esfuerzos hermenéuticos, realiza “ apreciaciones totalmente objetivas, sin ningún medio probatorio, sin el más leve indicio” y desconoce apartes doctrinales que transcribe, donde se considera que la culpabilidad se demuestra cuando se prueba no solo el comportamiento contrario a la ley, sino el propósito personal perfectamente definido de sacar provecho con la decisión, porque no puede pensarse en un comportamiento delictivo que tenga como único propósito el de violar la ley, o mejor el bien jurídicamente tutelado.
Tras citar el artículo 769 del código civil (presunción de buena fe), y afirmar a continuación que todas las legislaciones prevén la presunción de inocencia, el procesado reafirma que en la actuación no existe la menor evidencia de que haya actuado de mala fe, movido por amistad u oscuros intereses, pese a lo cual el juzgador concluyó que actuó dolosamente, desde luego sin ninguna explicación o prueba en que fundamentar su aserto, contrariando aquellos postulados de orden legal y constitucional, y principalmente las preceptivas contenidas en los artículos 29 de la constitución política, 5º del código penal anterior, 2 y 445 del estatuto procesal derogado.
El Tribunal actuó con criterio eminentemente objetivo al sostener que transgredió la ley, sin tener en cuenta que el mismo ente acusador reconoció al resolver la situación jurídica que no ponía en duda su honestidad, aparte que esa afirmación del a quo puede ser objeto de discusión, si se toma en cuenta que el proceso en donde actuó permite “ un amplio análisis de acuerdo a su recaudo ”, específicamente el testimonio de la testigo MARIELA MUTUMBAJOY, como expuso en anteriores alegatos. 2.
Al demandar la revocatoria de la sentencia impugnada el defensor, de su parte, sostiene: 2.1. La providencia por medio de la cual su representado precluyó la investigación a favor del ex representante MORA ACOSTA se encuentra ajustada a la legalidad porque no existe prueba demostrativa del compromiso tácito o explícito entre éste y sus electores; por el contrario, multiplicidad de testimonios demuestran la inexistencia de pacto previo o concomitante, tal como fue analizado por el fiscal de manera seria, serena y detallada. 2.2.
El procesado no obró de manera manifiestamente contraria a la ley, pues aparte que en su providencia hace un análisis consolidado de los testimonios que lo conducen a adoptar la decisión, no desconoció el contenido del artículo 251 del código penal anterior que tipifica el delito de corrupción al elector, ni tampoco esa fue su intención, en tanto simplemente pretendió emitir un criterio que la misma Corte en fallo de noviembre 18 de 1991 “ da vía para que pueda plantearse ” de esa manera, pues bajo la consideración que el derecho es una ciencia que debe estar sujeta a la natural evolución de los tiempos, la constitución de 1991 y la situación histórica variaron de modo sustancial el mecanismo de elección al implementar al tarjetón, lo que imposibilita que en estos momentos se pueda hablar de corrupción al elector, criterio que de buena fe adoptó el procesado, y por tanto no pudo cometer el delito que se le imputa, pues éste exige que se cometa de manera consciente. 2.3.
No es cierto que entre la decisión adoptada por esta Sala y la providencia a través de la cual el procesado calificó el mérito del sumario, haya conservado su valor la prueba incriminatoria, como asegura el Tribunal, pues según obra en el expediente se recaudaron nuevas pruebas y se ordenó la ampliación de los testimonios de los beneficiarios de las donaciones, quienes fueron enfáticos en manifestar que no existió acuerdo previo ni ellos comprometieron sus votos por los artículos entregados. 2.4.
Si los declarantes negaron el compromiso adquirido, como sostiene el Tribunal, no se explica porqué motivo no compulsó copias para que se los investigue por falso testimonio, lo que indica que no tenía certeza de la ocurrencia del hecho. 2.5. En punto de la antijuridicidad, no comparte el criterio expuesto en la sentencia, en el sentido que el comportamiento desplegado por el acusado lesionó sin justa causa la administración de justicia, cuando en la misma providencia se está diciendo que no causó ningún daño y por ello se abstiene el Tribunal de condenarlo por los perjuicios morales y materiales. 2.6.
Causa extrañeza que se diga también que actuó con conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y voluntad manifiestamente encaminada a transgredir la ley, cuando no existe un solo elemento de juicio que conduzca a esa conclusión, a la par que se tergiversa el motivo de la decisión al señalar que el tipo penal era “inane” o “fútil”, si desde su indagatoria el procesado sostiene que hizo un juicio criminológico del tipo penal teniendo en cuenta la evolución de los tiempos y el caso concreto, pero jamás tuvo como fundamento la escasa operancia del tipo penal. 2.7.
