16248 ISS PAGE 15 Rad.No.16248 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 16248 Acta No.45 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 30 de noviembre de 2000, en el juicio que le sigue ABRAHAM ARIAS GARZON.

ANTECEDENTES ABRAHAM ARIAS GARZON llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se lo condenara al pago de la pensión de vejez; subsidiariamente al reconocimiento de la pensión de invalidez y/o incapacidad, en cuantía igual al promedio de lo devengado en los últimos dos años anteriores a la fecha de la causación del derecho y no inferior al salario mínimo legal vigente; al pago de los reajustes legales y a las mesadas adicionales, sumas que deberán ser indexadas; al reconocimiento de las prestaciones asistenciales; a las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que adquirió la calidad de Asegurado Obligatorio al ISS en su condición de trabajador dependiente para empleadores de carácter particular; que solicitó la pensión de vejez, al considerar cumplidos los requisitos, pero le fue adversa la respuesta mediante Resolución No. 02432 del 28 de marzo de 1995; que cotizó para todos y cada uno de los riesgos cubiertos por el Instituto; que el ISS no tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 78 del Acuerdo No. 161 de 1964; que el acto administrativo mencionado no le fue notificado, con lo cual se le denegó la posibilidad de recurrirlo, por lo que al accionar a través de este proceso (art. 135 del C.C.A.) se entiende agotada la vía gubernativa; que debido a su lamentable estado de salud, subsidiaria a la pensión de vejez solicitó la de invalidez de origen no profesional, la cual no le había sido resuelta hasta el momento de la presentación de la demanda ordinaria; que del número de semanas cotizadas, el Instituto le descontó algunas de ellas en razón de que el empleador se encuentra en mora en el pago de los aportes patrono laborales; que el demandado es el obligado al recaudo de los aportes adeudados, ya que a él le fueron retenidos los que le correspondían.

El accionado, en la respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones; negó algunos de los hechos y los demás los consideró apreciaciones del demandante. En su defensa propuso como excepción previa la de falta de agotamiento de la vía gubernativa, y de mérito, las de presunción de legalidad de las decisiones del ISS de conformidad con el ordenamiento, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y mala fe, buena fe del Instituto en su actuación, unidad como principio de la seguridad social, prescripción, y toda otra que resulte probada.

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 3 de febrero de 2000 (fls. 134 a 139, C.Ppal.), condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la pensión de vejez, en ningún caso inferior al salario mínimo legal, a partir del 3 de abril de 1995 con los respectivos reajustes de ley, a las mesadas pensionales atrasadas desde esa fecha, al pago de intereses moratorios más altos vigentes al momento en que se efectúe el pago; le impuso costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 30 de noviembre de 2000 (fls. 146 a 152, C. Ppal.), confirmó el del a quo y no impuso costas. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró, luego de reproducir un aparte de la Resolución No.02432 del 28 de marzo de 1995, que la negativa del ISS a conceder la pensión de vejez al actor se fundamentó en el hecho de que la patronal 17014000075, se encontraba en mora en el pago de los aportes obrero patronales correspondientes al período comprendido entre el 1 de marzo de 1978 y el 1 de julio de 1993, lo cual, dijo, no podía aceptarse, por cuanto la seguridad social es un derecho irrenunciable de los trabajadores y la entidad prestadora de tales servicios cuenta con mecanismos legales idóneos para obtener el reembolso de las cuotas.

Apoya su argumentación en las sentencias T072 de 1997, de la Corte Constitucional, y la del 4 de septiembre de 1996, de esta Corporación. Dice que “ En tales condiciones y no pudiéndosele violar al demandante su derecho, siendo que en cabeza del instituto demandado se encuentra la titularidad para realizar coercitivamente el cobro de lo que el empleador ALDANA PARRA DEEB Y CIA LTDA, con patronal 17014000075, estuvo en mora, el trabajador no tiene por que soportar esa negligencia, lo cual constituye razón suficiente para confirmar en todas sus partes el fallo apelado.” (fl. 151, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por el demandado y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto la del fallo del a quo, y en sede de instancia absuelva al ISS de toda condena, confirme el numeral cuarto de dicho fallo e imponga costas a la parte actora.

Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados, de los cuales se estudia el primero, dado su resultado. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria de la ley sustancial “proveniente de la infracción directa por falta de aplicación de los artículos 8 del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el decreto 1824 de 1965) y 12 y 42 del Decreto 2665 de 1988 y la ley 90 de 1946, los artículos 1, 3, 4, 68, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 22, 33, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, artículo 4 del Decreto 1604 de 1999, así como los artículos 1º y 259, numeral 2 del C.S. del T. lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, de los artículos 141 (indemnización moratoria) y 161 de la ley 100 de 1993, artículo 27 del Decreto 1818 de 1996, artículo 38 del Decreto 326 de 1996 ” (fl. 26, C. Corte).

