ñlñlñ República de Colombia Casación No.16.243 P/.Julio César Diaz Márquez D./ Homicidio agravado Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No.16.243 P/.Julio César Diaz Márquez D./ Homicidio agravado Corte Suprema de Justicia Proceso No 16243 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 60 Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JULIO CÉSAR DÍAZ MÁRQUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta el 26 de marzo de 1.999, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, mediante la cual se condenó al procesado a la pena principal de 25 años de prisión como responsable de delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia en la vereda San Jerónimo del Municipio de Salazar de las Palmas -Norte de Santander- el 22 de abril de 1.997 a eso de las 8 y 30 de la mañana, cuando JULIO CÉSAR DÍAZ MÁRQUEZ llegó hasta la vivienda de Herminda Gélvez Muñoz, con quien mantuvo una discusión, para enseguida dispararle en el rostro con una escopeta que se hallaba en el lugar, produciéndole heridas letales que determinaron su inmediata muerte, abandonando entonces la casa no sin antes llevar consigo dos armas de fuego, un morral y la suma en efectivo de $125.000.oo.

En horas de la noche de ese mismo día, DÍAZ MÁRQUEZ se presentó ante la Estación de Policía Los Comuneros de San José de Cúcuta. La diligencia de levantamiento del cadáver (fl.29), así como la compilación de los testimonios de Helí Manosalva Pérez (fl.36), Edgar Enrique Cárdenas Manosalva (fl.39) y Hernando Cárdenas Polentino (fl.41), estuvieron a cargo del Comandante de la Estación de Policía de Salazar, quien se aprestó a su adelantamiento tomando como base la constancia secretarial del propio día 23 de abril, de conformidad con la cual “el Señor Juez Promiscuo Municipal se niega a efectuar la diligencia de levantamiento y que el Inspector de Policía, por orden del Señor Alcalde Municipal, se encuentra en el corregimiento el Carmen de Nazareth” (fl.21).

Ordenada la aprehensión material de DÍAZ MÁRQUEZ al momento de presentarse ante el Comando de Policía de Los Comuneros en San José de Cúcuta, el día 23 las diligencias fueron asignadas al Fiscal primero de la Unidad Especializada de Vida, escuchándose en indagatoria al procesado (fl.16) y su situación jurídica resuelta el 2 de mayo con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de homicidio y hurto agravado y calificado (fl.48).

Oídos los testimonios de Miguel Angel Rodríguez LIzcano (fl.58), Milena Rodríguez Lizcano (fl.60), Omar Gélvez Gélvez (fl.67), Helí Manosalva Pérez (fl.68), Hernando Cárdenas Polentino (fl.89) y a través de despacho comisorio a cargo del Juzgado Promiscuo de Salazar, en ampliación a Helí Manosalva Pérez (fl.114), Edgar Enrique Cárdenas Manosalva (fl.116), Leonor Cárdenas Manosalva (fl.119), Francelias Cárdenas Manosalva (fl.121), así como allegado el dictamen psiquiátrico del procesado (fl.158), habiéndose decretado el cierre instructivo y diligenciada una fallida audiencia con miras a sentencia anticipada (fl.148), el 24 de septiembre de 1.997 se profirió resolución acusatoria en contra de DÍAZ MÁRQUEZ por el delito de homicidio, al tiempo que se compulsaron copias a fin de que se investigara la contravención especial de hurto, decisión confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San José de Cúcuta el 18 de noviembre siguiente (fl.197).

Tramitada la etapa del juicio y rituada la audiencia pública, sobrevinieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos sintetizados en precedencia. LA DEMANDA: Causal primera. A manera de “causal principal” para atacar la sentencia, acude el demandante al primero de los motivos contemplados por el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, imputándole al fallo vulneración indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho que condujeron a la falta de aplicación del artículo 60 del Código Penal, esto es, en tanto dejó de reconocerse al procesado la atenuante de la ira.

Para el actor, los hechos que se desencadenaron el 22 de abril de 1.997, fueron reflejo del estado de ira que embargó al procesado al estimar muy grave la intervención que Herminda Gélvez Muñoz habría tenido en las desventuras amorosas de aquél y en sus dificultades de trabajo, que lo condujeron dado su temperamento irascible a romper el pocillo en el que la víctima le había ofrecido un café, para finalmente ocasionarle la muerte con la escopeta de su patrón y actual esposo de aquélla Helí Manosalva Gélvez.

Incurrió el sentenciador en falso juicio de existencia, pues ignoró las pruebas demostrativas del estado de ira referido, esto es, las declaraciones de personas amigas y familiares de los esposos Manosalva Gélvez, que condensan el malestar, sufrimiento y la actitud agresiva y amenazante que reflejaba el sindicado, para de esa manera estimar que la actitud de éste fue fría y calculada, habiéndolo maquinado todo en la forma como finalmente sucedió. No apreció el sentenciador las pruebas en conjunto, lo que deriva en ostensible error de hecho, así dejó de valorar el testimonio del menor Omar Gélvez Gélvez, pues “se ignoró la esencia testifical sobre el verdadero estado anímico” del incriminado.