El artículo 251 del anterior código penal no es de tanta claridad como afirma el sentenciador de primer grado, pues desconoce pronunciamientos a nivel doctrinal que se han hecho sobre su complejidad, provenientes de connotados tratadistas como los doctores Luis Carlos Pérez, Antonio Vicente Arenas y Alfonso Reyes Echandía. 2.8. En tanto el Tribunal hace relación a las condiciones profesionales del procesado para asegurar que lo habilitaban para atender el asunto sometido a su consideración, el defensor responde con la transcripción de la misma jurisprudencia de la Corte citada por su representado, en orden a sostener que la culpabilidad en el delito de prevaricato se prueba no solo con el comportamiento manifiestamente contrario a la ley sino con el propósito personal perfectamente definido de sacar provecho con la decisión. En ese sentido señala que no existe ninguna prueba que demuestre “ un desvío moral intencional u objetivo torcido ” de parte del doctor NUÑEZ RENGIFO; por el contrario, obran testimonios de sus propios colegas que hablan de su reputación moral y prestigio profesional, cualidades avaladas por el fiscal que definió la situación jurídica y por el propio Tribunal en la sentencia. Asimismo, se descartó que exista enemistad o animadversión respecto del parlamentario investigado, aparte que con la providencia calificada de prevaricadora no se causó perjuicio a ninguna persona, por el contrario favoreció al procesado. 2.9.
No comparte la decisión de compulsar copias para que se investigue al procesado por la preclusión dictada en otro proceso, pues el prevaricato resulta inexistente. 2.10. Al resaltar otros motivos de inconformidad con la sentencia, reitera en la antijuridicidad de la conducta para señalar que la frase manifiestamente contraria a la ley debe entenderse en su exacto significado, como algo patente, ostensible, descubierto, visible, notorio, según definición de la Real academia española, por lo que hay que dejar un “enorme espacio” para que el juez tome la determinación, no como en este caso donde la posición del Tribunal resulta equivocada al estimar que la apreciación de una sola testigo era suficiente para condenar al procesado por contraria a los artículos 28 del código civil y 102 del código de procedimiento civil, cuando precisamente el caso podía dar margen a “una amplísima gama de conceptos”. 2.11.
En tanto en la sentencia se insiste que con el acervo documental, testimonial y especialmente indiciario, era imposible desconocer que se habían cumplido sobradamente las exigencias de la ley para acusar a MORA ACOSTA, el defensor replica con el contenido del pronunciamiento de la Corte ya citado y el fallo de febrero 8 de 1983 acerca del alcance de la expresión manifiestamente ilegal, alegando que la posición del Tribunal está en “ disonancia cognoscitiva ” con su contenido, e insistiendo que su representado hizo un examen de la prueba recaudada y tomó la decisión en derecho, con el pleno convencimiento de lo que estaba haciendo, actitud que cree encontrar reconocida en la decisión de segunda instancia que revocó la preclusión de la instrucción. 2.12.
El procesado manifestó su interés de que la providencia se apelara precisamente para descartar cualquier error, tal como lo habría declarado el procurador ante su despacho, sin que por ser revocada signifique que haya incurrido en prevaricato. 2.13. En punto de la culpabilidad, sostiene que hay ausencia de dolo y presencia de error en la apreciación de la prueba, y por tanto no se puede endilgar a su representado delito alguno, pues con fundamento en jurisprudencia de julio 6 de 1985 para que se produzca el encuadramiento debe existir dolo en el actuar, y aquí, por el contrario, obran testimonios de su reconocida e intachable conducta y la total carencia de antecedentes penales y disciplinarios. 2.14.
El Tribunal desconoció las presunciones de buena fe e inocencia, que no son de aplicación potestativa sino forzosa, cuando no existe el menor indicio de que su patrocinado haya actuado movido por un interés protervo o amistad hacia el parlamentario.
4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es la Corte competente para desatar la alzada, si se toma en cuenta que la sentencia objeto de recurso fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial en proceso que adelanta contra un fiscal por hechos vinculados con el cargo oficial. 2. Dada la limitación propia de este recurso contenida en el artículo 217 del código de procedimiento penal vigente para cuando se interpuso, actual artículo 204 de la ley 600 de 2000, la función de la Sala se contraerá a revisar los aspectos impugnados, y desde luego aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto; resultándole vedado agravar la situación del procesado en cuyo favor se recurre, en tanto éste y su defensor son apelantes únicos. 3.
El doctor JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO, Fiscal 39 delegado ante los jueces penales del circuito de Mocoa (Putumayo) por la época de los hechos, fue condenado en sentencia de primera instancia proferida por una sala de decisión del Tribunal superior de Pasto por la comisión del delito de prevaricato por acción, que describe y sanciona el artículo 149 del código penal (con las modificaciones introducidas por el 28 de la ley 190 de 1995), por entonces vigente y aplicable en razón del principio de favorabilidad en cuanto establece penas menos graves que el artículo 413 de la ley 600 de 2000.
Este delito, según se define en la norma en comento, se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa. La realización de la conducta, y por supuesto su trascendencia social y jurídica, encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión del funcionario, y, de igual manera a través de la acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida.
No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente. 4.
En el caso que concita la atención de la Sala, se da por descontado que para la época de los hechos materia de juzgamiento el doctor JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO ejercía el cargo de Fiscal 39 delegado ante los Juzgados penales del circuito de Mocoa (Putumayo) y por ostentar tal condición le correspondió conocer del proceso adelantado contra el ex representante JULIO MESIAS MORA ACOSTA, quien para el momento de cierre de la investigación se encontraba afectado con medida de aseguramiento proferida por esta misma Sala de la Corte Suprema.
No es motivo de controversia que, dada esa calidad de servidor público y en ejercicio de sus funciones, el doctor NUÑEZ RENGIFO profirió la resolución calendada el 21 de julio de 1997, a través de la cual precluyó la instrucción a favor de MORA ACOSTA, decisión que revocó una fiscal de la Unidad delegada ante el tribunal superior de Pasto al desatar la impugnación interpuesta por el representante del ministerio público, en orden a proferir resolución de acusación contra el ex parlamentario.
El Tribunal reprocha al Fiscal 39 seccional de Mocoa, empero, haber inaplicado los artículos 251 del decreto-ley 100 de 1980 y 441 del decreto 2700 de 1991, normas vigentes para la fecha de la resolución calificada de prevaricadora. Se trata del marco normativo que se debía tener en cuenta al llegar el momento de calificar el mérito probatorio del sumario, al cual por cierto debe agregarse otros preceptos, vigentes en ese momento, que debían ser atendidos al adoptar la decisión por el fiscal, así el artículo 443 en concordancia con el 36 de la misma obra atinente a los presupuestos para proferir preclusión de la investigación, y 254 ejusdem relativo al sistema que gobierna la apreciación probatoria y la necesidad de exponer siempre de manera razonada el mérito asignado a cada una de las allegadas a la actuación. Al calificar el mérito probatorio del sumario, el funcionario instructor, conforme a estas preceptivas, podía optar por dictar resolución de preclusión de la instrucción, cuando de acuerdo a las pruebas allegadas, apreciadas en conjunto y siguiendo los postulados de la sana crítica, estableciera plenamente que el hecho materia de investigación no había existido, que el sindicado no lo había cometido, que la conducta imputada no coincidía con alguna de las definidas como delito en la ley penal o en estatutos especiales, que se realizó al amparo de alguna causal de justificación o de inculpabilidad, o que el ejercicio de la acción penal no debía haberse iniciado o no podía proseguirse; por el contrario, cuando en la actuación apareciera demostrada la ocurrencia del hecho definido como delito en la ley, y existían confesión o testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad, o cualquier otro medio de prueba que comprometiera la responsabilidad penal del imputado, correspondía proferir resolución de acusación. En la ley 600 de 2000, tanto las causales de preclusión de la investigación como los requisitos sustanciales de la resolución de acusación, se mantuvieron inalterables, desde luego ajustados a las nuevas orientaciones dogmáticas, ya que, por ejemplo, hoy no se habla de causales de inculpabilidad o justificación del hecho, pues dentro del concepto de tipo total de injusto el artículo 32 del código penal trae las causales de ausencia de no responsabilidad, por lo que el artículo 39 del estatuto procesal penal contempla la posibilidad de precluir la investigación o cesar el procedimiento, dependiendo de la etapa procesal por la que atraviesa el proceso, cuando está demostrada una causal excluyente de responsabilidad.
Ubicados dentro de la investigación adelantada contra el ex parlamentario MORA ACOSTA, y teniendo en cuenta la prueba recaudada, no hay duda, como así fue declarado por el organismo acusador y el sentenciador de primera instancia, que la única medida posible de proferirse al momento de calificar el mérito del sumario era la resolución de acusación, como que en su contra obraban a plenitud los presupuestos sustanciales establecidos por el artículo 441 del código de procedimiento penal.
En relación con la ocurrencia de los hechos, durante la instrucción fue aportada no solo prueba testimonial sino también documental que corroboró la denuncia hecha por el comerciante WILLIAN SUAREZ VALERO, quien manifestó que la adquisición del cemento tenía como destino su utilización para fines de actividad política (“negociar y comprometer votos” añadió el informante), pues el propietario de las bodegas donde fue descargado el material entregaba cantidades menores atendiendo ordenes de distintos políticos que estaban en campaña electoral, entre los que citó a JULIO MESIAS MORA ACOSTA.
Es así como fueron allegadas al proceso facturas de fechas diferentes, con sellos que identificaban los establecimientos “ El Obrero ” y “ Distribuidora Sur Colombia ”, en las cuales se extiende a orden de Julio Mora la entrega de cantidades menores de cemento a nombre de quienes se acercaron a retirarlo. También se allegó a la investigación un total de 23 tarjetas con sello en relieve del escudo de la República de Colombia, donde el parlamentario ordenó entregar a igual número de personas distintas cantidades del material.
Con el fin de establecer la relación entre el político y los beneficiarios de las ordenes, y la causa que justificara la donación del material, se escucharon en declaración a las personas que pudieron ser localizadas, y a pesar de que algunas rindieron exposiciones ambiguas y contradictorias, como era de esperarse por el compromiso penal adquirido en razón a la recepción de la dádiva a cambio del favorecimiento del candidato con su voto, se destacó la intervención de las testigos MARIELA RAMOS MUTUMBAJOY, AURA CARLINA DIAZ, AIDA DEL CARMEN PORTILLA y BLANCA PANTOJA, quienes admitieron individualmente el recibo en donación de distintas cantidades de cemento, y en el caso de la segunda de aproximadamente unos 400 metros de manguera, por liberalidad del citado político y en reuniones en que participaba el entonces candidato en el recinto de su campaña, donde la gente ingresaba por turnos y recibía la tarjeta con la cual reclamaría después lo ofrecido.
Desde luego que todas ellas trataron de eludir el compromiso adquirido, pero en el caso de la primera termina por admitir que los regalos tenían una finalidad política y más concretamente el compromiso del voto, esto en cuanto afirma que el candidato ofrecía colaboración “ para ganar más gente o sea más votos” o “Nos ofrecimos a colaborarle con los votos de algunos que queríamos colaborarle”.
La ocurrencia del delito y el compromiso de JULIO MESIAS MORA ACOSTA en la donación del cemento, y otros materiales, bajo el advertido interés de apoyo electoral, como dijo esta Corte en el auto que definió la situación jurídica del entonces aforado, comenzó a perfilarse desde la misma formulación de la denuncia, prosiguió bajo la cita que le hizo el comerciante ALBERTO VALENCIA CASTAÑO, al confesar su apoyo económico a la campaña con el suministro del cemento, y se concretó con las afirmaciones de los beneficiarios, porque de manera inequívoca lo citan como la persona que en reuniones de grupo hacía entrega de los elementos, y hacia quien develan su parcialidad como electores.
Para desvirtuar las imputaciones, el entonces parlamentario y candidato a reelección, si bien dijo que las donaciones no obedecían a compromiso alguno sino a un espíritu altruista y desinteresado por apoyar a los necesitados de su región, admitió que era común que en la época de elecciones llegaran a su sede personas a pedirle ayuda y a ofrecer en contraprestación su voto, con lo cual lejos de liberarse de la imputación puso en evidencia la realidad de ese intercambio que justamente sanciona el artículo 251 del código penal anterior, por contrario a la libertad y a la transparencia del ejercicio del voto como expresión democrática con fuente constitucional.
El citado ex parlamentario ensayó también la misma fórmula que empleó el fiscal en la resolución cuestionada, al sostener que la vieja costumbre de corromper al votante mediante la compra de su opción electoral ya no era posible, precisamente al adoptarse el mecanismo del tarjetón electoral, aparte de que no era racionalmente admisible que por tan censurable medio hubiese alcanzado la alta participación de votantes a su favor, sino fuera su prestigio y su programa los que motivaron el apoyo en las urnas.
Ninguna de esas razones, empero, inciden en la tipicidad del comportamiento, pues el delito de corrupción al elector se integra por la sola formalización del acuerdo contraprestación por el voto, y no requiere que el elector consigne éste en el sentido pactado, o que al candidato se le dificulte el control en el instante en que el beneficiario de la donación ejerce el derecho ciudadano. De esas pruebas de carácter documental y testimonial se infiere ese indicio grave acerca de la configuración del delito de corrupción al elector y la responsabilidad del imputado, pues de la intervención del candidato a corporación pública mediante la entrega de cantidades menores de manguera y cemento a personas con capacidad de votar que acudieron a su sede política precisamente en época electoral, no se puede deducir cosa distinta que su compromiso en el delito por el cual fue adelantada la investigación. No obstante esa inocultable realidad, el Fiscal JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO decidió precluir la investigación a favor de JULIO MESIAS MORA ACOSTA, con un intrincado y confuso juego de razonamientos en que insinúa desde la desaparición del delito de corrupción al elector de la legislación penal colombiana por “ inane ” y “ fútil ” hasta la atipicidad de la conducta desplegada por el entonces candidato al Congreso de la República, basado en motivaciones falsas y en la supuesta estimación de las pruebas recaudadas.
Para apartarse del criterio de esta Sala con respecto al delito de corrupción al elector vertido en la providencia que definió la situación jurídica, acudió a la misma falsa motivación que sirvió al procesado MORA ACOSTA para responder a las imputaciones que se le hicieron conocer en la indagatoria: los nuevos instrumentos electorales (tarjetón y cubículo) hicieron desaparecer el delito de corrupción al elector.
Conocía el funcionario el sentido y alcance del artículo 251 del código penal anterior, incluso porque tuvo la oportunidad de leer el pensamiento de la Sala sobre el tema, que si bien no lo obligaba, cuando menos era de esperarse que expusiera la razón por la cual los nuevos instrumentos de participación no tuvieron ninguna incidencia en la penalización de la conducta, como era, y sigue siéndolo, la posición adoptada por la jurisprudencia. Pero no; pasando por alto la claridad de la norma, que no exige entre sus elementos que el elector consigne su voto en el sentido pactado, ni constituye presupuesto de la descripción legal que el candidato sea elegido mediante votos irregularmente obtenidos, el fiscal acusado retoma los mismos argumentos sofísticos del procesado MORA ACOSTA y sin ningún rigor conceptual y jurídico termina suplantando al legislador para dar al traste con una figura que sigue siendo importante en la depuración de los mecanismos de participación ciudadana, al punto que en el nuevo código penal sus elementos básicos no sufrieron ninguna modificación (artículo 390).
Enseguida el funcionario postula otro argumento que, por lo superficial, no resiste ningún comentario. Dejando de lado aquella evidencia que surgía del expediente, cree encontrar una equivocación garrafal en la conducción del proceso, pues la investigación según sus palabras no debió enfocarse a esclarecer este delito que califica de “ inane ” y “ fútil ”, sino uno contrario al patrimonio económico del Estado, con lo cual de paso sugiere que el delito de corrupción al elector, figura autónoma e independiente de otras, dejaría de existir si se probara en el expediente que los dineros con los cuales fue adquirido el cemento tenía origen oficial; lo cual resulta absurdo, pues no es de la esencia de la ilicitud la demostración del origen del dinero o la dádiva que se entrega al elector a cambio de su voto, ni tampoco la solución adecuada estriba en dejar de considerar una conducta delictiva para investigar otra, cuando lo apropiado en este caso, como se decidió oportunamente, era compulsar copias para que por separado se pudiera investigar la posible defraudación patrimonial que algún testigo sugirió en el transcurso de la instrucción, solución que por lo demás no tiene ninguna complejidad y que deja a salvo el deber de denunciar la existencia de otros comportamientos delictivos que lleguen a conocimiento de la autoridad.
En la misma tónica, el fiscal otorga certificado de legalidad a esa practica corrupta propia de procesos electorales, al sostener sin ningún recato, en respuesta a los argumentos del ministerio Público, que se trata de una conducta generalizada y permitida en el medio político, pero sin idoneidad suficiente para ser prohibida penalmente, en reiteración de similares argumentos que el sindicado MORA ACOSTA expuso en indagatoria.
Como atinadamente sostuvo el Tribunal en la sentencia, no se precisa de mayores argumentaciones para concluir que ni la repetición de tales comportamientos, ni la aquiescencia de los electores, ni la real o aparente complacencia del Estado, pueden despojar dicha conducta de su contenido delictivo, y por contrario, cuando ciertas conductas proliferan y atentan mayormente contra un determinado bien jurídico, es cuando más se requiere el afinamiento de los mecanismos de control social, incluido por supuesto el punitivo.
Para abundar finalmente en la ostensible ilegalidad de la resolución de preclusión, el doctor NUÑEZ RENGIFO, consciente de la existencia de la medida de aseguramiento en contra de MORA ACOSTA y de petición expresa del representante del Ministerio Público para que se dictara resolución de acusación en su contra, acude en respuesta a simples generalidades, impropias de un funcionario de su categoría, pretendiendo demostrar, contra toda evidencia, que la causa que justificó la donación del material de construcción era distinta al compromiso electoral adquirido por los beneficiarios.
En apoyo de su torcida postura, si se revisa los folios que componen la resolución (323 a 329), el fiscal acusado se limitó a asegurar que ninguno de los declarantes manifestó haber recibió el material de construcción a cambio de sufragar a favor del donante y “ la única deponente cuya declaración se pone en entredicho al resolver la situación jurídica del encartado, tampoco indica que comprometió su voto por los diez bultos de cemento que le obsequió JULIO MORA, y lo único cierto es que deja entrever que ella, aprovechó la oportunidad …”, para dedicarse a continuación a transcribir el criterio que había expuesto en otra decisión suya, en donde trata de asimilar las donaciones en beneficio comunitario que los políticos hacen por simple liberalidad con la dádiva a eventuales votantes precisamente con la finalidad de inclinar la participación a su favor en épocas electorales.
En la providencia cuestionada el funcionario no solo desconoció el valor de las pruebas que obraban en el expediente, faltando incluso a la verdad acerca del sentido de la declaración de quien califica como la única “ deponente cuya declaración se pone en entredicho(?) al resolver la situación jurídica del encartado”, sino que ignoró también la exigencia del artículo 254 del código de procedimiento penal anterior (238 actual), en el sentido que “ Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba ”. Sostener que la testigo MARIELA RAMOS MUTUMBAJOY no se refirió al compromiso adquirido, es faltar a la verdad, pues de respuestas tan claras como las suministradas por la deponente no otra conclusión distinta se obtiene sino la de que ofreció su voto al candidato como contraprestación a la entrega de los bultos de cemento: “ nos ofrecimos a colaborarle con los votos de algunos que queríamos colaborarle”, fue la frase contundente que expresó la testigo, que el fiscal deliberadamente dejó de mencionar para pretender desentrañar otro significado de la declaración alejado de su propio contexto, al decir que simplemente aprovechó la oportunidad que el candidato ofrecía. Pero lo que es más grave aún, ninguno de los restantes testimonios mereció el menor análisis del funcionario –que no fuera la sola mención de sus nombres para arribar a una conclusión falsa-, desconociendo con ello la obligación legal de estimar la prueba no sólo individualmente sino de manera conjunta con los otros medios –documentales e indiciarios- conforme a los principios de la sana crítica, máxime cuando el momento procesal así se lo imponía, y se trataba de responder a los argumentos del ministerio público y asumir, según sus propias palabras, postura diferente a la adoptada por la Corte en la providencia que resolvió la situación jurídica del indagado, en la cual se hizo detallada valoración de la prueba aportada al expediente, especialmente testimonial.
Es cierto que los funcionarios judiciales solo están sometidos al imperio de la ley, y que la estimación probatoria que la Corte haga en un caso particular especialmente referido a un momento procesal determinado no obliga a jueces y fiscales, quienes atendiendo a una etapa posterior y con el aporte de nuevos elementos de juicio pueden apartarse de su criterio.
No puede resultar indiferente, sin embargo, que sin nuevas evidencias, distintas a la lacónica declaración de CARLOS VALLEJO PAZ (fl. 311, c.o. 2), en la que fuera de desvirtuar los cargos lo que hace es fortalecerlos al corroborar el aporte de dinero y bultos de cemento para la campaña del candidato MORA ACOSTA, el fiscal se de el lujo de desconocer la prueba existente que había sido ampliamente estimada por la Sala al momento de resolver la situación jurídica provisional del procesado.
Ni siquiera aseguró que la prueba se había debilitado, pues de manera genérica afirmó en punto de la testimonial que no demostraba la existencia del pacto corrupto; y cuando se esperaba que se dedicara a fundamentar su aserto mediante una adecuada valoración, o al menos que señalara cuál había sido la equivocación de la Sala al respecto, se queda en la simple enunciación de la hipótesis.
Estaba demostrada, entonces, la realización del hecho punible y la responsabilidad del procesado MORA ACOSTA, con prueba legalmente aportada; sin embargo, con argumentos falsos y con apoyo en una supuesta estimación de las pruebas, el fiscal decidió precluir la instrucción sin atender el contenido de los artículos 251 del código penal de 1980, 36, 254, 441 y 443 del código de procedimiento penal, lo que permite concluir que se apartó ostensiblemente del contenido de la ley que estaba obligado aplicar en el caso sometido a su conocimiento y definición. 5.
Frente al cargo formulado, básicamente al mostrar su inconformidad con la sentencia objeto de impugnación, el procesado y su defensor exponen los mismos argumentos que han venido siendo rebatidos en las instancias, así: 5.1. Insiste el defensor que la conducta del parlamentario es atípica porque ninguno de los testigos reconoció haber adquirido el compromiso de votar a cambio de la entrega del material de construcción, razón por la cual la resolución de preclusión adoptada por su representado deviene ajustada al ordenamiento jurídico.
Ya se vio, empero, que esa conclusión no es cierta, pues basta señalar al respecto que el compromiso del voto por contraprestación aparece explícito en la frase de la testigo MARIELA RAMOS MUTUMBAJOY, referida al candidato MORA ACOSTA: “ …como él estaba de candidato y ellos prestan colaboración, para ganar más gente o sea más votos, entonces, uno aprovecha la oportunidad que le brindan y por eso se solicitó la colaboración a él…nos ofrecimos a colaborarle con los votos de algunos que queríamos colaborarle y además de por sí ya se le había ayudado anteriormente con votos y sin interés de nada…”.
Pese a la claridad de ese testimonio, el fiscal NUÑEZ RENGIFO lo descarta con la ilógica excusa de que ella simplemente aprovechó la oportunidad, cuando si tal circunstancia hubiese sido cierta no tenía la virtualidad de desintegrar el delito, ya que es inocultable que la declarante reconoce que recibió los 10 bultos de cemento a cambio de consignar su voto a favor del candidato MORA ACOSTA.
Este único argumento que utiliza el funcionario para desestimar el testimonio resulta, asimismo, alejado de la realidad, pues de manera deliberada omite la expresión más obvia de la deponente en orden a desestimar el compromiso adquirido, cual fue que “ nos ofrecimos a colaborarle con los votos de algunos que queríamos colaborarle”. Pero, asimismo, resulta obvio que no se trataba de establecer, como parece entenderlo el recurrente, cuáles de los testigos reconocieron el compromiso con el candidato, como si el asunto hubiera radicado en definir el número de declarantes que no admitieron expresamente el compromiso, cuestión que fue en el fondo lo que hizo el funcionario acusado al limitarse a enunciar los nombre de los testigos.
El sistema de valoración imperante, le imponía el deber ineludible de apreciar de manera conjunta los medios recaudados y exponer razonadamente el mérito asignado a cada uno de los testimonios y las demás pruebas (documental e indiciaria en este caso), máxime cuando, como se dijo con anterioridad, el momento procesal así lo exigía y existían antecedentes precisos sobre el aspecto probatorio -la providencia de la Corte y la solicitud del Ministerio público-, que invitaban al fiscal a señalar en concreto las razones por las cuales se apartaba del análisis efectuado, si tal fue lo que expresó en las preliminares de la resolución. El Fiscal NUÑEZ RENGIFO contaba con los elementos posibles para acusar al ex parlamentario MORA ACOSTA; contra toda evidencia, empero, decidió precluir apoyado en generalizaciones y omitiendo valorar la prueba en una clara y patente contrariedad con el ordenamiento jurídico.
No es cierto entonces, como asegura su defensor, que el funcionario hubiese realizado “ un serio y detallado análisis de las pruebas legalmente aportadas al proceso ” o “ un análisis consolidado de los testimonios con sus respectivas argumentaciones ”. Al contrario, basta revisar el contenido de la resolución (fls. 323 a 329), para percatarse a primera vista que el fiscal NUÑEZ RENGIFO evadió el debate probatorio, indiscutiblemente porque sabía que no contaba con el apoyo suficiente para adoptar la ilegal resolución, y es por ello precisamente que acude a afirmaciones generales, y transcripciones innecesarias de otra decisión suya alejada de la evidencia existente, y que, sin lugar a dudas, conduce a legitimar una conducta reprochable por la evidente imposibilidad de calificar las dádivas entregadas a los posibles votantes, en época electoral, como simples actos de servicio a la comunidad.