Dice el recurrente que acepta, para efectos de este cargo, la conclusión fáctica implícita o expresa a que llegó el Tribunal sobre el número de semanas cotizadas por el actor, “ suficientes para otorgar la prestación reclamada que finalmente condujo a la condena del ISS, igualmente que cumplió los requisitos requeridos normativos para el otorgamiento de la prestación.” (fl. 27, C. Corte).

En la demostración dice que el ad quem se rebeló contra las normas sustanciales y aplicó normas pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que, no obstante mencionar el artículo 12 del Decreto 049 de 1990, su sustentación fue pobre y desafortunada, desconociendo que el sistema pensional al que debía acceder el reclamante era el del Régimen Contributivo; que en forma ligera el Tribunal condenó a la indemnización moratoria dando por establecido que el Instituto se encontraba en mora, olvidando que el supuesto de hecho de la norma pensional era el que se discutía. Que el ISS creyó de buena fe no estar obligado al pago de la pensión al demandante “siendo que la obligación nace al momento de la ejecutoria de la respectiva sentencia. De donde la norma no se podía aplicar como si fuera la necesaria y fatal consecuencia del lleno de los requisitos para aspirar a la pensión. Pensión que estaba en entredicho.” (fl. 29, C. Corte).

Afirma que las normas aplicables eran los artículos 8 del Acuerdo 189 de 1965 (Decreto 1824/65 y 12 y 42 del Decreto 2665 de 1988 y la Ley 90 de 1946), en las cuales se contempla el no pago de aportes por parte del empleador y beneficiario, así como la consecuente suspensión “que impide tener en cuenta el tiempo, en semanas o parciales, para el otorgamiento de la Pensión de Jubilación. “Ignorando tal normatividad terminó aplicando el art. 12 del Acuerdo 049/90 como si se hubieran presentado los requisitos que la norma imploraba.

Produjo, de contera, una lesión al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones pues el objetivo del mismo se ve atacado así como la extensión de la cobertura y el servicio público obligatorio, entre otros.” (fl. 29, C. Corte). Argumenta que la sentencia impugnada se basa en jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, pretendiendo dar respaldo a la tesis de que el ISS estaba obligado a soportar las cotizaciones no pagadas haciendo efectivas las prestaciones reclamadas por el actor e iniciar el recaudo contra el moroso empleador.

Que acude el Tribunal a la aplicación de disposiciones ajenas al tema pensional; que al invocar la jurisprudencia el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 aborda temas relacionados con Sistema General de Seguridad Social en Salud. SE CONSIDERA Inicialmente se advierte que son supuestos de hecho no cuestionados por el cargo: que el actor cumplió los 60 años de edad el 3 de abril de 1994 (folio 97 C. 1), que conforme con la resolución No.01729 del 12 de febrero de 1996 -que confirmó la No.02432 del 28 de marzo de 1995, del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual le negó la pensión al actor- éste cotizó “un total de 1.044 semanas y al descontarle las 769 por mora de la empresa ALDANA PARRA DEEB Y CIA LTDA., quedan 275, a las cuales se le habilitan 330 semanas cotizadas en forma simultánea con otros patronales, durante el periodo de mora, nos da un neto de 605 semanas de las cuales 478 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.” (folio 12 C.1) El Tribunal transcribió apartes de la citada resolución 02432 destacando el relativo a que el Instituto quedaba relevado del reconocimiento de la pensión por la mora de la patronal en el pago de los aportes, conforme a lo previsto por los artículos “8º del Acuerdo 189 de 1965 (Decreto 1824 de 1965) y 12 del decreto 2665 de 1988” y, seguidamente, reprodujo pasajes de sentencias de la Corte Constitucional y de esta Sala, para luego concluir que al demandante no se le podía birlar su derecho, pues el Instituto podía coercitivamente cobrar lo adeudado por la patronal ALDANA PARRA DEEB Y CIA LTDA. Es importante aclarar que como el actor tenía más de 40 años de edad cuando el Sistema General de Pensiones empezó a tener vigencia, quedó en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, su situación para efectos pensionales quedó regulada por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que previó en su artículo 12, como requisitos para la pensión de vejez, tener 60 o más años de edad, si se es varón, o 55 o más años de edad, si se es mujer, y “un mínimo de quinientas (500)semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Aun cuando de la lectura de la disposición precedente se desprende que las semanas cotizadas deben ser “pagadas” -lo que evidenciaría de entrada el desacierto jurídico del Tribunal- estima la Corte que el artículo 12, inciso 1º, del Decreto 2665 de 1988, sobre el que la censura reclama su aplicación, pues a su juicio el fallador de segundo grado se rebeló a aplicarlo, junto con los demás que denuncia en la proposición jurídica, es el que prevé las consecuencias de la mora en el pago de los aportes.