Lo anterior conllevó a la vulneración de la justa dosificación de la pena que debía corresponder al procesado, dado su estado iracundo. Causal tercera. En forma subsidiaria, acusa el censor la sentencia de haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, presentando a este respecto tres circunstancias que valora como vicios sustanciales.

En primer término, aduce en forma general el libelista, que el Juez Promiscuo Municipal de Salazar de las Palmas, no había practicado aquellas pruebas iniciales que eran de verdadera importancia para el esclarecimiento de los hechos, dando lugar a que la Policía Nacional en Salazar de las Palmas adelantara pesquisas que eran de competencia privativa de los funcionarios de instrucción (artículos 312, 329 y 331 del Código de Procedimiento Penal).

Además, dado que el procesado se presentó en forma voluntaria ante la Policía Nacional de Los Comuneros en la ciudad de San José de Cúcuta, su captura habría sido ilegal, a tenor del artículo 382 del citado ordenamiento, desconociéndose de paso el derecho a la presunción de inocencia. En las condiciones indicadas, para el actor, concurre igualmente el quebranto del debido proceso, el derecho de defensa y la dignidad humana, todo lo cual conduce a solicitar se decrete la nulidad de lo actuado en el proceso a partir del inicio mismo de la investigación en este caso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Causal tercera. Aborda el Ministerio Público en primer lugar el cargo que por vía de nulidad ha propuesto el actor, ocupándose del reparo relacionado con la intervención que en las iniciales diligencias habría tenido la Policía Nacional como Policía Judicial permanente, lo cual, en su concepto no admite en el caso concreto cuestionamiento alguno, pues plena facultad tenía la Policía Nacional para adelantar las diligencias que acometió, conforme lo prevé la Ley 62 de 1.993, máxime cuando de los hechos dio cuenta su propio ejecutor ante las autoridades que en tales circunstancias procedieron a intervenir.

Evidentemente como el juez promiscuo municipal no conoció de los hechos y no se hallaba el Inspector de Policía, el propio Comandante de la Estación de Policía decretó la investigación previa y la necropsia, así como dispuso citar a unos testigos y remitir las diligencias ante la Fiscalía, en actuación justificada ante la necesidad de preservar las pruebas.

Ahora bien, en lo relacionado con la privación de la libertad del procesado, dada su voluntaria entrega, la verdad es que DÍAZ MÁRQUEZ en la noche del día 22 de abril acudió ante la Policía en la ciudad de San José de Cúcuta y se entregó, siendo dejado a disposición del Jefe de la SIJIN y al día siguiente de la Fiscalía, determinación que tiene respaldo en las facultades que le eran propias acorde con el artículo 28.2 de la Carta Política, esto es la denominada “detención preventiva administrativa”.

En atención a lo anterior, para el Ministerio Público, ningún reparo amerita la intervención de la Policía Nacional en el presente caso. Causal primera. Deficiente en extremo entiende la Procuradora Delegada es el reproche expuesto con sustento en la primera causal de casación, como que no desarrolla en modo alguno el falso juicio afirmado, ni de raciocinio en los aspectos en que se pudiera entender en este sentido esbozado y menos en el de existencia. En todo caso, para la Delegada de ninguna manera concurren los elementos propios de la ira que concede una rebaja en la pena a imponer, pues de aceptarse la presencia de circunstancias que motivaran malestar en el procesado, éstas habrían generado, conforme lo anotó el Tribunal, un estado de venganza mas no el propio de la diminuente, máxime cuando como la doctrina de la Corte lo ha precisado, no toda situación de afectación del ánimo da lugar a su reconocimiento; no ha de perderse de vista que la conducta del procesado desvirtuó, por sí misma, el aducido estado de ira en que se afirma haber actuado, como sea que cubrió a la mujer con una cobija, se apoderó de algunos bienes y en la primera versión él mismo se encargó de perfilar una defensa muy distinta a la de sostener el estado de ira que ahora se reclama.

El cargo tampoco puede prosperar. CONSIDERACIONES: Causal tercera. 1. La Corte abordará el estudio del libelo en el orden en que lo hizo la Procuradora Delegada y no conforme fueron postulados los dos reparos por el censor en la demanda, sobre la suficientemente conocida base de que la eventual prosperidad del reproche que por vía de nulidad se ha presentado haría inane el análisis de aquél expuesto con sustento en la causal primera, de modo tal que el carácter prioritario de la causal tercera es el que determina su inicial abordaje y no el hecho de calificarse como principal por el actor la tacha esbozada por el primer motivo de casación. 2.

En dicho contexto, son en verdad deleznables los motivos en que pretende el demandante sustentar la concurrencia de irregularidades sustanciales que conllevarían a la invalidación de lo actuado, en la medida en que ninguna de las circunstancias aducidas como tales admiten siquiera la posibilidad de ser valoradas en forma negativa como defectos procesales o contingencias lesivas del debido proceso o el derecho de defensa, conforme se ha indicado en la demanda. 3.

Según se vio, los hechos tuvieron ocurrencia en la vereda San Jerónimo del Municipio de Salazar de las Palmas -Norte de Santander- el 22 de abril de 1.997 a eso de las 8 y 30 de la mañana. No obstante, en horas de la noche de ese mismo día, DÍAZ MÁRQUEZ se presentó ante la Estación de Policía del barrio Los Comuneros en la ciudad de San José de Cúcuta, admitiendo su participación en los mismos, aun cuando exponiendo en esa liminar oportunidad que se había tratado de una situación fortuita, esto es, que dispuesto a autoeliminarse, la disputa por el arma para evitar el hecho trajo como efecto que el disparo tuviera blanco en la mujer Herminda Gélvez Muñoz. 4.

La inmediata constatación vía telefónica por parte de los policiales de que en verdad se produjo la violenta muerte de una mujer que respondía a ese nombre en el Municipio de Salazar de las Palmas en la mañana de ese día, motivó a que el confeso fuera dejado privado de la libertad, siendo remitido en el acto ante el Jefe de la Unidad Investigativa de la SIJIN y puesto al día siguiente a disposición de la Unidad Especializada de Vida de la Fiscalía Primera de Cúcuta, para ser entonces escuchado en indagatoria, previa formal apertura instructiva fechada el propio 23 de abril (fl.11). 5.

La intervención de la Policía Nacional en la forma en que hubo de actuar en el caso concreto y en desarrollo de las funciones preventivas que de suyo le corresponden con miras al mantenimiento de las condiciones mínimas para el goce de los derechos y las libertades, se presenta plenamente justificada, siendo no solamente necesaria, sino además oportuna. 6.

La privación de la libertad de DÍAZ MÁRQUEZ por parte de la Policía Nacional en el caso concreto, como lo realza la Procuradora, emerge de la facultad de orden Constitucional (artículo 28.2º de la Carta Política) que configura una hipótesis exceptiva al principio de estricta reserva judicial, de conformidad con el cual en esta materia las propias normas superiores han restringido la privación de la libertad exclusivamente a aquellos eventos en que la misma proviene de orden judicial, salvo las hipótesis de captura en flagrancia, pero también de aquellas situaciones en que por presentarse motivos valederos dicha aprehensión material se justifica, esto es, cuando median razones conducentes a inferir fundada y objetivamente que la persona ha tomado parte en la comisión de una infracción, todo lo cual media como circunstancia justificadora de esta clase de detención de índole administrativa. 7.

Este ha sido precisamente el sentido, contenido y alcance que la doctrina en materia constitucional ha dado al precepto superior en comento, como se observa en la sentencia C-024/94, al señalar: “ De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas.

Este inciso establece que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial.

No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial.

Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93).

En efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4;

Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6) ”. 8. Desde esta perspectiva, conocido que DÍAZ MÁRQUEZ se presentó ante la Estación de Policía Los Comuneros de la ciudad de San José de Cúcuta, manifestando haber tomado parte en los hechos en que resultara muerta Herminda Gélvez Muñoz y que en forma inmediata se constató el violento deceso de ésta en el Municipio de Salazar de las Palmas, concurrían motivos fundados para disponer su aprehensión, como en efecto se hizo, siendo entonces dejado a disposición de la Fiscalía al día siguiente, en actuación perfectamente ceñida a la ley. 9.

También descalificó el actor la intervención que inicialmente tuviera el Comandante de Policía de la Estación Salazar, cuando para el demandante las primeras diligencias debían estar a cargo de autoridades judiciales. A este respecto impera precisar que el Juez Promiscuo Municipal de Salazar no intervino en el levantamiento del cadáver considerando que no era el competente para el efecto y que, así tampoco esta actuación fue cumplida por el Inspector de Policía dado que no se hallaba en la localidad por encontrarse haciendo un reemplazo en Carmen de Nazareth, de manera tal que las diligencias previas adelantadas por la Policía Nacional, que para el efecto procedió en ejercicio de las funciones que en forma permanente le ha deferido la ley como Policía Judicial (artículo 19 Ley 62 de 1.993), se hallaban plenamente justificadas, bajo el entendido de que en el lugar no existía una Unidad de Policía Judicial, así como tampoco una Unidad de Fiscalía que pudiera actuar en forma inmediata, a tal extremo que el conocimiento del asunto después de las preliminares actuaciones adelantadas por el Comandante de la Policía de Salazar, estuvieron a cargo de la Fiscalía Primera de Cúcuta y las demás pesquisas investigativas rituadas por el propio Comandante de Policía en mención y el Juzgado Promiscuo de tal municipio mediando para el efecto comisión por parte la Fiscalía de Cúcuta (fl.44 y 85). 10.

Obsérvese, por lo demás, que la intervención de la Policía Nacional en el caso concreto se limitó a efectuar el levantamiento del cadáver (fl.21) y a interrogar sobre los hechos a Elí Manosalva Pérez, Edgar Enrique Cárdenas Manosalva (fl.39) y Hernando Cárdenas Polentino (fl.41), dadas las especiales circunstancias que rodeaban el caso, según queda visto.

Al precisar la Sala cuándo la institución policial está autorizada para el desempeño habitual de funciones de Policía Judicial, puntualmente anotó: “ Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo son Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros de la institución designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades de Policía Judicial respectivas.

Los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que determina la ley, es decir –como lo establece el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal de 2000— en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.

La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores propias de Policía Judicial.

Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba.

En ningún caso su poder incluye el procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo –como ya se advirtió— cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace presente ”. (Cas. 11.631, decisión del 13 de marzo de 2.003, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas). Los supuestos de este caso, por tanto, habilitaban plenamente a la Policía para actuar en la forma como lo hizo, sin que dicho proceder merezca censura alguna. 12.

Ahora bien, respecto de la afirmación que hace el casacionista, según la cual el Juez Promiscuo Municipal de Salazar ha debido practicar todas las “pruebas iniciales de importancia para el esclarecimiento de las presente investigación, como inspección judicial del lugar, evidencias, testimonios, etc ”, es palmaria, de una parte, la generalidad de tal atestación y por ende la falta de concreción de la misma, pues no alude a elementos de convicción específicos en pro de la averiguación acerca de la verdad de los hechos, sino en forma abstracta a “pruebas” eventualmente orientadas a ese cometido, pero además también que resulta desconocedora del hecho de que esa autoridad solamente intervino por comisión discernida por la Fiscalía una vez que avocó conocimiento y dentro de los límites de pruebas decretadas por ésta.

Dígase por último que el reproche en los términos reseñados no aportó una sola razón explicativa del por qué las presuntas irregularidades denunciadas conllevarían a la invalidación de lo actuado, en este sentido brillan por su ausencia los motivos sustento de la consiguiente nulidad deprecada, o lo que es igual, nada hizo el actor por indicar el carácter vinculante que en detrimento del debido proceso o el derecho de defensa habrían tenido las pretendidas irritualidades demandadas.

Así las cosas, el cargo no puede prosperar. Causal primera. 1. Como se ha dejado reseñado, el cargo expuesto por el demandante con fundamento en la primera causal de casación, acusa errores de hecho cuya presencia condujo a que el sentenciador no reconociera la diminuente punitiva en razón de la ira. 2. Pues bien, atendiendo a la proyección que bajo tales supuestos tiene el reproche, observa la Corte que al momento de impugnar la decisión de primera instancia no se ocupó el apelante de reclamar el reconocimiento de la ira que ahora aduce en casación. La razón es muy obvia.

En ningún momento el incriminado adujo que esa enervante de su ánimo se haya hecho presente al momento de producirse el desenlace fatal de los hechos, toda vez que siempre fue la tesis esgrimida la del caso fortuito. 3. Siendo ello así, evidente resulta, entonces, la falta de interés jurídico del actor para procurar en esta sede el reconocimiento de una diminuente punitiva como la ira, sin haber auspiciado en las instancias un pronunciamiento de los jueces en relación con la misma, o lo que es igual, que motivada la discrepancia con la sentencia de primer grado en razones distintas a aquella que funda ahora el ataque extraordinario y al no mediar por consiguiente identidad temática entre el objeto de la apelación y el que ahora justifica la casación el reproche deviene desestimable. 4.

A este respecto son copiosos los pronunciamientos de la Corte, tal y como se aprecia, entre otras, en las sentencias 10.391 del 20 de abril de 1.999 (M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote), 12.299 del 22 de junio de 2.000 (M.P. Dr. Alvaro Pérez Pinzón), 15.488 del 16 de julio de 2.001 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), 12.106 del 17 de enero de 2.002 (M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), 12.879 del 15 de mayo de 2.003 (M.P. Dr. Carlos Gálvez Argote) y 20.886 del 8 de julio de 2.004 (M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla.) Por último y en razón a que con la decisión de la Sala, el fallo no sufre modificación alguna, debe advertirse que cualquier efecto favorable que pudiese derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, corresponde al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 12