Tampoco es verdad, como asegura el defensor, que después de la medida adoptada por la Sala se hayan recaudado nuevas pruebas y particularmente ampliaciones de testigos que pudiesen favorecer la situación de MORA ACOSTA. A excepción de CARLOS VALLEJO PAZ, que no hace más que corroborar el aporte de dinero y cemento para la campaña del ex parlamentario, ninguna otra prueba se recaudó –las ampliaciones a las cuales se refiere se recibieron incluso antes de la indagatoria-, por lo que no podría sostenerse siquiera que la prueba se debilitó al punto de tornarse insostenible la imputación. También para el togado que defiende al Fiscal NUÑEZ RENGIFO, la resolución proferida por éste se ajustó a la ley, pues lo único que hizo su representado fue interpretar el contenido y alcance del artículo 251 del código penal, atendiendo el momento histórico, insistiendo en este punto sobre la pretendida desaparición de la figura de corrupción al elector por el advenimiento en el sistema electoral de instrumentos como el tarjetón y el cubículo.
No se niega que al acometerse el estudio de una norma es necesario tener en cuenta la natural evolución de los tiempos y su contexto histórico; sin embargo, tal como se dijo en el pronunciamiento que el impugnante se encarga de transcribir en apoyo de su criterio fl. 1008, c.o. 4), si bien es cierto que como fruto de ese análisis pueden resultar plurales e incluso contrarios desentrañamientos del sentido de la norma, todas las posturas deben tener como elemento común un estudio claro y juicioso cuyo fundamento se levante sobre sólidas bases jurídicas, respondiendo a una sana lógica y además al propósito universal de justicia y equidad que gobierna la aplicación de las normas.
Y en este caso, por lo que se dejó analizado, el fiscal acusado no hizo una sana interpretación de la norma que estaba obligada a aplicar; por el contrario, desconoció los elementos integrantes de la figura, y sin aplicarse a señalar con argumentos plausibles su pretendida intrascendencia en el contexto actual, caprichosamente optó por acogerse a la excusa de los instrumentos electorales, ajena a la consagración legal de la figura –como ya había tenido oportunidad de analizarlo la Sala- para tratar de justificar una medida ostensiblemente contraria a la realidad. 5.2.
Ante la contundencia del cargo, el fiscal acusado no se dedica como lo hace su representante a defender la legalidad de la resolución, sino que admite en el escrito de impugnación que la resolución adoptada era contraria a la ley, aunque en comunión con el togado asegura a renglón seguido que ni el Tribunal ni los funcionarios que le antecedieron en el estudio del proceso tuvieron en cuenta que ese “ desacuerdo con la ley, no fue consciente”, dando a entender con ello que no obró con dolo.
Al tratar de explicar su inconformidad con el Tribunal respecto de este punto, incurren los impugnantes, empero, en un desatino mayor, al pretender desentrañar el dolo exigido para la figura del móvil delictivo, aludiendo a la ausencia de interés al desplegar el comportamiento (amistad, provecho económico, etc.), y agregando que su buena conducta y reconocida honorabilidad, como la modestia de sus recursos económicos, descartan que hubiera actuado en respuesta a una precisa motivación. El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia ( Cfr. sentencia mayo 20 de 1997), pero no es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en el delito.
La jurisprudencia tiene establecido al respecto que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del móvil, pero también ha dicho que si esto no sucede, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezca. El Tribunal, contrario al sentir de los impugnantes, respondió este argumento de los recurrentes, y atinadamente concluyó que para que se proceda por el delito de prevaricato no es menester la demostración de un motivo específico, pues aún de tratarse de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece, citando al respecto pronunciamiento reciente de la Sala (fl. 985, c.o. 4), en donde se advirtió claramente que, contrario a lo que sucedía en el código penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo “ simpatía ” o “ animadversión ” hacia una de las partes, pues sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así. Distinto es el caso del funcionario que actúa por ignorancia, que fue el caso analizado por la Corte en sentencia de junio 24 de 1986 que citan reiteradamente los apelantes, o por error, pero para que ello suceda se requiere que esté demostrada con suficiencia la causal que hoy se conoce como de ausencia de responsabilidad, pues como se decía en aquella oportunidad en principio resulta inconcebible que el funcionario judicial pueda desconocer la ley, en tanto se supone que posee un conocimiento especializado por razón de su oficio.
En este evento, contrario a lo que puedan suponer procesado y defensor, el error de tipo de que trataba el artículo 40-4 del código penal vigente para la época de los hechos, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000, no resulta de viable predicación respecto del comportamiento del Fiscal NUÑEZ RENGIFO, pues no desconocía la ley que le correspondía aplicar y, sin embargo, exteriorizó con su conducta un evidente propósito de favorecer los intereses del sindicado, a quien debiendo acusar, contra toda evidencia decidió deliberadamente precluirle la instrucción, desconociendo la esencia e importancia de los medios de convicción obrantes en el expediente que acreditaban con suficiencia el delito por el cual se hallaba afectado con medida de aseguramiento y sugerían su responsabilidad penal.
Bastaría señalar al respecto, que para lograr su propósito el doctor NUÑEZ RENGIFO llegó incluso a cuestionar el criterio adoptado por la Corte, que le antecedió en el estudio del caso, acudiendo a simples generalidades para justificar conclusiones totalmente equívocas, mostrándose distante de la prueba recaudada, la cual ni siquiera valoró, y si la mencionó parcialmente –la testimonial- fue simplemente para plantear hipótesis que no correspondían a la realidad que emergía del plenario.
La forma como el fiscal NUÑEZ RENGIFO procedió tampoco era acorde con su experiencia y capacidad profesional, pues se trata de un funcionario de amplia trayectoria en el campo penal y para la época de los hechos se encontraba adelantando un magister en criminología, ciencias penales y penitenciarias, por lo que era imposible que ignorara el sentido y alcance de las disposiciones que le correspondía aplicar.
El delito de corrupción al elector, por lo demás, no ofrecía dificultad en su interpretación, así el defensor diga lo contrario, pues bastaba con establecer que el candidato entregó los materiales de construcción a cambio del compromiso de votar por él en los comicios que se aproximaban, para dar por demostrada la ilicitud de la conducta; y lo anterior, por lo que se dijo con precedencia, constituía una verdad irrefutable en el caso de MORA ACOSTA.
En otras palabras, esa torcida interpretación que suministró el funcionario no se explica por ignorancia, pues bien conocía la norma que en ocasiones pasadas le correspondió analizar, o por errónea asimilación de su sentido y alcance, en tanto la misma no contiene una redacción confusa ni el tema era asaz complejo, por lo que tiene que reconocerse, como atinadamente juzgó el Tribunal de instancia, que la resolución cuestionada es manifiestamente ilegal y, por ende, no cabe la posibilidad de error en el comportamiento, o de buena fe, a la cual insistentemente se acude por los recurrentes.
Que el punto haya sido abordado en un pronunciamiento anterior, es cierto pues hasta lo cita en la resolución, pero aún de aceptarse que esa era tesis que venía sosteniendo el procesado en relación con la entrega de donativos, en la que extiende su autorización a dicha práctica corrupta aludiendo a su generalidad y aceptación social, lo que per se resulta reprobable, no puede desconocerse, como se afirma en la sentencia apelada, que el procesado estuvo en posibilidad de salir de la aparente equivocación con el amplio análisis que sobre el punto realizó esta Sala de la Corte con ocasión de la medida de aseguramiento.
Sin embargo, insistió caprichosamente en la inaplicabilidad de la norma, con los mismos triviales argumentos que le habían servido al ex parlamentario para eludir su responsabilidad y que nada tenían que ver con la configuración de la ilicitud, evitando así el debate conceptual que en ese instante se le planteaba con frases cargadas de retórica y a espaldas de la realidad que el proceso develaba.
En razón de lo anterior considera la Sala que al asumir su conducta el procesado no se equivocó simplemente en la apreciación fáctica o jurídica, sino que tuvo la intención manifiesta de hacer prevalecer su propio capricho a la voluntad de la ley. 5.3. Que no se probó la antijuridicidad del comportamiento es otro de los argumentos del defensor, lo cual hace depender de que el Tribunal no haya condenado al procesado por los daños causados con la infracción. Esta postura resulta igualmente equivocada, ya que la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, en este caso de la administración pública en general y de justicia en particular -traducido en que la contrariedad de la decisión con el ordenamiento jurídico produce desconfianza entre los asociados y afecta la integridad ética y la credibilidad que ha de amparar los actos de la entidad a cuyo nombre actúa el procesado- no está referida a un daño patrimonial, como parece entenderlo el recurrente.
Para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que lesione o ponga en peligro un bien jurídico; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal).
A su vez, el delito, del cual forma parte esencial la antijuridicidad, trae consecuencias para el actor, entre ellas la reparación del daño, pues las personas naturales o jurídicas pueden sufrir perjuicios morales o materiales derivados de la comisión de la conducta, lo cual no significa que suceda en todos los casos, ni tampoco da lugar a confundir la lesividad con la obligación de indemnizar.
En este evento el Tribunal no encontró que la administración de justicia hubiera sufrido un daño material valorable patrimonialmente; y en cuanto a los perjuicios morales, la jurisprudencia de antaño viene en juzgar que las personas jurídicas públicas no los sufren, por cuanto siendo su creación constitucional o legal, la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio que le es propio, y menos poner en riesgo su supervivencia, que es a lo que apunta la reparación, y no a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.
Así las cosas, al establecer la Corte que el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 149 de la legislación penal vigente para el momento de los hechos, encuentra cabal demostración en sus aspectos material y objetivo como fue acertadamente declarado por el Tribunal de instancia, no le queda otra alternativa distinta que mantener el sentido de la decisión objeto del recurso, dado el carácter típicamente antijurídico del comportamiento llevado a cabo por el doctor JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO, y su realización plenamente dolosa.
La sala, desde luego, no entra en otras consideraciones diferentes, dada la limitación propia del recurso, a no ser para anotar que la decisión de compulsar copias para que se investigue al procesado por la posible comisión de otro delito es una determinación unilateral del Tribunal que surge del deber consagrado en el artículo 27 del código de procedimiento penal (artículo 25 anterior), que no puede ser motivo de censura a través de este recurso, ya que no compromete la responsabilidad del procesado y simplemente tiene por objeto poner en conocimiento de la autoridad competente un comportamiento que puede resultar delictivo y del cual oportunamente podrá defenderse el inculpado.
Se impartirá confirmación, entonces, a la sentencia objeto del recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Pasto en contra del doctor JESUS ORLANDO NUÑEZ RENGIFO como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO Excusa justificada EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON Excusa justificada TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 34