Su texto a continuación se copia: “Artículo 12.- Efectos de la mora.- En el periodo de mora en el pago de los aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico-asistenciales propias de los seguros de Enfermedad General, Maternidad, Servicio Médico Familiar, Invalidez, Vejez y Muerte, Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora”.

De modo que, de conformidad con el precepto transcrito, cuando se presenta mora a cargo del empleador en el pago de los aportes del trabajador afiliado, para el riesgo de vejez, es claro que no corresponde al ISS el reconocimiento de prestaciones derivadas de este riesgo, como ocurre en este caso con la pensión reclamada. El punto del que se ocupa la Sala ya ha sido materia de su estudio y decisión. En un caso similar al aquí analizado, en sentencia del 29 de julio de 1997, radicación 9640, que en su parte pertinente fue reproducida por la dictada el 8 de junio de 2000, radicación 13724, se sostuvo lo siguiente: “Originalmente el artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965, contentivo del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, aprobado por el Decreto número 1824 de 1965, preveía en este aspecto que ‘cuando la mora del patrono en el pago de los aportes sea causa para no conceder al asegurado las prestaciones serán de cargo del patrono, mientras subsista el estado de mora’.

Disposición que estaba vigente para el 24 de septiembre de 1985 cuando la demandante cumplió 55 años de edad, de manera que las semanas en mora establecidas en la decisión acusada en ningún momento han sido válidas para cuantificar las cotizaciones necesarias para que surja el derecho a la pensión de vejez, fuera de que otros reglamentos dictados posteriormente mantuvieron igual criterio.

“En efecto, el Decreto 2665 de 1988 por el cual se expidió el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del I.S.S. determinó en el artículo 12 que la mora releva a esta entidad, con salvedad de los beneficios ya causados, caso en el cual debe suministrar las prestaciones económicas y asistenciales derivadas de los distintos riesgos a su cargo, quedando de cuenta del patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el I.S.S. las hubiese otorgado de no haber tenido ocurrencia la mora.

Y no puede sostenerse que el derecho en disputa en este caso se hallaba causado, pues nunca cumplió el supuesto indispensable de las cotizaciones pagadas. “Igualmente el Decreto 3063 de 1989, que aprobó el Acuerdo 044 del mismo año, mediante el cual se dictó el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios, previó en el artículo 87 la suspensión de prestaciones económico-asistenciales durante la mora del patrono en el pago de los aportes, disponiendo que estarían a cargo de éste.

“Por último el Acuerdo 027 de 1993 mantuvo la misma previsión referente a que la mora en los aportes liberaba al Seguro Social de reconocer las prestaciones aludidas, al establecer en el parágrafo del artículo segundo que ‘los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidados por las dependencias competentes del I.S.S. en lo que a dichos trabajadores se refiere’.

“En estas condiciones el demandante bien podría acogerse a la última disposición citada, con la obligación correlativa del I.S.S. de recibir el pago que se realice con tal propósito.” Así las cosas, resulta demostrada la equivocación jurídica del Tribunal, al no aplicar las normas que gobiernan al caso, y, en consecuencia, el cargo prospera.

En instancia habría que agregar que, como se consideró en el fallo antes reproducido, que sirve de soporte a éste, con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º del Acuerdo 027 de 1993, el demandante bien puede cancelar al Instituto de Seguros Sociales el número de semanas pendientes o en mora, hasta completar el número de quinientas pagadas que le den derecho a acceder a la pensión de vejez, y el ISS estará en la obligación de recibirle lo correspondiente, para lo cual se deberá tener en cuenta, como al comienzo de las consideraciones del cargo se dijo, que el Instituto en su resolución 01729 del 12 de febrero de 1996 en el considerando 2º afirmó que durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, el actor tenía 478 semanas cotizadas.

(ver folio 12 C.1) Conforme al resultado de la acusación, se revocará el fallo de primer grado y, por consiguiente, se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas en el recurso extraordinario. Costas en la primera instancia a cargo de la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de noviembre de 2000, en el juicio que ABRAHAM ARIAS GARZON le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca el fallo de primer grado y, en su lugar, se absuelve al demandado de todas las peticiones formuladas en su contra. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, las de primera instancia serán de cargo del actor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario